區(qū)際私法課程設(shè)置與教學(xué)研究

(廣州大學(xué)法學(xué)院 臺灣研究院，廣州 510006)

區(qū)際私法課程設(shè)置與教學(xué)研究

何群

(廣州大學(xué)法學(xué)院 臺灣研究院，廣州 510006)

中國區(qū)際私法沖突的復(fù)雜性，理論研究得到了一定的重視，但與其理論研究相對應(yīng)的區(qū)際私法課程設(shè)置與教學(xué)研究，在高等法學(xué)本科教育中仍然是一個遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到重視的問題?；趪H私法不能取代區(qū)際私法及培養(yǎng)應(yīng)用型法學(xué)本科人才的需要，在高等法學(xué)本科院校開設(shè)區(qū)際私法課程有其必要性。區(qū)際私法課程的教學(xué)內(nèi)容包括：區(qū)際私法的基本理論與制度；中國的區(qū)際私法；區(qū)際民商事司法協(xié)助及區(qū)際民商事訴訟與仲裁。區(qū)際私法課程的教學(xué)方法應(yīng)遵循：問題式—互動式—實(shí)踐式模式；這種教學(xué)方法必須與多種教學(xué)手段結(jié)合運(yùn)用，才能達(dá)到區(qū)際私法學(xué)課程設(shè)置的教學(xué)目的。

區(qū)際私法；課程設(shè)置；教學(xué)研究

歷史上，由于國家的聯(lián)合、合并、復(fù)活、兼并，以及國家領(lǐng)土的割讓、回歸、分裂國家的統(tǒng)一、國家的殖民、委任統(tǒng)治和托管制度、民族自治等原因?qū)е聫?fù)合法域國家的出現(xiàn)與存在。所謂復(fù)合法域國家也稱“多法域國家”、“復(fù)數(shù)法域國家”或“法制不同一國家”，它是指以主權(quán)國家為單位，在法律上只有一種法律制度或全國法制統(tǒng)一的國家被稱為“單一法域”國家；而如果一個國家內(nèi)部同時存在兩種以上的法律制度或法律體系，則稱為“復(fù)合法域國家”。

中國成為一個復(fù)合法域國家，是由于“一國二制”的政治構(gòu)想，1997年香港領(lǐng)土和1999年澳門領(lǐng)土的回歸，以及將來臺灣領(lǐng)土的和平統(tǒng)一而形成的。復(fù)合法域國家內(nèi)存在區(qū)際法律沖突(嚴(yán)格意義上是指區(qū)際民商事法律沖突，即區(qū)際私法沖突)，解決區(qū)際法律沖突的法律，我國大陸學(xué)者一般稱之為區(qū)際私法或準(zhǔn)國際私法[1]。而對該領(lǐng)域的研究，至少在(20世紀(jì))80年代以前，除我國臺灣地區(qū)的一些學(xué)者稍有研究外，大陸的學(xué)者完全沒有涉足這個問題[2]12。目前對區(qū)際私法或區(qū)際私法學(xué)的研究，除編著的國際私法教材設(shè)專章外，也有論文和專著。但與其理論研究相對應(yīng)的區(qū)際私法課程設(shè)置與教學(xué)研究，在高等法學(xué)本科教育中仍然是一個遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到重視的問題。因此，基于我國的現(xiàn)實(shí)，重視法學(xué)本科區(qū)際私法課程的設(shè)置及教學(xué)，具有重要的理論與實(shí)踐意義。

一、區(qū)際私法課程設(shè)置的必要性

涉外民商事法律沖突是國際私法或區(qū)際私法產(chǎn)生的前提條件，這里的“涉外”即民商事法律沖突的范圍，包括國際與區(qū)際兩方面，因而，涉外民商事法律沖突含國際民商事法律沖突和區(qū)際民商事法律沖突。始于13—14世紀(jì)意大利不同城邦(或稱城市國家、都市共和國)之間的民商事法律沖突，也即區(qū)際私法沖突，而對區(qū)際私法沖突或區(qū)際民商事法律沖突的解決，學(xué)者一般認(rèn)為以巴托魯斯為代表的意大利法則區(qū)別說的出現(xiàn)，標(biāo)志著國際私法學(xué)這一新興學(xué)科的出現(xiàn)，這實(shí)則為區(qū)際私法學(xué)的出現(xiàn)?？梢?，國際私法與區(qū)際私法的密切關(guān)系。

國際私法作為教育部確定的法學(xué)本科教育的核心課程之一，在所有法學(xué)本科教育中均作為必修課程開設(shè)，而區(qū)際私法一般而言，則作為國際私法課程中的一章內(nèi)容，這一章內(nèi)容在講授課程中鑒于總課時數(shù)的逐漸減少(以廣州大學(xué)為例，2004年至今國際私法的總課時數(shù)依次為72課時至54課時再到48課時)，一般講授時未能涉及該內(nèi)容。

之所以在法學(xué)本科教育中增設(shè)該課程為特色選修課，基于兩點(diǎn)：

(一)國際私法不能取代區(qū)際私法

從區(qū)際私法和國際私法關(guān)系的理論與實(shí)踐而言，雖說有區(qū)別說(含國際法區(qū)別說與國內(nèi)法區(qū)別說)、相似說或同一說、折中說之別，但各復(fù)合法域國家都不否認(rèn)區(qū)際私法和國際私法既有聯(lián)系又有區(qū)別。

主要聯(lián)系表現(xiàn)為： 國際私法是在區(qū)際私法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，都以解決民商事法律在空間效力上的沖突或民商事法律的地域適用問題為目的，因而，二者所包含的法律規(guī)范主要都是法律適用規(guī)范及其適用的制度方面(如識別、反致、公共秩序保留、法律規(guī)避、外國法或外法域法律內(nèi)容的查明等制度)具有相同或相似性；二者的調(diào)整對象的性質(zhì)都是民商事關(guān)系，其調(diào)整方式都含間接調(diào)整方法；在特定條件下，國際私法中沖突規(guī)范的適用往往有賴于區(qū)際私法的適用，即當(dāng)一國沖突規(guī)范指定某一復(fù)合法域國家的法律為某一涉外民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，對該準(zhǔn)據(jù)法的最終確定，就需要借助于該復(fù)合法域國家的區(qū)際私法的規(guī)定[3]42-43。

主要區(qū)別表現(xiàn)為：調(diào)整對象的范圍不同；法律淵源有所不同；在一些具體規(guī)則與制度上也有所不同。以沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)中的系屬為例，區(qū)際私法僅指住所地或慣常居所地，而國際私法除此之外還包括國籍，以此相對應(yīng)的屬人法這一系屬公式，區(qū)際私法僅指住所地法或慣常居所地法，而國際私法除此之外還包括本國法。又如，對公共秩序保留制度，在區(qū)際私法中，其適用范圍較窄，一般不常適用，而在國際私法中，其適用范圍較寬，大陸法系一些國家適用較普遍。

因此，區(qū)際私法和國際私法是兩個既有區(qū)別又有聯(lián)系的獨(dú)立的法律部門，國際私法課程不能包括或取代區(qū)際私法課程。

(二)培養(yǎng)應(yīng)用型法學(xué)本科人才的需要

應(yīng)用型法律人才是指能滿足社會實(shí)踐需要、符合法律職業(yè)要求，能有效運(yùn)用法律解決實(shí)際問題的專門性人才。應(yīng)用性是應(yīng)用型法律人才的根本屬性，有效運(yùn)用法學(xué)專業(yè)知識解決實(shí)際問題的能力是應(yīng)用型法律人才的核心能力。從課程設(shè)置本身而言，應(yīng)用型法律人才所具備的知識、能力、素質(zhì)首先要知法、懂法，因而，在課程設(shè)置上，合理配置特色專業(yè)課程有其必要性。就現(xiàn)行法學(xué)教育培養(yǎng)機(jī)制下的課程設(shè)置而言，各高校法學(xué)教育多以教育部公布的法學(xué)專業(yè)核心課程為主要課程，體現(xiàn)本校特色的法學(xué)專業(yè)課程沒有開設(shè)或者開設(shè)甚少，導(dǎo)致各高校法學(xué)專業(yè)教育“千校一面”，失去特色[4]。

從國家與地緣層面而言，中國出現(xiàn)了前所未有的“一個國家，兩種制度，四個法域”的復(fù)雜局面。香港與澳門回歸祖國近二十年，并且海峽兩岸和平交流局面的形成，使得涉港澳特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)民商事案件與日俱增，而對涉港澳特別行政區(qū)的區(qū)際法律沖突問題，我國無論從立法層面，還是司法實(shí)踐層面還屬于探索中，特別是法學(xué)本科教育對掌握港澳臺三法域相關(guān)制度的人才培養(yǎng)還沒有得到應(yīng)有的重視。為此，一些學(xué)校如中國政法大學(xué)等已率先開設(shè)“區(qū)際私法”或“涉港澳臺區(qū)際私法”法學(xué)本科特色課程[3]，而廣州大學(xué)在地緣上與港澳特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)比鄰，民商事交往相比內(nèi)陸地區(qū)而言更加頻繁，糾紛的出現(xiàn)與解決更為集中，從培養(yǎng)應(yīng)用型法學(xué)本科人才、更好地服務(wù)地區(qū)社會經(jīng)濟(jì)這一現(xiàn)實(shí)而言，開設(shè)區(qū)際私法作為特色選修課程具有必要性。

二、區(qū)際私法課程的教學(xué)內(nèi)容

區(qū)際私法作為一門特色選修課程，其教學(xué)內(nèi)容如何？目前國內(nèi)法學(xué)院校開設(shè)的情況差異大、也沒有統(tǒng)編教材，因而，對于開設(shè)該門課程的法學(xué)本科教學(xué)內(nèi)容也頗具差異。以中國政法大學(xué)為例，其課程教學(xué)內(nèi)容共十章，三篇?？傉撈?內(nèi)容包括：區(qū)際法律沖突與相關(guān)概念、區(qū)際法律沖突的特征與種類、區(qū)際法律沖突的解決方式、區(qū)際法律沖突解決典型模式比較(含美國模式 、英聯(lián)邦國家的模式、德國統(tǒng)一后區(qū)際法律沖突協(xié)調(diào)模式等)；區(qū)際私法的概念、源流及其與國際私法的理論與實(shí)踐；區(qū)際民商事司法協(xié)助的概念范圍及適用性的界定。法律適用篇含三章，內(nèi)容包括：涉港澳特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)的區(qū)際法律沖突、法律適用概述、法律適用及相關(guān)制度的運(yùn)用。程序篇含四章，內(nèi)容包括：涉港澳特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)的區(qū)際民商事法律爭議的解決途徑概述、及仲裁與訴訟解決涉港澳臺區(qū)際民商事法律爭議等內(nèi)容[3]1-2。該教材偏重程序，但仍不失為目前根據(jù)課程設(shè)置有教材出版的較全面、系統(tǒng)的課程教學(xué)內(nèi)容，有一定的參考價(jià)值。

對該教學(xué)內(nèi)容，能否實(shí)行“拿來主義”?仍然是一個需要思考的問題。筆者認(rèn)為，首先復(fù)合法域國家的出現(xiàn)與存在歷史至今主要是西方國家，而西方國家對區(qū)際私法沖突的解決雖說各有不同，但其也有基本共同的可以借鑒之處；其次課程教學(xué)的根本目的是為了更好的服務(wù)本國實(shí)踐的需要，我國存在多法域，解決多法域民商事法律沖突是一個現(xiàn)實(shí)且急迫的問題；再次在復(fù)合法域國家，有的統(tǒng)一實(shí)體法在該復(fù)合法域國家形成時即存在，它們避免了各法域在該法律所涉及問題上的沖突，有的統(tǒng)一實(shí)體法則是在后來為了解決各法域之間的某些方面的法律沖突而建立起來的，有的統(tǒng)一實(shí)體法正在醞釀、起草或制定過程中,因此，不可否認(rèn)，一個復(fù)合法域國家的統(tǒng)一實(shí)體法是解決該國家內(nèi)區(qū)際法律沖突的重要手段和方法[2]7；最后區(qū)際私法解決的是一個主權(quán)國家范圍內(nèi)不同法域之間的民商事法律沖突，不涉及外國，因而本質(zhì)上它是國內(nèi)法，而不是國際法。

基于以上思考，我們認(rèn)為，區(qū)際私法課程的教學(xué)內(nèi)容應(yīng)包括以下方面：

(一)區(qū)際私法的基本理論與制度

內(nèi)容包括：區(qū)際法律沖突與相關(guān)概念、區(qū)際法律沖突的產(chǎn)生條件、特征與種類、區(qū)際法律沖突的解決方式、區(qū)際私法的調(diào)整對象與特點(diǎn)、區(qū)際私法的歷史、區(qū)際私法和國際私法關(guān)系的理論與實(shí)踐、 各主要復(fù)合法域國家解決區(qū)際法律沖突模式比較等。

(二)中國的區(qū)際私法

內(nèi)容包括兩部分：

1.中國區(qū)際沖突法的歷史、“一國兩制”的構(gòu)想與中國現(xiàn)代區(qū)際沖突的產(chǎn)生、中國各法域民商事法律的構(gòu)成及特征，中國區(qū)際法律沖突的特殊性、協(xié)調(diào)解決原則、協(xié)調(diào)解決途徑的設(shè)想等。

2.從我國四法域的實(shí)際出發(fā)，還應(yīng)該對四法域傳統(tǒng)民法的基本內(nèi)容(如物權(quán)法、債權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻家庭法、繼承法等)，以及商法的基本內(nèi)容(如公司企業(yè)法、金融保險(xiǎn)法等)從實(shí)體法規(guī)定不同進(jìn)行比較，在比較的基礎(chǔ)上進(jìn)行取舍或求同存異，如果四法域或四法域中的兩法域、三法域民商事領(lǐng)域?qū)嶓w法在某一方面規(guī)定相同或相似，在相應(yīng)的法域，這就從根本上解決了該領(lǐng)域的區(qū)際民商事法律沖突問題，同時也為差異大的法域反思、修改、完善實(shí)體法提供了契機(jī)；如果四法域民商事領(lǐng)域?qū)嶓w法在某一方面規(guī)定不相同或差異大且難以調(diào)和，司法實(shí)踐中如何解決的個案實(shí)例的掌握，也是重要的教學(xué)內(nèi)容之一。

(三)區(qū)際民商事司法協(xié)助

內(nèi)容包括：區(qū)際民商事司法協(xié)助中送達(dá)制度概述、中國四法域之間司法及司法外文書的相互送達(dá)及理論與實(shí)踐探討，區(qū)際調(diào)查取證概述、中國各法域相互調(diào)取民商事證據(jù)法律與實(shí)踐及存在的問題探討等。

(四)區(qū)際民商事訴訟與仲裁

內(nèi)容包括：區(qū)際民商事訴訟與仲裁概述、管轄權(quán)、判決與裁定的承認(rèn)與執(zhí)行；中國四法域區(qū)際民商事訴訟與仲裁概述、管轄權(quán)、判決與裁定的承認(rèn)與執(zhí)行等。

三、區(qū)際私法課程的教學(xué)方法與手段運(yùn)用

區(qū)際私法課程作為選修課與必修課相比是不同的。對學(xué)生而言，必修課是因法學(xué)本科專業(yè)基礎(chǔ)知識的系統(tǒng)性、完整性的需要而由教育部指定的課程；選修課是因?qū)W分或興趣，或二者兼具有等因素，由教學(xué)院校開設(shè)、學(xué)生選修而進(jìn)行教學(xué)活動的課程。因而，其教學(xué)方法與手段運(yùn)用應(yīng)有其特色。筆者在以往的教學(xué)活動中的體悟認(rèn)為根據(jù)既定的課時數(shù)，選修課的教學(xué)方法應(yīng)遵循模式：問題式—互動式—實(shí)踐式，以此達(dá)到運(yùn)用知識解決實(shí)務(wù)問題的技巧與能力。

就區(qū)際私法這門課程而言，“問題式”的教學(xué)方法是指學(xué)生在已學(xué)必修課國際私法的基礎(chǔ)上，需要理解與掌握的問題包括：國際私法與區(qū)際私法的區(qū)別與聯(lián)系問題、基本知識問題、中國區(qū)際私法的現(xiàn)狀問題、學(xué)生有興趣的問題、實(shí)際案件如何解決的問題等。前三個問題，由任課教師主導(dǎo)在課堂中完成，后二個問題，由任課教師引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注與課程相關(guān)的理論與立法、司法實(shí)踐，可以采用“走出去，請進(jìn)來”的教學(xué)手段完成。所謂“走出去，請進(jìn)來”的教學(xué)手段是指師生走出課堂，進(jìn)入司法實(shí)踐部門，同時，在條件許可的情形下，將司法實(shí)踐部門的人員請進(jìn)課堂?！盎邮健钡慕虒W(xué)方法，即通過師生互動、學(xué)生間互動、師生與實(shí)務(wù)部門的法官、律師、仲裁人員的多方互動，及時了解、掌握學(xué)生對課程知識點(diǎn)的理解、運(yùn)用及清晰與否，具有“主動性”、“多方性”的特征或優(yōu)點(diǎn)。“問題式—互動式”教學(xué)方法的采用，其結(jié)果是“實(shí)踐式”的教學(xué)方法得以順利實(shí)施，達(dá)到使學(xué)生對區(qū)際私法，尤其是中國區(qū)際私法面臨的現(xiàn)狀有一個宏觀理解、微觀把握。上述課程教學(xué)方法還需與多種教學(xué)手段，如課堂講授、課題理論討論、課堂案例討論、課程學(xué)習(xí)思考小論文、模擬法庭及模擬仲裁、法院與仲裁機(jī)構(gòu)審理涉外民商事案件觀摩、單元與期中測試等 聯(lián)合運(yùn)用，才能達(dá)到區(qū)際私法學(xué)課程教學(xué)的目的。在這些教學(xué)手段中，課程成績的評定是一個需要重視的教學(xué)手段。成績評定作為檢驗(yàn)課程教學(xué)效果的重要手段，力求客觀、全面、公正。

區(qū)際私法選修課程，屬于考查課，成績評定我們有二點(diǎn)認(rèn)識：

一是應(yīng)當(dāng)將一次性的期末成績評定改為與多種教學(xué)手段相結(jié)合的成績評定模式。課程一次性期末成績評定的弊端，從課程學(xué)習(xí)過程對知識點(diǎn)的掌握這一時間點(diǎn)來說，學(xué)生主觀上可能具有隨意性、松懈性；教師客觀上缺乏全面的了解。因?yàn)槌n程學(xué)習(xí)思考小論文要求學(xué)生必須按時完成交由老師批閱外，課程理論討論、課堂案例討論、模擬法庭及模擬仲裁等參與的人數(shù)、討論的時間是有限的，而法院與仲裁機(jī)構(gòu)審理涉外民商事案件觀摩最直接的是可以給學(xué)生感官認(rèn)識，如果不與課程學(xué)習(xí)思考小論文或單元測試相結(jié)合，其形式意義大于實(shí)際意義。因此，區(qū)際私法課程的成績評定必須與多種教學(xué)手段相結(jié)合。

二是平時成績的分布與提高。目前選修課平時成績評定一般是依據(jù)到課(含模擬法庭及模擬仲裁、法院與仲裁機(jī)構(gòu)審理涉外民商事案件觀摩)及課堂小論文完成情況、課堂提問及印象等給予，占總成績的30%，這種評定依據(jù)更多的是教師的主觀印象，對學(xué)生督促鞭策的意義不大。為了穩(wěn)步扎實(shí)的理解掌握本課程每個單元知識點(diǎn)，我們認(rèn)為，平時成績的依據(jù)應(yīng)是到課及課堂小論文完成情況、課堂提問、單元或期中測試的總和，分值比例占50%。

四、結(jié)語

不可否認(rèn)，在我國大陸法學(xué)本科教學(xué)歷程中，相當(dāng)長的一段時間，將區(qū)際私法課程作為國際私法的一章，其重要性與必要性沒有引起足夠的認(rèn)識。由于中國的歷史與現(xiàn)實(shí)，開設(shè)該門課程作為專業(yè)選修課的重要性與必要性自不待言，而基于國際私法不能取代區(qū)際私法及培養(yǎng)應(yīng)用型法學(xué)本科人才的需要，在高等法學(xué)本科院校開設(shè)區(qū)際私法課程有其必要性。區(qū)際私法課程的教學(xué)內(nèi)容包括：區(qū)際私法的基本理論與制度；中國的區(qū)際私法；區(qū)際民商事司法協(xié)助及區(qū)際民商事訴訟與仲裁。區(qū)際私法課程的教學(xué)方法應(yīng)遵循：問題式——互動式——實(shí)踐式模式；這種教學(xué)方法必須與多種教學(xué)手段結(jié)合運(yùn)用，才能達(dá)到區(qū)際私法學(xué)課程設(shè)置的教學(xué)目的。但也應(yīng)看到因地域、人員、重視度等原因，各法學(xué)院校差異大，前述區(qū)際私法課程設(shè)置及教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法與手段的一些探討，期許對法學(xué)本科教育有所裨益。

[1]韓德培.國際私法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1983：52.

[2]黃進(jìn).區(qū)際沖突法研究[M].上海：學(xué)林出版社，1991.

[3]馮霞.涉港澳臺區(qū)際私法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012.

[4]曹昌偉，趙建國.應(yīng)用型本科院校法律人才培養(yǎng)模式的變革[J].銅陵學(xué)院學(xué)報(bào)，2013,(2).

[責(zé)任編輯:李洪杰]

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：1008-7966(2017)05-0152-03

2017-04-12

廣州大學(xué)2015年省級“本科教學(xué)質(zhì)量工程”項(xiàng)目“國際法教學(xué)團(tuán)隊(duì)建設(shè)”的研究成果;廣州大學(xué)2017年度校級教育教學(xué)研究項(xiàng)目“國際私法學(xué)中特色課程設(shè)置與教學(xué)研究”(JY201722)

何群(1963-)，女，湖南道縣人，法學(xué)院教授，廣州大學(xué)臺灣研究院研究員，主要從事國際私法及婚姻家庭法研究。

①嚴(yán)格來說，區(qū)際私法與區(qū)際私法學(xué)也如國際私法與國際私法學(xué)是有區(qū)別的。但一般認(rèn)為，國際私法這一名稱在不同的情形下使用，通常有兩種不同的含義：有時是指一個法律部門，有時是指一個法律學(xué)科。見韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，第14頁。因而，本文所稱區(qū)際私法與區(qū)際私法學(xué)也如國際私法或國際私法學(xué)包括通常兩種含義。