上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單管理模式改善芻議

摘 要：2013年9月29日，中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）建立，旨在探索對(duì)外開放的新路徑和新模式，形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗(yàn)，服務(wù)全國的發(fā)展?！柏?fù)面清單”管理模式即是其中重要的管理模式創(chuàng)新，經(jīng)過不斷發(fā)展完善，基本形成了可復(fù)制、可推廣的寶貴經(jīng)驗(yàn)，不過亦存在若干問題。本文以對(duì)“負(fù)面清單”內(nèi)容的解讀和比較為基礎(chǔ)，分析了上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式存在的問題，并針對(duì)性的提出了改善建議。

關(guān)鍵詞：上海自貿(mào)區(qū)；負(fù)面清單；改良芻議

一、上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”實(shí)踐及其比較

2013年9月29日，上海市政府發(fā)布《中國（上海）自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）2013年》（滬府發(fā)〔2013〕75號(hào)）；2014年7月1日，上海市政府發(fā)布《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》（2014年修訂）（滬府發(fā)〔2014〕1號(hào)）；2015年4月20日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》（國辦發(fā)〔2015〕23號(hào)）；2016年3月2日，國家發(fā)改委和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布《市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單草案（試點(diǎn)版）》（發(fā)改經(jīng)體〔2016〕442號(hào)）。其中，“負(fù)面清單”2013和2014適用于上海自貿(mào)區(qū)，而“負(fù)面清單”2015和“負(fù)面清單”草案2016則適用于滬、津、閩、粵四大自貿(mào)區(qū)。

由于立法環(huán)境及依據(jù)和發(fā)展階段的不同，適用于上海自貿(mào)區(qū)的四版“負(fù)面清單”各有側(cè)重?！柏?fù)面清單”不斷發(fā)展和完善的過程也見證了上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式從無到有、并一再取得突破的發(fā)展歷程。

2013版上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”以《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（2011）為基礎(chǔ)，但二者主體內(nèi)容基本相同，僅僅是從結(jié)構(gòu)和編排上進(jìn)行了相關(guān)調(diào)整，并未有實(shí)質(zhì)性的突破。2014版“負(fù)面清單”的變化主要在于兩方面：一是開放度和透明度提高，特別管理措施由190條調(diào)整為139條，較2013版減少了51條，調(diào)整率達(dá)到26.8%，此外還取消了14條管理措施、放寬19條管理措施，使得負(fù)面清單的開放比率高達(dá)17.4%；二是列表結(jié)構(gòu)和可讀性的變化，以“特別管理措施+保留行業(yè)”的列表結(jié)構(gòu)替代了2013版“保留行業(yè)+特別管理措施”的列表結(jié)構(gòu)，側(cè)重強(qiáng)調(diào)“特別管理措施”，避免了“負(fù)面清單”禁止和限制項(xiàng)的表述不清和易混淆性。

2015版“負(fù)面清單”的適用范圍擴(kuò)大至四大自貿(mào)區(qū)，并有了如下主要變化：其一，開放度和透明度進(jìn)一步提高，2015版的特別管理措施持續(xù)減少，由2013版的190項(xiàng)、2014版的139項(xiàng)，至2015版僅為122項(xiàng)，尤其是特別管理措施中缺乏限制條件的措施由2013版的55條、2014版的25條，降至2015版的8條；其二，“不符措施”內(nèi)容拓展，除針對(duì)國民待遇的“不符措施”外，2015版“負(fù)面清單”還增加了關(guān)于“業(yè)績”、“高管和董事會(huì)”要求的“不符措施”；其三，可讀性增強(qiáng)，2015版“負(fù)面清單”無“門類、大類、種類”的分別，而是以“領(lǐng)域”替代，表述更加直觀清晰；其四，描述更加細(xì)致，2015版“負(fù)面清單”中有關(guān)金融、文化、體育、娛樂業(yè)等的特別管理措施都得以增加，用以更加詳細(xì)地描述相關(guān)特別管理措施。

通過上述比較分析可知，上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式的發(fā)展是一個(gè)不斷完善的動(dòng)態(tài)過程，其開放度和透明性不斷增強(qiáng)，內(nèi)容更加簡明易懂，與國際高標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)接也更加緊密。

二、上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式存在的問題

1.內(nèi)容方面

（1）形式大于實(shí)質(zhì)。率先出臺(tái)的兩版僅適用于上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”（即2013版和2014版）與之前適用于全國的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（2011）幾乎相差無幾，僅刪除了后者中的“鼓勵(lì)類”，重新調(diào)整了其中的“限制類”和“禁止類”，降低了部分行業(yè)的外資準(zhǔn)入條件，并無實(shí)質(zhì)性的突破，對(duì)清單的修改、新增等方面的規(guī)定也不完善，未取得國際“負(fù)面清單”管理模式的正向效應(yīng)，也難以達(dá)到上海自貿(mào)區(qū)“先行先試”的要求。

（2）開放度和透明度不高?！柏?fù)面清單”開放度不高，尤其是清單中對(duì)服務(wù)業(yè)的開放明顯不足，如：清單中對(duì)金融服務(wù)業(yè)開放的限制，對(duì)外資金融機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍的要求較高。此外，“負(fù)面清單”的透明度也不高，其中部分條款管理措施缺乏準(zhǔn)確細(xì)致的限定和執(zhí)行細(xì)則，由此會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐管理中的界定模糊和認(rèn)定困難，進(jìn)而引起管理模式操作風(fēng)險(xiǎn)的增加。

（3）行業(yè)規(guī)定的不足。“負(fù)面清單”除一般性行業(yè)外，往往還包括了不能開放或暫時(shí)不能開放的行業(yè)和暫時(shí)不存在的行業(yè)或領(lǐng)域。而對(duì)于上海自貿(mào)區(qū)，其“負(fù)面清單”對(duì)部分關(guān)鍵行業(yè)的界定比較模糊，也缺乏對(duì)“未來行業(yè)”的詳細(xì)說明與解釋，尤其是對(duì)涉及國家安全的行業(yè)更是諱莫如深。

2.制定主體與實(shí)施過程方面

其一，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)僅是暫?！巴赓Y三法”①的施行，“雙軌制”②依舊存在，且國內(nèi)外資準(zhǔn)入的管理往往為部門立法，尚未形成功能類似于“外資三法”的“負(fù)面清單”統(tǒng)一立法，容易導(dǎo)致自貿(mào)區(qū)監(jiān)管的亂局；其二，現(xiàn)行自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”僅適用于四大自貿(mào)區(qū)，執(zhí)行主體為地方政府，實(shí)施過程中難免與其他行政法規(guī)、國際法律相沖突，導(dǎo)致“負(fù)面清單”若干條款無效，阻礙其實(shí)行和推廣；其三，國際成熟的“負(fù)面清單”往往作為附件存在，而上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”卻屬于正式法規(guī)，存在一定程度的地位偏差。

3.監(jiān)管方面

由“審批制”向“備案制”的轉(zhuǎn)變直接導(dǎo)致了事中事后監(jiān)管壓力的急劇增大，上海自貿(mào)區(qū)堅(jiān)持“一線放開、二線管住、區(qū)內(nèi)自由”，積極轉(zhuǎn)變政府職能，嘗試構(gòu)建事中事后監(jiān)管的“六項(xiàng)基本制度”③，其“負(fù)面清單”管理模式日趨成熟，但也存在諸如政府和社會(huì)缺乏互動(dòng)、“官本位”現(xiàn)象嚴(yán)重等問題，如何進(jìn)一步提高上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式的監(jiān)管效果和效率是上海自貿(mào)區(qū)亟待解決的重大問題。

三、促進(jìn)上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式不斷完善的建議

1.對(duì)接國際高標(biāo)準(zhǔn)

國際貿(mào)易投資規(guī)則重構(gòu)的風(fēng)向下，積極研究國際法律動(dòng)向、對(duì)接國際高標(biāo)準(zhǔn)是作為發(fā)展中國家的中國上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式完善的必由之路。具體對(duì)接應(yīng)做到以下三點(diǎn)：其一，緊密跟蹤國際投資新動(dòng)向，尤其要關(guān)注典型的國際高標(biāo)準(zhǔn)投資規(guī)則的發(fā)展趨勢(shì)和“負(fù)面清單”制定的進(jìn)程與經(jīng)驗(yàn)，并對(duì)與中國國情相似的菲律賓、印度等國的自貿(mào)區(qū)發(fā)展及“負(fù)面清單”最新動(dòng)態(tài)和經(jīng)驗(yàn)成果予以及時(shí)關(guān)注、及時(shí)聯(lián)系、及時(shí)取經(jīng)；其二，由商務(wù)部牽頭、上海地方政府主辦，積極構(gòu)建以自貿(mào)區(qū)構(gòu)建和“負(fù)面清單”發(fā)展為主題的國際高峰論壇或?qū)W術(shù)研討會(huì)，以匯聚國際國內(nèi)相關(guān)人才，探索自貿(mào)區(qū)發(fā)展出路；其三，積極參與國際社會(huì)投資貿(mào)易的研討與制定，特別是參與由發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的“負(fù)面清單”規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)體系，爭取話語權(quán)。

2.完善“負(fù)面清單”內(nèi)容

完善“負(fù)面清單”本身的內(nèi)容是上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式改進(jìn)的基礎(chǔ)和核心。實(shí)際操作中可考慮下列建議：一是，要提高“負(fù)面清單”的開放度和透明度。一方面，基于對(duì)上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”的整體評(píng)估和具體論證，以國際成功經(jīng)驗(yàn)為借鑒，理清上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”各項(xiàng)特別管理措施間的關(guān)系，適當(dāng)增刪部分條款，以提高其開放度，尤其是對(duì)清單中涉及服務(wù)業(yè)等關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)的特別管理措施，更要反復(fù)討論、多方取證；另一方面，對(duì)清單涉及的法律法規(guī)、投資領(lǐng)域的界定，切勿含糊其辭，應(yīng)結(jié)合國際通行規(guī)則和實(shí)際國情，加以明確規(guī)范。二是，要平衡行業(yè)開放與國家安全。開放度和透明度的提高不是一味無原則的提高，行業(yè)開放和國家安全的平衡也是不可忽視的，要以審慎性的態(tài)度和前瞻性的視角，科學(xué)地評(píng)估上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”的內(nèi)容，既考慮自貿(mào)區(qū)開放發(fā)展的需要，又要保證涉及國計(jì)民生的關(guān)鍵行業(yè)和核心領(lǐng)域不受外資沖擊，對(duì)能源、通信、航空、農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域和新興脆弱行業(yè)的開放采取適當(dāng)保留。

3.彌補(bǔ)“負(fù)面清單”的法律缺陷

法律體系的構(gòu)建是上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式發(fā)展的關(guān)鍵保障，針對(duì)其存在的缺乏統(tǒng)一立法、與它法沖突等問題，可采取以下措施：其一，協(xié)調(diào)同一層級(jí)與不同層級(jí)的立法，梳理國內(nèi)關(guān)于自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”的法律和與其相關(guān)的行政規(guī)范、監(jiān)管條例等，明確各法律法規(guī)間的沖突或重復(fù)，并針對(duì)具體法規(guī)及時(shí)進(jìn)行調(diào)整、修訂或者廢止，若存在律法缺失，也要及時(shí)出臺(tái)相關(guān)補(bǔ)充規(guī)定；其二，適時(shí)出臺(tái)國家層面的統(tǒng)一立法，可由國務(wù)院主導(dǎo)進(jìn)行，綜合考慮上海自貿(mào)區(qū)和其他三大自貿(mào)區(qū)以及國內(nèi)其他區(qū)域的立法特征，對(duì)“負(fù)面清單”或外資準(zhǔn)入進(jìn)行統(tǒng)一立法，以進(jìn)一步統(tǒng)一步調(diào)，擴(kuò)大開放；其三，全面調(diào)整“外資三法”，終結(jié)“雙軌制”，根據(jù)內(nèi)資與外資的特點(diǎn)以及上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”的開展情況，修訂、調(diào)整“外資三法”的適用范圍和對(duì)象，進(jìn)而形成新的外資準(zhǔn)入法律，統(tǒng)一指導(dǎo)內(nèi)外資。此外，參考國際經(jīng)驗(yàn)，“負(fù)面清單”可作為新外資準(zhǔn)入法的附件加以說明。

4.改進(jìn)“負(fù)面清單”的監(jiān)管模式

監(jiān)管模式的有效運(yùn)行可為自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式保駕護(hù)航。而上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”監(jiān)管模式的改進(jìn)需著重于以下幾點(diǎn)：其一，要重點(diǎn)做好事中事后監(jiān)管，遵循“備案制”要求，同時(shí)強(qiáng)化信息規(guī)整和聯(lián)網(wǎng)共享，及時(shí)識(shí)別并控制風(fēng)險(xiǎn)；其二，結(jié)合公司法、投資法、合同法、反不正當(dāng)競(jìng)爭和反壟斷法等的適用范圍和特征，綜合運(yùn)用或針對(duì)具體領(lǐng)域展開特色法制管理；其三，借鑒國際成功的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，靈活監(jiān)管，保障監(jiān)管合理、合法、公平正義。

注釋：

①《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》.

②對(duì)本國投資者的投資活動(dòng)適用相關(guān)調(diào)整投資活動(dòng)的法律，而涉及外商投資者的投資活動(dòng)則適用“外資三法”.

③安全審查制度、反壟斷審查制度、完善社會(huì)信用體系、建立企業(yè)年度報(bào)告公示和經(jīng)營異常名錄制度、健全信息共享和綜合執(zhí)法制度和建立社會(huì)力量參與和市場(chǎng)監(jiān)督制度.

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作者簡介：黃榕秋（1993- ），女，漢族，廣西柳州人，江西師范大學(xué)財(cái)政金融學(xué)院，2016級(jí)會(huì)計(jì)（專碩）