淺析電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的三個實務(wù)問題

尹巍

摘 要：2016年12月19日《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》開始施行，為司法機關(guān)懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供了更為明確、具體的法律依據(jù)。本文結(jié)合該意見的相關(guān)規(guī)定，分析電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的法律特點及司法誤區(qū)、犯罪數(shù)額及未遂的認定、行為人的刑事責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)热齻€實務(wù)問題，以期對司法機關(guān)辦理相關(guān)案件有所裨益。

關(guān)鍵詞：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙 犯罪數(shù)額 刑事責(zé)任

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的法律特點及司法誤區(qū)

（一）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的法律特點

電信詐騙犯罪作為網(wǎng)絡(luò)時代的一種新型犯罪，具有涉及面廣、組織集團化、手段多樣化、手法智能化等特點，給偵查破案帶來一定困難。[1]筆者認為，與上述現(xiàn)實特點相比，準(zhǔn)確把握電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的法律特點，更有助于司法機關(guān)準(zhǔn)確認定并依法打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。

1.犯罪對象的不特定性

在許多電信詐騙案件中，詐騙分子都可清晰獲知受害人姓名、聯(lián)系方式，顯然電信詐騙已經(jīng)趨向精準(zhǔn)化，這意味著用戶信息被大規(guī)模泄露。[2]對此，最高人民法院刑三庭副庭長李睿懿在解析《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）重點問題中也明確指出，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是特定的概念，指點對面的詐騙，不是傳統(tǒng)點對點的詐騙。所謂面，就是指犯罪對象不特定，是一群人、一類人甚至所有社會公眾，行為人在犯罪對象的選擇上具有隨機性。

2.犯罪手段的特定性

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪區(qū)別于普通詐騙犯罪的一個重要特征就是其犯罪手段的特定化，即行為人是通過電信網(wǎng)絡(luò)實施詐騙。具體而言，就是虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為是通過撥打電話、發(fā)送短信、網(wǎng)絡(luò)聊天等非直接接觸被害人的方式實施的。而被害人正是基于這種非直接接觸行為而陷入錯誤認識，“自愿”處分了財物。

（二）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的司法誤區(qū)

1.犯罪區(qū)域特定即犯罪對象特定

【案例一】甲選擇某養(yǎng)老院的老人作為犯罪對象后，冒充司法工作人員撥打電話，對三名老人實施詐騙，詐騙金額共計1萬元。

筆者認為，甲的行為屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，因為犯罪區(qū)域特定不等于犯罪對象特定，犯罪區(qū)域是否特定不影響電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的認定。司法實踐中，行為人往往會在特定區(qū)域內(nèi)選擇被害人實施犯罪，如養(yǎng)老院的老人、證券交易所的股民、校園內(nèi)的學(xué)生等。這在刑法理論上屬于為實施犯罪創(chuàng)造條件，系犯罪預(yù)備。就電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而言，即使行為人實施犯罪的區(qū)域特定，但只要其通過電信網(wǎng)絡(luò)媒介對該區(qū)域內(nèi)的不特定人群實施詐騙，仍應(yīng)被認定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。

2.犯罪手段涉網(wǎng)即電信網(wǎng)絡(luò)詐騙

【案例二】甲、乙、丙等十人共同實施酒托詐騙犯罪。其中，甲、乙、丙負責(zé)在互聯(lián)網(wǎng)上冒充美女主播與被害人聊天，將被害人誘騙至某酒吧見面，其余人員配合甲、乙、丙采取分散被害人注意力不讓其仔細看酒水單、以劣質(zhì)酒水冒充高檔酒水等手段，騙取數(shù)十名被害人財物共計40余萬元。

李睿懿副庭長在解析《意見》重點問題中指出，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙包括“精準(zhǔn)詐騙”，即利用非法獲取個人信息，點對點詐騙，實踐中須個案具體分析，比如像酒托詐騙，一般是利用網(wǎng)絡(luò)撒網(wǎng)式詐騙，那么也可以適用本《意見》。對于李睿懿副庭長的上述解析，筆者持保留意見。對法律概念進行擴張解釋不能遠遠超出概念的核心含義，解釋結(jié)論要在一般公民的預(yù)測可能性范圍之內(nèi)。[3]司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)撒網(wǎng)一般是酒托詐騙初期的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，期間行為人可能會對被害人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，但最主要、最直接的虛構(gòu)事實、隱瞞真相并非發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)撒網(wǎng)環(huán)節(jié)。如案例二中，最主要、最直接的虛構(gòu)事實、隱瞞真相發(fā)生在酒吧內(nèi)，是以直接接觸被害人的方式實施的，包括分散被害人注意力不讓其仔細看酒水單、以劣質(zhì)酒水冒充高檔酒水等。而被害人也正基于此而陷入錯誤認識導(dǎo)致被騙。由于酒托詐騙最核心的犯罪手段并不依賴電信網(wǎng)絡(luò)媒介，因此不宜被認定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的犯罪數(shù)額及未遂的認定

司法實踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的犯罪數(shù)額是定罪量刑的首要考量因素。犯罪嫌疑人往往掌握了多個地區(qū)、多家銀行的銀行卡賬戶，多個賬戶更換使用，而且每個賬戶使用時間都非常短，這些都導(dǎo)致了跟蹤、追查、取證比較困難。[4]對此，筆者擬結(jié)合司法實踐，就如何客觀準(zhǔn)確認定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的犯罪數(shù)額及犯罪未遂略陳己見。

（一）犯罪數(shù)額認定的標(biāo)準(zhǔn)和原則

《意見》規(guī)定，辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，以及經(jīng)查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實。筆者認為，此情形下認定犯罪數(shù)額，需要注意以下兩個方面。

一方面，基本犯罪事實要清楚，指控基本犯罪事實的證據(jù)要達到確實、充分的程度。所謂基本犯罪事實清楚，是指電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的基本事實必須清楚，即行為人實施了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且部分犯罪事實經(jīng)查證屬實。所謂證據(jù)確實、充分，是指指控基本犯罪事實的證據(jù)確實、充分，能夠得出行為人在實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的唯一結(jié)論。交付款項、轉(zhuǎn)移提取贓款是電信詐騙犯罪非常重要的環(huán)節(jié)。[5]因此，司法實踐中，司法機關(guān)可從錢款的來源及去向入手，收集、調(diào)取銀行賬戶明細、網(wǎng)絡(luò)支付平臺交易記錄、網(wǎng)站后臺管理記錄等書證、電子數(shù)據(jù)，查明匯款人的個人信息是否被行為人掌握、匯款人與行為人的聯(lián)系記錄等具有共性的客觀事實，結(jié)合已收集、調(diào)取的被害人陳述、證人證言、犯罪嫌疑人供述等言詞證據(jù)，綜合認定未取證的被害人人數(shù)及被騙數(shù)額。

另一方面，要允許行為人提供反證。《意見》的上述規(guī)定與《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中關(guān)于證據(jù)收集問題的規(guī)定十分相似，從本質(zhì)上講，都屬于刑事推定。刑事推定的意義主要體現(xiàn)為通過刑事立法和司法解釋預(yù)先設(shè)置部分犯罪構(gòu)成要件事實的證明責(zé)任給被告方，以實現(xiàn)在具體訴訟中降低控訴方證明難度，有效追訴犯罪的程序功能。[6]因此，部分證明責(zé)任的轉(zhuǎn)嫁意味著必須允許行為人提供反證。同時，與非法集資犯罪相比，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪對被害人陳述的依賴程度更高。這是因為司法實踐中，絕大部分非法集資犯罪都會扣押大量投資理財協(xié)議、債權(quán)轉(zhuǎn)移確認書等書證，足以佐證非法集資犯罪的發(fā)生，故確因客觀原因無法收集、調(diào)取集資參與人言詞證據(jù)的，一般亦不會影響犯罪數(shù)額的認定。但電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪屬于詐騙犯罪的一種，被害人指控犯罪是重要的直接證據(jù)，缺少了被害人的指控，就有可能存在認定犯罪不準(zhǔn)確、不客觀的問題。因此，在確因客觀原因無法收集、調(diào)取被害人陳述的，對行為人提出的與被害人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系、買賣關(guān)系等辯解，司法機關(guān)要結(jié)合在案證據(jù)及經(jīng)驗法則進行客觀審查，查明行為人的辯解是否屬實或合理，切忌盲目做出判斷。endprint

（二）對未遂的認定要特別慎重

與犯罪既遂相比，對犯罪未遂的認定要更加慎重?！兑庖姟芬?guī)定，在詐騙數(shù)額難以查證的情況下，發(fā)送詐騙信息五千條以上的，或者撥打詐騙電話五百人次以上的，或者在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計五千次以上的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。

【案例三】甲在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布虛假中獎信息，實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。期間，為取得被害人信任，甲在互聯(lián)網(wǎng)上虛增點擊量。后經(jīng)查證，虛假中獎網(wǎng)頁共被點擊5000余次，其中甲個人點擊1000余次。同時，甲的詐騙數(shù)額難以查證。

筆者認為，不能認定甲的行為構(gòu)成詐騙罪（未遂）。這是因為“頁面瀏覽量累計五千次以上”，應(yīng)指被害人點擊并瀏覽頁面內(nèi)容累計達到五千次以上。對此，可以參照《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，即同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到5000次以上的，應(yīng)當(dāng)認定為情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成誹謗罪。信息網(wǎng)絡(luò)誹謗與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙有相似之處，行為人都有可能為了使網(wǎng)頁獲得更多的點擊量而虛增瀏覽記錄。既然誹謗他人者不應(yīng)為虛增的瀏覽記錄買單，實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為人虛增的點擊量也只應(yīng)作為犯罪手段予以評判，而不應(yīng)計入瀏覽量的累積次數(shù)。同時，被害人點擊失敗、無法打開詐騙網(wǎng)頁的，也不應(yīng)計入瀏覽量的累積次數(shù)。因為撥打電話、發(fā)送短信都是行為人的主動作為，即使撥打、發(fā)送失敗，也能夠體現(xiàn)其主觀惡性；但頁面瀏覽量依賴于被害人的主動點擊，被害人無法打開網(wǎng)頁，就無法瀏覽網(wǎng)頁上的內(nèi)容，犯罪的社會危害性就無法在被害人身上得到體現(xiàn)。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的刑事責(zé)任

司法實踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪以共同犯罪為主，集團化特征明顯，幾十人、上百人實施犯罪的案例亦屢見不鮮。在此情況下，根據(jù)每名行為人在犯罪中的地位、作用，依法區(qū)分主從犯并準(zhǔn)確定罪，就成為司法機關(guān)必須解決的一個關(guān)鍵問題。

（一）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪主從犯的區(qū)分

關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪主從犯的區(qū)分，《意見》規(guī)定，在其所參與的犯罪環(huán)節(jié)中起主要作用的，可以認定為主犯；起次要作用的，可以認定為從犯。但電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪一般存在多個犯罪環(huán)節(jié)，在行為人作用的認定上，還必須具體案件具體分析，查明犯罪行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。在刑事案件中查明因果關(guān)系，就要求司法工作人員從實際出發(fā)，客觀地加以判斷和認定。[7]筆者認為，判斷因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)重點把握以下“兩個關(guān)鍵作用”。

1.對被害人被騙是否起到關(guān)鍵作用。即要通過在案證據(jù)認定行為人的行為與被害人被騙之間是否存在因果關(guān)系及因果關(guān)系是否緊密。司法實踐中，直接撥打電話行騙的、讓被害人轉(zhuǎn)賬匯款的、負責(zé)轉(zhuǎn)移被騙錢款等直接針對被害人及被騙財物的行為人，一般不宜認定為從犯。因為這些行為人在使被害人陷入錯誤認識、讓被害人“自愿”交付財物、轉(zhuǎn)移被騙財物使被害人無法追回損失等方面起到了關(guān)鍵作用，這種引起與被引起的關(guān)系是直接的，也是明確的。因此，與被害人被騙存在直接因果關(guān)系的行為，應(yīng)當(dāng)認定為主要犯罪行為，實施這些行為的行為人，不宜認定為從犯。

2.對犯罪團伙的存在和發(fā)展是否起到關(guān)鍵作用。即要通過在案證據(jù)認定行為人的行為與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的持續(xù)進行或犯罪團伙的發(fā)展壯大等是否存在因果關(guān)系及因果關(guān)系是否緊密。對此，筆者贊同李睿懿副庭長對于《意見》重點問題的解析，即司法實踐中，除負責(zé)組織、管理犯罪團伙的行為人宜認定為主犯外，對犯罪團伙行騙起到關(guān)鍵或?qū)嵸|(zhì)作用的，如實施制作詐騙方案、設(shè)計詐騙網(wǎng)頁、培訓(xùn)行為人行騙技巧等行為的行為人，也宜認定為主犯。同時，實施招募、介紹他人加入詐騙犯罪團伙、非法搜集公民個人信息、騙領(lǐng)信用卡等行為的行為人，要結(jié)合其行為對于犯罪團伙實施犯罪所起作用的大小，客觀分析其在犯罪中的地位和作用，不宜一概認定為主犯或從犯。此外，對于負責(zé)后勤、行政等工作的行為人，因其行為對犯罪團伙實施犯罪起到的作用較小，故司法實踐中一般宜認定為從犯。

（二）涉網(wǎng)罪名在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中的認定

刑法修正案九增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，并明確規(guī)定，構(gòu)成上述兩罪，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。因此，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪中，部分行為人可能構(gòu)成上述兩罪。

【案例四】甲明知乙、丙等十人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，仍在互聯(lián)網(wǎng)上為十人搭建網(wǎng)站、發(fā)布虛假中獎信息，并向十人出租服務(wù)器，謀取非法利益。經(jīng)查，乙、丙等十人各騙取被害人錢款1500元至2800元不等，尚未構(gòu)成詐騙罪。

筆者認為，甲的行為不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，但構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，原因是兩罪的犯罪構(gòu)成不盡相同。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪以信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的成立為前提，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪不成立的，行為人也不能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪以違法犯罪活動的成立為前提，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪不成立的，行為人也有可能構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。在案例四中，一方面，雖然甲為十名違法人員提供服務(wù)器，但其行為僅屬于為信息網(wǎng)絡(luò)違法活動提供幫助，并非為“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”提供幫助，因此其行為不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。另一方面，甲為十名違法人員搭建網(wǎng)站、發(fā)布虛假信息，十名違法人員的詐騙總額已達到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（即3000元以上）。甲的行為無論從社會危害性上、還是從主觀惡性上評價，都與為一名詐騙數(shù)額相當(dāng)?shù)碾娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子提供類似幫助無本質(zhì)區(qū)別。因此，有必要對甲以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪懲處，以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

需要明確的是，現(xiàn)尚無司法解釋對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”做出細化規(guī)定，司法實踐中應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。筆者認為，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)綜合考量行為人實施幫助行為的動機、次數(shù)、手段、持續(xù)時間、非法獲利數(shù)額、造成社會影響的嚴(yán)重程度、是否曾因類似違法犯罪行為被懲處等，認定是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。

注釋：

[1]向群、劉凌：《當(dāng)前涉臺電信詐騙犯罪打擊困境及防范對策》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2016年第5期。

[2]楊曉寧、黃麗娜：《我國大陸地區(qū)電信詐騙新特點及偵防對策》，載《云南警官學(xué)院學(xué)報》2016年第4期。

[3]張俊、黃浩：《張建軍、劉祥偉對非國家工作人員行賄案—在國有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓過程中串通競買的行為應(yīng)如何定性》，載《刑事審判參考》總第106集，第5頁。

[4]黎晴：《當(dāng)前電信詐騙犯罪的打擊難點和對策》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2012年第5期。

[5]史亞杰：《當(dāng)前電信詐騙犯罪證據(jù)體系構(gòu)建研究》，載《邊疆經(jīng)濟與文化》2015年第7期。

[6]張云鵬：《刑事推定與無罪推定之契合》，載《法學(xué)》2013年第11期。

[7]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013年版，第77頁。endprint