我國婚姻家庭法的傳統(tǒng)與現(xiàn)代化探析

杜啟順

（河南大學，河南開封475001）

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我國婚姻家庭法的傳統(tǒng)與現(xiàn)代化探析

杜啟順

（河南大學，河南開封475001）

摘要：對于一個國家來說，家庭是構成整個社會的最基本的單元，要想社會和諧發(fā)展，離不開對家庭的關注。對于中國人來說，家庭尤為重要，這是因為自古以來我國就是一個十分注重家庭親屬關系的以家庭倫理為社會發(fā)展核心的國度。在家庭關系中，婚姻關系又是關系到人類不斷向前繁衍發(fā)展的重要關系，是一個國家能夠長治久安的基礎所在。但是當代中國的婚姻法雖然在時代發(fā)展過程中歷經(jīng)了數(shù)次修改，也在不斷地完善，但是由于整個立法體系制定的較早，結構和內(nèi)容上都存在著不少需要完善的地方。本文從我國婚姻家庭法的立法沿革切入論題，分析在傳統(tǒng)向現(xiàn)代化過渡過程中我國現(xiàn)行婚姻法所存在的不足之處，并提出未來我國婚姻家庭法的完善途徑。

關鍵詞：婚姻家庭法；傳統(tǒng)與現(xiàn)代；問題和對策

婚姻關系是整個人類社會中最為基礎也最為復雜的社會關系，整個社會就是由一個又一個的婚姻關系構成的。婚姻關系和對于婚姻關系的法律規(guī)定與道德傳統(tǒng)也是最能夠反映一個國家道德水平和倫理觀念的直接體現(xiàn)。我國的婚姻法律規(guī)定伴隨著私有制的產(chǎn)生自古就存在，但是由于古代各社會階段的社會特點，其實是一種儒家綱常倫理的直接體現(xiàn)。當代的婚姻家庭法主要是新中國以及改革開放以后的《婚姻法》，盡管已經(jīng)在社會不斷發(fā)展的過程中進行了數(shù)次的修改，但是由于現(xiàn)行婚姻法的結構和體例是基于1980年的《婚姻法》，整個立法觀念和結構相對于當前的社會現(xiàn)實來說都已經(jīng)滯后，對現(xiàn)行婚姻法進行傳統(tǒng)和現(xiàn)代化的過渡思考是很有必要的。

一、我國婚姻家庭法的立法沿革

在我國的古代，一般沒有專門的婚姻法律規(guī)定，這是因為在中國古代，婦女、妻妾的社會地位是極低的，不可能對她們的權利進行專門的立法規(guī)定進行保護。古代對于男子妻妾的要求僅限于傳統(tǒng)思想的“傳宗接代”。這種思想的根源本來是沒有錯的，從根本上看是為了人類族群的繁衍和發(fā)展，但是在現(xiàn)實中卻將女性視為一種延續(xù)生命的工具，基于現(xiàn)代人權和婚姻家庭觀念的角度來說嚴重踐踏了女性的合法權益。在中國古代婚姻家庭法制中，唐代是最為科學和先進的，唐律中專門設《戶婚律》來調(diào)整婚姻家庭關系。盡管如此，唐律仍然沒有改變前文中所述的對女性權益的肆意踐踏?；橐鲫P系中仍然是以“父母之命”為準，離婚也有“七出”和“三不去”的規(guī)定。

近代我國婚姻家庭立法始于清末變法修律，十九世紀末二十世紀初，西方觀念大量涌入中國，中國社會和人民都受到西方價值觀念的沖擊，清末的變法修律帶有鮮明的西方特色。1911年的《大清民律草案》專門設置了親屬編，規(guī)定了一些婚姻家庭的基本原則，但是還明文規(guī)定“凡親屬、婚姻、繼承等事，除與立憲相背酌量變通外，或取諸現(xiàn)法制，或本諸經(jīng)義，或參諸道德，務期整飭風紀，以維護數(shù)千年民彝于不弊”，也就是說仍然是以中國封建社會倫常為婚姻家庭法制規(guī)定的基本原則。國民政府時期，在中國近代民法典編纂過程中專門設置親屬編，從內(nèi)容和體系上說屬于半殖民地幫封建婚姻家庭的特征，但是比較起之前的法律建設，具有一定的進步意義。

新中國的婚姻家庭法制建設主要是三個階段，一是建國后《婚姻法》的制定，二是改革開放以后《婚姻法》的制定，三是新世紀以后數(shù)次婚姻法的修正和解釋。新中國的第一部《婚姻法》誕生于1950年，建國以后，社會主義的中國建立起來，必須要摒棄傳統(tǒng)的封建和半封建半殖民地性質(zhì)的婚姻傳統(tǒng)，打破舊制度，建立起民主思想下的婚姻法，除了最后一章附則，該法共分為基本原則、結婚、夫妻間的權利和義務、父母子女間的關系、離婚、離婚后子女問題和離婚后財產(chǎn)生活七大章。這部婚姻法，從國家意志的角度將女性在婚姻關系中的地位確定下來，標志著我國的婚姻家庭制度徹底重建的開始。如果說這部婚姻法是在“除舊”，那么1980年的婚姻法就是在“革新”。這部法律刪去了廢除“男尊女卑”、禁止“納妾”等規(guī)定，說明這些現(xiàn)象當前已經(jīng)完全可以由道德調(diào)整，不需要再用法律強制力去制約。這反而是對女性權利的再次認定。這部婚姻法在體例上也進行了必要的整合，除了附則以外，只有總則、結婚、家庭關系和離婚四個章節(jié)的內(nèi)容。而2001年婚姻法的修改，盡管在修改時一開始想要更名為《婚姻家庭法》，但是最終也只是以法律修改的形式延續(xù)了前一部婚姻法的體系、結構和內(nèi)容。隨后的婚姻法三次解釋也僅僅是對一些條文的內(nèi)涵和外延進行細化，并沒有從根本上修改完善這部法律。

二、我國現(xiàn)行《婚姻法》的立法不足——傳統(tǒng)與現(xiàn)代化的過渡

我國現(xiàn)行的《婚姻法》在立法上存在著一些缺陷，這是由各種主客觀的因素綜合造成的，這也是婚姻家庭法從傳統(tǒng)到現(xiàn)代過渡過程中的必然結果。這些缺陷和不足主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）過于注重婚姻，而忽視家庭關系

當然，從嚴格意義上來說，這部法的名稱就是婚姻法，調(diào)整的對象也主要是婚姻家庭中的兩性關系和由此衍生的親屬關系，沒有將親屬關系進一步細化規(guī)定也無可厚非。并且家庭關系不能夠完全靠法律去規(guī)定，這種家庭的關系自古以來都有道德，也即大多數(shù)人認可的社會觀念來制約和調(diào)整。但是其親屬制度的缺失，導致我國整個法律體系上都會出現(xiàn)矛盾的地方，比如，《民法通則》中其實是將祖父母、外祖父母視為親屬，而《刑事訴訟法》則將這兩種主體排除在外?；橐龇ǖ暮诵氖且?guī)定兩性關系和由兩性關系衍生出的一些親屬關系，但是這些規(guī)定與現(xiàn)實中親屬關系的復雜性是相脫節(jié)的?；橐龇芍贫葲]有轉變?yōu)榧彝シ芍贫龋绕涫窃诒O(jiān)護、非婚生子女的特殊規(guī)定、扶養(yǎng)的基本情況等方面都有立法空白和矛盾之處，需要加以完善。

（二）對于夫妻財產(chǎn)問題的規(guī)定有空白和不足之處

比如，婚姻法解釋（二）中規(guī)定了雙方未辦理結婚登記手續(xù)的，當事人給付彩禮應當返還。在實踐中出現(xiàn)的問題是，如果男女雙方未辦理結婚登記手續(xù)而對外宣稱結婚的，如果雙方要解除同居關系，若協(xié)商不成，男方總是會將女方訴至法院，要求返還彩禮。實際上為了結婚女方也付出了很多的金錢財物，但是由于男方向女方給付黃金、彩禮是傳統(tǒng)，而女方為男方購置的一般是生活用品，這實際在立法上是偏向于婚姻關系中的男性的。除此之外，彩禮的界定并沒有明確的規(guī)定，什么視為彩禮，什么視為贈與，在司法實踐中是很大的爭議焦點。除了彩禮之外，關于共同財產(chǎn)的認定也存在著不小的爭議。特別是《婚姻法司法解釋（三）》從民法角度上確立了某一方父母對子或女的贈與視為單方財產(chǎn)，離婚時不予分割的原則，盡管符合民法的基本原則，卻在某種程度上大大降低了離婚的成本，反而保護了現(xiàn)實中夫妻關系中的強勢方。

（三）離婚的法定要件讓人莫名其妙

離婚的法定要件如果雙方能夠達成協(xié)議，可以去婚姻登記機關申請離婚；不能達成一致意見，可以訴訟，訴訟時法院應當首先調(diào)解；調(diào)解不成的，法院判決離婚的條件是感情卻已破裂。但是法律對于感情破裂只列舉了四項較為嚴重的情形，分別是重婚、家暴、惡習、分居。除了這四項以外，法院在審理離婚案件時必須行使自由裁量權來確定感情是否破裂。這就出現(xiàn)了在實踐中同案很可能會不同判的情形出現(xiàn)。這也是嚴重滯后于時代發(fā)展的。另外，將感情是否破裂的評價者設定為法官，其實是嚴重的不合理的。因為夫妻感情是有濃厚的隱私性和個性化的主觀色彩的，當事人或許都難以進行確定性的評價，而讓法官去認定的話帶有一定的隨意性和不科學性。

上述的問題僅僅是當前婚姻法中存在的一些細節(jié)上的問題，整個婚姻法其實在體系和結構上都已經(jīng)不能滿足當前婚姻家庭社會實踐的需求，已經(jīng)與時代脫節(jié)。這也正是我國婚姻家庭法傳統(tǒng)向現(xiàn)代化過渡的重要時期，需要通過婚姻家庭法的完善將婚姻家庭關系通過法律條文的形式表現(xiàn)出來。

三、未來中國婚姻家庭法建設途徑探討——如何走向現(xiàn)代化

其實全國人大對于婚姻法早有立法規(guī)劃，第一步是根據(jù)社會發(fā)展的情況，及時對婚姻法進行修改或者出臺解釋，第二步則是要盡快完善民法典的婚姻家庭編，或者干脆與繼承法等相融合，共同組成親屬編?？傮w上來說，現(xiàn)代化的婚姻家庭立法應當擴大對當前婚姻法的調(diào)整對象，彌補當前的立法空白，并且適應時代的發(fā)展和人民的需要。

首先，應當將婚姻家庭法律放到民法典中去規(guī)定，而并不是再制定專門的婚姻家庭法。上文中已經(jīng)說過，婚姻法調(diào)整的對象太過于單一，結構上也有不合理之處。其中最大的影響因素就是因為其太過于孤立，并沒有放置到一個體系中去實現(xiàn)。而未來中國的婚姻家庭立法走向現(xiàn)代化，勢必要首先建立起我國的民法典，這樣承前啟后，婚姻家庭法的內(nèi)容就能夠更加具體和實用。

其次，對于結構和內(nèi)容上都應當予以完善。結構上，除了當前的結婚、離婚、與子女的關系之外，應當擴大親屬法制規(guī)定，對親屬的分類、民法領域的近親屬的確切規(guī)定、對親等的計算等等用法律規(guī)范的形式予以確定。這樣的婚姻家庭法才是完善的，才是真正能夠發(fā)揮調(diào)整人們在婚姻家庭關系中產(chǎn)生的各種情形的具有中國特色的法律規(guī)范。

而在內(nèi)容上，應當對結婚程序進行完善，對無效婚姻的認定及其法律后果予以規(guī)定，完善結婚制度；對于夫妻人身關系和夫妻財產(chǎn)關系應當更加明確，切實保障已婚者尤其是已婚女性的合法權益；可以嘗試對夫妻對于財產(chǎn)的約定進行必要限度和必要范圍內(nèi)的公示，以解決當前頻頻出現(xiàn)的財產(chǎn)糾紛；對于相關細節(jié)應當進行細致的解釋例如彩禮的認定、感情破裂的具體標準等等。

最后，應當與民法典的其他部分相結合，例如和繼承法、未成年人保護法、老年人權益保護法相結合，強調(diào)婚姻關系，也注重婚姻關系衍生出的親子、養(yǎng)老關系，將父母對于子女的管教、子女對于父母的贍養(yǎng)等作詳細的規(guī)定，對相關法律后果予以確定，并且嘗試將婚姻家庭法與刑法、訴訟法等相銜接，使婚姻家庭法真正成為當前中國特色社會主義法治建設的重要組成部分，為我國真正邁向法治社會做出貢獻。

四、結語

婚姻家庭關系在世界范圍內(nèi)都屬于最為基礎和重要的關系之一，它不僅承載著繁衍后代，保證人類不斷向前發(fā)展的重任，還以一種特殊的情感關系保障著整個社會的和諧與穩(wěn)定?？梢哉f，和諧的婚姻家庭關系是人類認識自然和改造自然活動的前提基礎。中國現(xiàn)代的婚姻法有兩部，分別是1950年的《婚姻法》和1980年的《婚姻法》，前者打破了中國傳統(tǒng)包辦婚姻的不正常風俗，確立了婚姻自由的大原則，是中國現(xiàn)代婚姻法的基石；而后者則伴隨著改革開放的步伐，在“平等”的基礎上更加注重“和諧”的構建。未來中國婚姻法的構建應當打破對婚姻關系中狹隘的理解，即不僅應當規(guī)定兩性關系，還應當將婚姻法進行拓展，拓展為婚姻家庭法，將婚姻關系納入到整個家庭中去評價和考慮，使我國的婚姻家庭立法不斷完善，為構建和諧的社會關系打下堅實的基礎。

（注：本文系作者主持的河南大學教學改革研究項目“《婚姻家庭法》課程體系與教學內(nèi)容改革研究與實踐”的階段成果）

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