無因管理與侵占罪交叉問題研究

劉圃君（中國政法大學(xué)，北京 100088）

●法學(xué)論壇

無因管理與侵占罪交叉問題研究

劉圃君
（中國政法大學(xué)，北京 100088）

適法無因管理作為民法理論中的事實(shí)行為而阻卻違法性，侵占行為作為刑法分則中的犯罪行為而具有刑事違法性，二者雖然在行為性質(zhì)方面截然不同，但其交叉問題時(shí)常造成司法實(shí)務(wù)中的困惑。文章在著力思考包括無因管理行為能否評價(jià)為代為保管行為，無因管理中的遺失物與侵占罪中的遺忘物有無區(qū)別以及類型化展開下的無因管理行為與侵占罪如何銜接等問題的基礎(chǔ)上，通過刑法解釋論，再解釋侵占罪犯罪構(gòu)成中的“關(guān)鍵要素”，實(shí)現(xiàn)無因管理與侵占罪“無縫”銜接，以研討解決無因管理與侵占罪交叉問題的最佳路徑選擇。

代為保管物侵占；委托關(guān)系；遺忘物；不真正無因管理

一、侵占罪的刑法界定與類型

侵占罪規(guī)定在我國《刑法》第270條之中，依據(jù)本條刑法條文的罪狀描述，侵占罪包含三種行為對象，分別是代為保管的他人財(cái)物，發(fā)現(xiàn)的他人的遺忘物，以及發(fā)現(xiàn)的他人的埋藏物。有學(xué)者以侵占罪行為對象的差異，將其分為兩種類型，即委托物侵占與脫離占有物侵占。①張明楷：《刑法學(xué)》,法律出版社2011年版，第900頁。以此觀點(diǎn)，不同類型之侵占不僅犯罪構(gòu)成有所區(qū)別，而且侵害法益也不盡相同，委托物侵占所害法益是財(cái)物的所有權(quán)以及委托關(guān)系，而脫離占有物侵占所害法益為財(cái)物的所有權(quán)，以此觀點(diǎn)，所害法益中是否包括委托關(guān)系是兩種類型侵占的重要區(qū)別。但也有學(xué)者認(rèn)為沒有必要如此為之，因?yàn)樗^委托物，即已是脫離了所有權(quán)人的占有之物，其侵占的實(shí)質(zhì)即為非法占有脫離占有物。②阮齊林：《刑法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社2011年版，第549頁。

筆者認(rèn)為，不宜將侵占罪區(qū)分為委托物侵占與脫離占有物侵占，原因在于侵占罪的本質(zhì)為占有他人財(cái)物而拒不退還、拒不交出的行為，而此占有關(guān)系的獲得并不應(yīng)以存在委托關(guān)系為限定，事實(shí)上，從刑法條文的表述上看亦是如此，并未有“受委托而保管”之字樣，是以只要是基于民事法律關(guān)系而占有的他人財(cái)物都可以成為侵占罪的犯罪對象，其中也當(dāng)然包括基于無因管理等事實(shí)行為而占有的他人財(cái)物的情形。在民法理論中，“代為保管”關(guān)系并非完全是基于委托關(guān)系而產(chǎn)生，例如，在基于無因管理而產(chǎn)生的代為保管法律關(guān)系中，所有權(quán)人并未委托管理人管理其財(cái)物，而管理人卻基于事實(shí)行為當(dāng)然獲得了對財(cái)物的占有，該占有系具有保管性質(zhì)，而管理人卻未受到委托，因此，如果將委托關(guān)系作為認(rèn)定代為保管關(guān)系成立的基礎(chǔ)，無疑是對代為保管關(guān)系的某種誤讀，此舉必然會(huì)嚴(yán)重限縮侵占罪的處罰范圍，影響刑法的治罪功能，因此將“代為保管物”理解為基于民事法律關(guān)系而占有的他人財(cái)物較為妥當(dāng)，從而使代為保管物侵占、遺忘物和埋藏物侵占所害法益得到統(tǒng)一，即為他人財(cái)物的所有權(quán)，侵占罪亦失去劃分類型的必要。但為研究方便，筆者在本文中依然將侵占罪分為代為保管物侵占（與上文中委托物侵占不同）和脫離占有物侵占進(jìn)行研究。

（一）代為保管物侵占

從世界各國關(guān)于侵占罪的立法經(jīng)驗(yàn)上看，在侵占罪的行為對象方面，存有兩種表述方式：一為行為人占有的財(cái)物，其代表為日本和意大利；二為行為人基于保管、托管等關(guān)系下占有的財(cái)物，其代表為俄羅斯和奧地利。③高國其：《論侵占罪中的占有與代為保管》,《政治與法律》2014年第4期，第42頁?！缎谭ā返?70條第1款，其行為對象是代為保管的他人財(cái)物，從這方面看，該表述似乎與上述第二種表述相契合。對此，筆者認(rèn)為，該款雖然為刑法分則條文的表述，但鑒于侵占罪特殊的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)，即以民事行為（保管行為）作為犯罪前置行為，因此，對“代為保管”的理解不能拘泥于字面含義，其內(nèi)涵和外延還應(yīng)從民法理論中尋根。侵占罪中的“代為保管”關(guān)系，主要包含兩方面內(nèi)容：一是行為的保管義務(wù)；二是行為人的返還義務(wù)。就“代為保管”的義務(wù)來源，有學(xué)者認(rèn)為，“代為保管”來源于委托關(guān)系或保管合同關(guān)系。對此，筆者認(rèn)為，生活中“代為保管”產(chǎn)生的原因十分復(fù)雜，包含了有因保管與無因保管等多種情況。從“有因”的角度看，“代為保管”可以基于委托關(guān)系或保管合同關(guān)系而產(chǎn)生；從“無因”的角度看，“代為保管”同樣可以基于事實(shí)的占有或其他狀態(tài)而產(chǎn)生。因此，對于“代為保管”而言，并不僅僅依附于委托關(guān)系或保管合同關(guān)系而產(chǎn)生。無論基于委托關(guān)系亦或基于其他法律關(guān)系原因產(chǎn)生的代為保管義務(wù)，行為人只要實(shí)際占有了該財(cái)物，其拒不歸還行為均具有侵害法益的屬性，均值得刑法加以懲處。從這點(diǎn)上看，宜將侵占罪中的代為保管理解為一種占有的事實(shí)狀態(tài)，而不宜理解為依據(jù)保管合同關(guān)系或者委托關(guān)系而占有財(cái)物，正如上文所述，代為保管物宜理解為基于民事法律關(guān)系而占有的他人財(cái)物。筆者認(rèn)為，認(rèn)清代為保管物的范圍有助于解決司法實(shí)踐中關(guān)于侵占罪適用范圍的困惑，更好的實(shí)現(xiàn)刑法的治罪功能，其重要性是毋庸置疑的。

（二）脫離占有物侵占

我國《刑法》第270條明確了脫離占有物侵占的行為對象，即他人遺忘物或者是埋藏物。埋藏物，顧名思義指的是埋藏于地下的財(cái)物，司法實(shí)踐中關(guān)于埋藏物的包含范圍少有爭議，且與本文研究內(nèi)容聯(lián)系不大，在此不贅。而遺忘物與遺失物是否存在區(qū)別的問題卻頗有爭議。從概念的范疇上看，遺忘物是屬于刑法范疇的概念，遺失物是屬于民法范疇的概念，對于二者是否應(yīng)予區(qū)分，有學(xué)者認(rèn)為此二者既有聯(lián)系，又有區(qū)別，此觀點(diǎn)認(rèn)為，二者之聯(lián)系在于遺忘物與遺失物均須為動(dòng)產(chǎn)，且均非為所有權(quán)人之本意而脫離對該物的控制，二者之區(qū)別在于三點(diǎn)：其一，遺忘物可以通過所有權(quán)人回憶而較易尋回，遺失物的所有權(quán)人往往不知該物失落于何處而較難尋回；其二，遺忘物沒有完全脫離所有權(quán)人的控制區(qū)域，而遺失物已經(jīng)徹底遠(yuǎn)離了所有權(quán)人的控制區(qū)域，所有權(quán)人已無可能控制其財(cái)物；①趙秉志：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪》,中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第157頁。其三，從脫離失主的時(shí)間上看，遺忘物脫離時(shí)間較短，遺失物脫離時(shí)間較長。有的學(xué)者主張不應(yīng)對遺忘物與遺失物予以區(qū)分，②張明楷：《刑法學(xué)》,法律出版社2011年版，第904頁。這種觀點(diǎn)認(rèn)為：其一，以失主能否通過回憶找回財(cái)物來評價(jià)行為人是否構(gòu)成侵占罪，不具有合理性；其二，根據(jù)社會(huì)一般觀念，財(cái)物尚未離開所有權(quán)人控制范圍或者脫離時(shí)間較短，該財(cái)物仍為所有權(quán)人占有，而并非遺忘物；其三，應(yīng)將遺忘物理解為只要所有權(quán)人脫離財(cái)物占有并非為其本意，則該財(cái)物就應(yīng)屬遺忘物。

筆者認(rèn)為，對于是否應(yīng)將遺忘物與遺失物予以區(qū)分，對研究無因管理與侵占罪交叉問題而言是很必要的。我國拾得遺失物制度規(guī)定在《民法通則》第79條，而我國無因管理制度規(guī)定在《民法通則》第93條，研究這兩個(gè)法律條文不難發(fā)現(xiàn)，在行為人拾得遺失物并因此支出了費(fèi)用，而要求失主償還該費(fèi)用時(shí)，會(huì)產(chǎn)生法條競合的效果，也就是說，拾得遺失物可以作為一種行為模式包含于無因管理之中，那么遺忘物與遺失物有無區(qū)別，則已成為判斷無因管理能否轉(zhuǎn)化為侵占罪的重要問題，簡單的說，如果遺失物等同于遺忘物，則拾得遺失物不予歸還的行為可以構(gòu)成侵占罪，如果遺失物不能等同于遺忘物，則拾得遺失物不予歸還的行為只能通過民事救濟(jì)途徑解決，刑法絕無適用之空間。對此，筆者的觀點(diǎn)為：不應(yīng)對遺忘物與遺失物區(qū)分看待。首先，侵占較大數(shù)額遺失物的行為與侵占較大數(shù)額遺忘物的行為一樣均具有當(dāng)罰性，兩個(gè)行為從本質(zhì)上看沒有區(qū)別，均為對脫離他人占有之物的侵占行為；其次，不應(yīng)以本人是否喪失對財(cái)物的控制作為二者之區(qū)別，筆者認(rèn)為，論者所認(rèn)為的遺忘物系未離開失主的控制范圍，而遺失物系完全脫離了失主的控制范圍，這樣的觀點(diǎn)混淆了盜竊罪與侵占罪的犯罪對象，當(dāng)財(cái)物被本人遺忘于某處，但并未脫離本人控制范圍時(shí)，占有該財(cái)物的行為完全可以用盜竊罪評價(jià)，因?yàn)榇藭r(shí)財(cái)物并未實(shí)際脫離本人占有，所以在筆者看來，遺忘物與遺失物均為脫離失主控制范圍之財(cái)物；再次，對二者不予區(qū)分有助于對民刑交錯(cuò)領(lǐng)域的問題進(jìn)行更好的把握，減少司法實(shí)務(wù)中的困惑，就本文研究的無因管理與侵占罪交叉問題而言，對二者不予區(qū)分有助于明確因拾得遺失物而無因管理的情況下，有無構(gòu)成侵占罪之可能等問題，這對于理順諸如此類的民刑交錯(cuò)的案件脈絡(luò)而言意義重大；最后，筆者認(rèn)為，遺忘物與遺失物在本質(zhì)上并無區(qū)別，在民法和刑法中二者的表述不同，應(yīng)屬立法技術(shù)問題，在對刑法中遺忘物進(jìn)行解釋時(shí)，不應(yīng)拘泥于其字面意思，而應(yīng)從規(guī)范意義角度解釋其含義，因此，對二者不予區(qū)分不存在解釋論上的障礙，不會(huì)造成對刑法謙抑性原則的違背。

二、無因管理的民法界定與類型

無因管理是指行為人在沒有接受他人委托，亦沒有法定義務(wù)的情況下，管理他人事務(wù)的行為。無因管理制度最早被視為準(zhǔn)契約，起源于羅馬法，后經(jīng)《法國民法典》、《德國民法典》的不斷完善與抽象而在各國立法中建立。我國的無因管理制度規(guī)定在《民法通則》第93條之中，從性質(zhì)上看，無因管理屬于民事事實(shí)行為，但這并不意味著無因管理所管理的事務(wù)亦須為事實(shí)行為。具體言之，無因管理所管理的事務(wù)既可以是事實(shí)行為，如拾得他人走失的寵物，為他人修繕院墻等；也可以是法律行為，如簽訂買賣合同、租賃合同等。此外，無因管理的性質(zhì)亦不會(huì)因所管理的事務(wù)的性質(zhì)不同而改變，即無因管理不會(huì)因所管理的事務(wù)的性質(zhì)是法律行為而變?yōu)榉尚袨椤?/p>

在無因管理制度中，其成立的前提是行為人未有管理之權(quán)源，而為他人利益管理他人事務(wù)，因此，無因管理以行為人有為他人管理事務(wù)的意思為必要。①黃茂榮：《無因管理與不當(dāng)?shù)美?廈門大學(xué)出版社2014年版，第4頁。傳統(tǒng)民法上以行為人有無為他人管理事務(wù)的意思將無因管理分為真正無因管理和不真正無因管理（亦有學(xué)者稱之為“準(zhǔn)無因管理”）。在真正無因管理中，以管理人的管理行為是否符合本人的意愿，還可以進(jìn)一步分為適法無因管理和不適法無因管理。在不真正無因管理中，亦可進(jìn)一步分為誤想無因管理和不法無因管理，前者是誤將他人事務(wù)當(dāng)作自己事務(wù)而管理，后者是明知為他人事務(wù)，行為人為其自身利益而管理。區(qū)分無因管理的不同類型對傳統(tǒng)民法而言意義重大。具體而言，無因管理在不同類型之下會(huì)產(chǎn)生不同的違法性阻卻效果。在真正無因管理中，適法的無因管理由于行為人的管理行為符合本人的意愿，即符合本人明示或可得推之的意思，亦或者盡管與本人意思不符，卻為本人承擔(dān)了其本應(yīng)承擔(dān)的法律或道德上的義務(wù)。在此情形下，盡管行為人在管理過程中為本人造成損失，也不須為該損失承擔(dān)不利后果。因此，適法無因管理可以產(chǎn)生阻卻違法性的效果。反觀在不適法無因管理之中，由于行為人的管理行為或方式違背了本人的意愿，造成本人利益的損失，則行為人的管理行為是否能夠產(chǎn)生違法性阻卻的效果取決于本人對該管理行為是否為無因管理的認(rèn)可：如本人認(rèn)為行為人的管理行為構(gòu)成無因管理時(shí)，行為人的管理行為則產(chǎn)生違法性阻卻的效果；反之，行為人則應(yīng)為管理行為對本人造成的損失承擔(dān)責(zé)任。在不真正無因管理中，無論是誤想無因管理還是不法無因管理，因行為人均是為自身利益而進(jìn)行管理，所以如造成了本人利益的損害，行為人的管理行為均不能產(chǎn)生阻卻違法性的效果，行為人仍需為其管理行為承擔(dān)責(zé)任。

從刑法角度看，研析無因管理的不同類型的意義在于：侵占罪成立的前提是行為人已經(jīng)占有了他人財(cái)物，該占有行為應(yīng)為具有合法外觀的占有。不論是基于代為保管關(guān)系而產(chǎn)生的占有，亦或是基于拾得遺忘物、發(fā)現(xiàn)埋藏物而產(chǎn)生的占有，亦不論是否存在拒不歸還的后行為，單就前行為即占有行為而言，不應(yīng)是基于非法原因取得的，否則刑法就不應(yīng)以侵占罪加以評價(jià)。在真正無因管理中，由于存在阻卻違法性的效果，行為人的占有具備了合法的權(quán)利外觀，因而與侵占罪的犯罪構(gòu)成相融洽，而在不真正無因管理中，由于不真正無因管理無法產(chǎn)生阻卻違法性的效果，因此無法肯定在不真正無因管理類型下的占有行為的合法性，從而阻卻侵占罪的構(gòu)成，從這個(gè)角度看，探討無因管理類型化展開對于解決無因管理與侵占罪的交叉問題而言具有十分重要的意義。

三、無因管理與侵占罪交叉問題研討

解決無因管理與侵占罪交叉問題需要“關(guān)鍵要素”作為紐帶。本文所謂之關(guān)鍵要素，系存在于無因管理與侵占罪在行為要素或?qū)ο笠氐纫刂?，以使無因管理行為能夠轉(zhuǎn)化為侵占行為而必不可少的要素。所以筆者將“關(guān)鍵要素”作為研討的首要內(nèi)容，以明確“關(guān)鍵要素”的內(nèi)涵及外延，進(jìn)而探討無因管理與侵占罪之銜接問題。

（一）對侵占罪犯罪構(gòu)成中若干“關(guān)鍵要素”的闡釋

1.關(guān)于代為保管物侵占中是否以“委托關(guān)系”為必須的問題

正如前文所述，侵占罪依犯罪對象的不同可以進(jìn)一步分為代為保管物侵占和脫離占有物侵占。就前者而言，學(xué)界對其理解存在狹義和廣義兩種觀點(diǎn)，其中，在狹義的觀點(diǎn)看來，應(yīng)當(dāng)對代為保管的他人財(cái)物做限縮理解，僅將其范圍限定于基于保管合同而占有的他人財(cái)物，根據(jù)該觀點(diǎn)，接受委托而保管他人財(cái)物的人似乎成為了構(gòu)成代為保管物侵占的唯一主體；在廣義的觀點(diǎn)看來，不能過于限定代為保管的他人財(cái)物的認(rèn)定范圍，將其僅僅限于基于保管合同而占有的他人財(cái)物是不合適的，對于代為保管應(yīng)作擴(kuò)張化理解，不應(yīng)教條的將其內(nèi)涵限定于字面解釋之中。主張狹義說的學(xué)者認(rèn)為，擴(kuò)張化的解釋會(huì)使侵占罪的犯罪對象范圍肆意的擴(kuò)大化，這樣做無疑會(huì)使諸多民事法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為刑事法律關(guān)系，將民事案件刑事化，①張?zhí)鹛穑骸稖\談侵占罪與無因管理之間的界限》,《法制博覽》2013年第9期，第169頁。這是對刑法謙抑性原則的違背。②陳立：《財(cái)產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)犯罪專論》,廈門大學(xué)出版社2004年版，第556頁。主張廣義說的學(xué)者認(rèn)為，侵占罪所保護(hù)的法益是公私財(cái)物的所有權(quán)，從這一點(diǎn)上看，基于委托產(chǎn)生的雙方相互信任關(guān)系并未包含其中，因此，將侵占罪的犯罪對象僅限定于基于委托而保管的他人財(cái)物是不必要的。③黎宏：《刑法學(xué)》,法律出版社2012年版，第761頁。

筆者認(rèn)為，無論是學(xué)界還是實(shí)踐界，對于代為保管物侵占以委托關(guān)系的存在為必要的認(rèn)識大概源于學(xué)者對于侵占罪類型的劃分，而將侵占罪劃分為委托物侵占與脫離占有物侵占源自日本刑法理論，并非我國刑法理論所創(chuàng)。在日本刑法典中，侵占罪規(guī)定在第252條，其表述為：“侵占自己占有的他人的財(cái)物”。盡管在日本刑法學(xué)界，委托關(guān)系通常作為占有的來源或者原因而存在的，但在其刑法典中并未加以限定。反觀我國，我國刑法侵占罪的罪狀表述中亦無基于委托關(guān)系而占有的表述，而是表述為“代為保管”，至于基于何種法律關(guān)系產(chǎn)生的保管關(guān)系，侵占罪的罪狀之中并未予以明確，因此，認(rèn)為在代為保管物侵占中以委托關(guān)系為必須是不必要的，如果將代為保管物侵占的犯罪對象限定于基于委托關(guān)系而代為保管的他人財(cái)物，無疑將對代為保管物侵占的犯罪對象范圍理解得過于狹窄，嚴(yán)重縮小侵占罪的處罰范圍，對于發(fā)揮刑法的保護(hù)功能而言具有消極影響。其次，在筆者看來，誠然認(rèn)為代為保管物侵占的犯罪對象不以委托關(guān)系存在為前提會(huì)擴(kuò)大犯罪對象的范圍，盡管如此也不意味著民事案件將會(huì)刑事化處理，也不意味著違背了刑法的謙抑原則。正如上文所述，侵占罪的罪狀表述中并未明確代為保管的原因行為，且對于侵占非基于委托關(guān)系而占有他人財(cái)物的行為，從其行為本質(zhì)上看與侵占基于委托關(guān)系而占有他人財(cái)物的行為并無質(zhì)的區(qū)別，同樣具有可罰性。此外，從解釋論上看，用不以委托關(guān)系存在為前提的思路，解釋代為保管物侵占的犯罪對象是對該刑法分則條文的平義解釋，并未超出該刑法分則條文語言文字之含義，符合罪刑法定原則的要求。至于這是否意味著民事案件將會(huì)受到刑事化處理，在筆者看來，不能機(jī)械的看待民事案件與刑事案件之間的關(guān)系，刑法的觸角也并非絕對不能探入民事的領(lǐng)域，關(guān)鍵在于行為人的行為是否該當(dāng)犯罪構(gòu)成要件以及該當(dāng)刑事處罰，進(jìn)而判斷行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任類型，機(jī)械式的判斷民事案件與刑事案件必然會(huì)導(dǎo)致個(gè)案結(jié)論的不公正，造成消極的影響。

2.關(guān)于對脫離占有物侵占中“遺忘物”與“埋藏物”的理解

脫離占有物侵占的犯罪對象是他人的遺忘物或者埋藏物，如何理解二者的內(nèi)涵及外延成為了無因管理與脫離占有物侵占相銜接的關(guān)鍵。

（1）關(guān)于對“遺忘物”的理解

關(guān)于“遺忘物”的理解，前文已詳述，在此不再重復(fù)，筆者認(rèn)為刑法理論中的“遺忘物”與民法理論中的“遺失物”為一物二名，并無區(qū)別。從民刑交錯(cuò)的角度看，民法與刑法盡管分屬兩個(gè)獨(dú)立的法律部門，但是二者的調(diào)整對象并未是絕對獨(dú)立的，而是存在一定程度的交錯(cuò)，這一點(diǎn)在學(xué)界已成共識，因此一個(gè)行為可能在民法與刑法中均有規(guī)定，例如拾得他人遺失的耕牛不予歸還，該拾得行為依據(jù)《民法通則》第79條，應(yīng)屬無因管理，該不予歸還行為依據(jù)最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第94條，應(yīng)屬侵權(quán)行為，應(yīng)按照侵權(quán)之訴處理，但如果該耕牛價(jià)值較高，達(dá)到或超過侵占罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，本案是否應(yīng)當(dāng)以侵占罪加以評價(jià)呢？可見，在某種程度上講，將一個(gè)行為應(yīng)由民法調(diào)整或由刑法調(diào)整徹底理清是一件很復(fù)雜的事情，有學(xué)者指出，“刑法調(diào)整的是危害社會(huì)的行為，民法調(diào)整的是損害個(gè)體的行為”，①夏勇：《民法與刑法——截然不同的法律類型》,《法治研究》2013年第10期，第32頁。筆者認(rèn)為這種表述具有合理的一面，但在司法實(shí)踐中如何分清各自管轄范圍依然具有復(fù)雜性。從犯罪的概念上看，我國刑事立法采用了混合的犯罪概念，即我國刑法規(guī)定了犯罪既應(yīng)具有社會(huì)危害性，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)是依照法律應(yīng)當(dāng)受到處罰的行為，這意味著在我國犯罪評價(jià)體系之中，社會(huì)危害性是作為一個(gè)重要的要素而存在。一個(gè)行為如果不具有社會(huì)危害性，那么則不能稱其為犯罪行為，而需要指出的是，社會(huì)危害性這一概念的本身具有模糊性。一個(gè)行為的社會(huì)危害性的邊際是什么有時(shí)難以得出明確的結(jié)論，有時(shí)甚至很難衡量借款一億元不予歸還的行為和盜取5千元的行為之間哪種行為的社會(huì)危害性更大。誠然，筆者認(rèn)同不能以量為標(biāo)準(zhǔn)衡量刑法與民法的界限，而應(yīng)該將注意力從對量的關(guān)注更多的轉(zhuǎn)向?qū)|(zhì)的關(guān)注，更多的轉(zhuǎn)向行為的本質(zhì)是否具有可罰性，但這種轉(zhuǎn)向應(yīng)保持謹(jǐn)慎客觀的態(tài)度，從而防止主觀歸罪的風(fēng)險(xiǎn)。而在民刑交錯(cuò)領(lǐng)域中，量的作用往往更容易顯現(xiàn)，因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，質(zhì)的問題往往難以把握，而量的多少卻很容易衡量。就上述司法解釋的表述而言，侵權(quán)行為這一概念并未將刑事責(zé)任排除在外。在我國刑法分則中，第5章規(guī)定的侵犯財(cái)產(chǎn)罪規(guī)制的均為侵犯公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)行為，因而可以理解為：具有社會(huì)危害性且該當(dāng)刑法分則第5章條文內(nèi)容的侵權(quán)行為均為刑法調(diào)整之范圍。而從罪刑相適應(yīng)的角度看，對于社會(huì)危害性不大，不認(rèn)為是犯罪的侵權(quán)行為，可以適用《刑法》第13條之但書作非犯罪化處理，筆者認(rèn)為以上述角度理解民事侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任之關(guān)系是妥當(dāng)?shù)?。因此，筆者認(rèn)為，在民刑交錯(cuò)的法制環(huán)境下，判斷責(zé)任類型還應(yīng)對質(zhì)與量綜合考量，如果一個(gè)行為達(dá)不到承擔(dān)刑事責(zé)任質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，那么無論量的標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到，均不能使其承擔(dān)刑事責(zé)任，如果一個(gè)行為已經(jīng)具備了承擔(dān)刑事責(zé)任質(zhì)的要求，那么還需衡量其量的標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到，以此確保刑法適用的合理與公平。

（2）關(guān)于對“埋藏物”的理解

就“埋藏物”而言，對其范圍的理解在學(xué)界存在不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為刑法中的埋藏物既包括所有人明確的埋藏物，也包括所有人不明的埋藏物；也有學(xué)者認(rèn)為，所謂埋藏物是指可以查明所有人的財(cái)物，還有學(xué)者認(rèn)為，埋藏物是所有人不明或者應(yīng)由國家所有的財(cái)物。筆者認(rèn)為，根據(jù)《民法通則》第79條規(guī)定，可以得出結(jié)論：埋藏物可以分為所有人明確的埋藏物和所有人不明的埋藏物，所有人明確的埋藏物所有權(quán)自然歸所有人所有，所有人不明的埋藏物所有權(quán)歸國家所有；簡單的說，埋藏物即是他人（他人包括自然人和國家）所有的財(cái)物，同時(shí)，根據(jù)刑法理論，所有人明確且埋藏地點(diǎn)特定（占有人明確）的埋藏物是盜竊罪的犯罪對象，因此，可以得出結(jié)論：侵占罪中的埋藏物是指他人所有，但無人占有之財(cái)物。埋藏物是在民法與刑法領(lǐng)域中同時(shí)存在的概念，其作為侵占罪的犯罪對象是毫無疑問的，但是，發(fā)現(xiàn)埋藏物可否以無因管理看待之？有學(xué)者認(rèn)為可將無因管理按照是否應(yīng)對行為人予以表揚(yáng)或物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)分為一般的無因管理和特殊的無因管理，而就發(fā)現(xiàn)埋藏物而言就是屬于特殊的無因管理這一類型。①王家福：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》,法律出版社2004年版，第594頁。筆者認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)埋藏物可以成立無因管理，從構(gòu)成無因管理的角度看，埋藏物和遺失物并無本質(zhì)的差異，二者均為他人所有之物，且均無占有之人，發(fā)現(xiàn)人或者拾得人在發(fā)現(xiàn)或拾得后對財(cái)物的管理、保存行為均屬無因管理的行為。

綜上分析，侵占罪的犯罪對象可以與無因管理的行為對象發(fā)生競合，而無因管理行為亦可以作為侵占行為的前行為存在，上文中將無因管理行為與侵占行為相連接的連接點(diǎn)即為筆者所提到的“關(guān)鍵要素”，通過解釋論將“關(guān)鍵要素”進(jìn)行再解釋，破除無因管理與侵占罪銜接之障礙，是解決無因管理與侵占罪交叉問題的關(guān)鍵所在。

（二）類型展開下的無因管理與侵占罪之銜接分析

研究無因管理與侵占罪之銜接問題，需要對無因管理行為進(jìn)行類型化展開分別予以分析，以確保結(jié)論的妥當(dāng)。

1.真正無因管理與侵占罪之銜接

傳統(tǒng)民法上將行為人有為他人管理事務(wù)的意思的無因管理稱為真正無因管理。在真正無因管理中，行為人的管理行為符合本人意愿的為適法無因管理，反之為不適法無因管理。適法無因管理是合法行為，行為人對他人財(cái)物的占有是有權(quán)占有，此時(shí)行為人的拒不退還行為，符合代為保管物侵占的犯罪構(gòu)成。不適法無因管理盡管是在違法性阻卻方面具有不確定性，但是，行為人的無因管理行為依然具有為他人管理事務(wù)的意思，并且對他人財(cái)物產(chǎn)生事實(shí)上的支配，亦屬基于民事法律關(guān)系而占有他人財(cái)物，且具備一定程度的合法外觀，因此，行為人的拒不退還行為，依然符合代為保管物侵占的犯罪構(gòu)成。

因此，在真正無因管理之中，管理人對財(cái)物之占有為有權(quán)占有，不論是適法無因管理，還是不適法無因管理，亦不論該無因管理行為是否能夠產(chǎn)生違法性阻卻的效果，都不影響其與侵占罪的銜接，在管理人拒不交還財(cái)物時(shí)，可以以刑法條文進(jìn)行規(guī)制。

2.不真正無因管理與侵占罪之銜接

行為人無為他人管理事務(wù)的意思的無因管理稱為不真正無因管理。在此之中，行為人誤將他人事務(wù)當(dāng)作自己事務(wù)而管理的是誤想無因管理，行為人明知為他人事務(wù)，行為人為其自身利益而管理的是不法無因管理。不真實(shí)無因管理因不具有合法屬性，因而在管理行為造成他人損害時(shí)，不產(chǎn)生阻卻違法性的效果。就誤想無因管理而言，行為人誤將他人事務(wù)當(dāng)作自己事務(wù)而管理，屬于認(rèn)識錯(cuò)誤，造成他人損失的，應(yīng)該承擔(dān)民事賠償責(zé)任。但行為人的事后拒不退還行為是否一定具有犯罪性，需要分而視之：如果行為人對他人之財(cái)物沒有認(rèn)識之可能性，那么因其缺乏犯罪的有責(zé)性要素，而不能將其拒不退還評價(jià)為侵占行為；如果行為人在管理時(shí)沒有意識到財(cái)物為他人所有，認(rèn)為該財(cái)物為自己所有，而在事后已意識到該財(cái)物是他人所有的情況下，拒不交還，應(yīng)當(dāng)將其行為評價(jià)為侵占行為。就不法無因管理而言，與誤想無因管理不同，行為人在明知是他人事務(wù)或他人財(cái)物的前提下，主觀上沒有為他人利益而管理的目的，而是為其自身利益而占有該財(cái)物，行為人對財(cái)物的占有屬于無權(quán)占有中的惡意占有，而侵占罪所要求的前行為中的占有應(yīng)具有合法外觀。因而在不法無因管理情形下，行為人的惡意占有行為使其失去了合法取得對財(cái)占有這一構(gòu)成侵占罪的前提要件，因此對其行為不能以侵占罪評價(jià)，構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)以其他犯罪評價(jià)其行為。

四、結(jié) 語

無因管理與侵占罪交叉問題產(chǎn)生的背后，是民刑交錯(cuò)的復(fù)雜法律現(xiàn)象。隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)現(xiàn)象變得越發(fā)紛繁復(fù)雜，而紛雜的社會(huì)亂象會(huì)促使法律法規(guī)不斷完善，完善的過程也是不斷擴(kuò)張自身領(lǐng)地的過程。通過擴(kuò)張以滿足法律法規(guī)的規(guī)范目的，由此而產(chǎn)生的法律法規(guī)競合的現(xiàn)象也就在所難免了，由此看來，在當(dāng)前社會(huì)現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，民刑交錯(cuò)的法律現(xiàn)象是無可辯駁的客觀存在。盡管如此，二者的界限并不因此而模糊，民事行為可以通過質(zhì)的直接轉(zhuǎn)變進(jìn)而上升為犯罪行為，民事行為與犯罪行為之間的紅線應(yīng)該是清晰的：即具有社會(huì)危害性且該當(dāng)刑事處罰。因此，明確民刑交錯(cuò)案件中，民事責(zé)任與刑事責(zé)任的承擔(dān)節(jié)點(diǎn)對于解決諸如無因管理與侵占罪交叉問題的意義是不言而喻的。

對于解決無因管理與侵占罪交叉問題而言，解釋論具有適用的空間和價(jià)值，它既可以靈活、高效的往來穿梭于民事與刑事理論中為“關(guān)鍵要素”提供解釋的角度與立場，又可以兼顧刑法的謙抑性原則，同時(shí)保有民事救濟(jì)途徑發(fā)揮應(yīng)有作用的自由空間。通過解釋論，對侵占罪犯罪構(gòu)成中的行為要素、對象要素進(jìn)行再解釋，將無因管理的行為模式、行為對象等要素涵攝其中，在明確行為“質(zhì)變”節(jié)點(diǎn)的同時(shí)，消除無因管理與侵占罪銜接上的障礙，使逾越“紅線”的無因管理行為無可爭議的受到刑法的規(guī)制與懲罰。因此，全面建構(gòu)以“關(guān)鍵要素”解釋為核心的解釋模式，對于解決無因管理與侵占罪交叉問題，乃至實(shí)務(wù)中亂相橫生的其他各類民刑交錯(cuò)問題而言，均不失為一條低成本、高效率的最佳路徑。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

DF625

A

1674-9502(2016)04-008-08

中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院

2016-06-05

刑法分則的諸多罪名都與民法理論有著很密切的聯(lián)系，其中，以侵占罪與民法理論之間的聯(lián)系尤甚，并隨之引發(fā)諸多實(shí)務(wù)問題，如不及時(shí)加以明確，則會(huì)造成司法實(shí)踐中法律適用的混亂，或使刑法過多的侵入本應(yīng)由民法調(diào)整的領(lǐng)域，亦或使本應(yīng)被處以刑罰的人逃脫法律的制裁。

在侵占罪與民法理論的研究中，侵占罪與無因管理這對概念聯(lián)系緊密，但是兩者之間的關(guān)系并沒有得到充分的關(guān)注，成為理論研究的盲區(qū)。在司法實(shí)踐當(dāng)中，對于在無因管理情形下發(fā)生的侵占問題應(yīng)以何種方式承擔(dān)責(zé)任觀點(diǎn)不一，這就造成了一種局面：對于同一行為，在有的司法工作者看來其應(yīng)承擔(dān)返還原物的民事責(zé)任，而在有的司法工作者看來其應(yīng)承擔(dān)侵占罪的刑事責(zé)任。這種缺乏統(tǒng)一責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)的司法現(xiàn)狀，往往導(dǎo)致法律適用出現(xiàn)偏差，在一定程度上損害了社會(huì)的公平性和法律的嚴(yán)謹(jǐn)性。那么，無因管理行為后的拒不歸還行為是否應(yīng)以侵占罪評價(jià)？評價(jià)依據(jù)為何？無疑這是一個(gè)需要深入探討的問題。