后勞教時代“保安處分”制度的構(gòu)建

舒銘

[摘要]勞動教養(yǎng)制度的廢除，使得刑罰和行政處罰的制度銜接過程中缺少過渡環(huán)節(jié)，這就會影響刑罰和行政處罰的適用，并且我國的社區(qū)矯正制度也存在不完善之處，制度上的不完善會導(dǎo)致懲罰失衡，甚至帶來秩序的危險和公共治理的缺憾。故而可以在我國現(xiàn)有的保安性措施的基礎(chǔ)上，借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，構(gòu)建符合我國國情的“保安處分”制度。

[關(guān)鍵詞]勞動教養(yǎng)；保安處分；違法行為；邊緣行為

一、后勞教時代中制度亟待完善

2013年12月28日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議決定廢止勞動教養(yǎng)制度及其相關(guān)規(guī)定，標志著在我國延續(xù)了半個多世紀的勞動教養(yǎng)制度開始退出歷史舞臺。然而，勞教的廢止并不意味著放任違法行為的存在，對于違法行為仍需要法律加以規(guī)制。對此，學(xué)界多數(shù)學(xué)者認為應(yīng)該將這些違法行為或歸入刑罰或歸入行政處罰之內(nèi)，也有學(xué)者認為應(yīng)該將這些違法行為并入社區(qū)矯正制度之中。但是，在我國后勞教時代中仍存在制度不完善的現(xiàn)象。主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）刑罰和行政處罰之間的過渡機制不完善

其一，勞動教養(yǎng)制度廢除后為維護社會秩序，仍需要對原屬于勞動教養(yǎng)對象的但又不夠刑事處分的行為納入刑法規(guī)制的范圍，相關(guān)司法實踐如最高人民法院與最高人民檢察院于2013年公布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》等司法解釋的出臺。

其二，將不夠刑罰處分的違法行為一部分納入行政處罰之中，如2008年6月1日的《禁毒法》中對于吸毒成癮人員不再適用勞動教養(yǎng)，而是改為強制隔離戒毒措施；如公安部2005年發(fā)布的《關(guān)于進一步加強和改進勞動教養(yǎng)審批工作的實施意見》規(guī)定的不構(gòu)成犯罪的賭博、引誘賣淫等，仍然需要通過諸如強制醫(yī)療等措施予以規(guī)制。

但是，仍存在一些違法行為和“刑法邊緣行為”既不能適用刑罰也不能適用行政處罰法，而現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定，從而導(dǎo)致具有某種社會危害性的人員沒有得到法律的有效規(guī)制。

（二）社區(qū)矯正制度的不完善

我國對于違法行為的規(guī)制除了上述的刑罰制度和行政處罰制度外，現(xiàn)存的社區(qū)矯正制度同樣具有此種功能。社區(qū)矯正制作為一種刑罰的補充措施在懲治違法犯罪行為的體系中起著不可替代的作用，但是也要正視其在現(xiàn)階段的不足之處：

1、社區(qū)矯正制度缺乏專門的法律依據(jù)作為制度支撐。我國對于社區(qū)矯正制度對象的規(guī)定只是散見于我國《刑法》和《刑事訴訟法》之中，并沒有出臺專門的“社區(qū)矯正法”。

2、社區(qū)矯正制度的實際操作存在困難。主要表現(xiàn)在社區(qū)矯正機構(gòu)和組織體系分工不明；社區(qū)組織、社會工作者及自愿者力量不足、專業(yè)化水平不高；推行社區(qū)矯正所需的經(jīng)費短缺等方面。

二、我國保安處分措施的現(xiàn)狀及問題

我國雖然沒有系統(tǒng)的保安處分制度，但現(xiàn)行法制體系下實際存在大量的保安處分措施，包括行政保安處分措施和刑事保安處分措施兩種，前者如我國《禁毒法》中的強制戒毒治療、《出境入境管理法》中的對外國人驅(qū)逐出境前的羈押等；后者如我國《刑法》中的收容教養(yǎng)和禁止令、《刑事訴訟法》和《刑法》中的精神病人強制醫(yī)療和刑事沒收、《刑事訴訟法》中的對附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人的矯治和教育的規(guī)定。

此類規(guī)定為建立我國的保安處分制度奠定了一定的制度基礎(chǔ)，但應(yīng)指出的是這些規(guī)定存在很多問題：

1、統(tǒng)一性問題。如上所述，我國的保安處分措施大量散見于各類法律法規(guī)之中，沒有形成一個系統(tǒng)的體系，不完全符合我國法制的要求，無法很好地配合其他法律的適用；

2、程序性問題。我國現(xiàn)有的保安處分措施多為實體性規(guī)定，缺乏對程序的規(guī)定，如果無法保障程序的公正也就很難保障實體的公正，那么這些措施終將會步“勞動教養(yǎng)制度”被廢除的后塵；

3、法律監(jiān)督問題。權(quán)力的行使需要監(jiān)督，我國現(xiàn)有的保安處分措施在對執(zhí)行機關(guān)的制約上還存在不足，由于執(zhí)行機關(guān)隊伍的整體素質(zhì)水平偏低，僅強調(diào)執(zhí)行機關(guān)的自我監(jiān)督和自我管理尚不足以保障執(zhí)行的公正、合法。

三、國外保安處分制度分析

保安處分，顧名思義即為確保社會和行為者本人安寧而處分[1]，其思想萌芽于古羅馬法；理論的正式提出18世紀末德國刑法學(xué)法學(xué)者克萊因的保安處分理論；普遍發(fā)展于1926年在布魯塞爾召開的國際刑法協(xié)會會議的召開后，不僅西方國家刑法普遍納入，東亞不少國家以及一些社會主義國家的刑法中也有所借鑒和沿用[3]。將各國保安處分制度相比較，大致可以得出如下結(jié)論：

1、絕大多數(shù)國家都將保安處分制度歸入刑法典或刑法草案之中。原始階段的保安處分制度尚未納入各國刑法點或刑法草案之中，而全盛階段的保安處分制度則已作為一種制度系統(tǒng)地規(guī)定于許多國家的刑法典或刑法草案中。

2、國外保安處分措施的規(guī)定大致可以分為對物的保安處分、對人的保安處分和對法人的保安處分三大種類[3]。這些措施都是各國根據(jù)自身的立法現(xiàn)狀及客觀實際的需要而制定的：（1）對物的保安處分又主要分為對物的追繳和對物的沒收。有些國家對這兩種規(guī)定分別規(guī)定，如德國、瑞士等，有些國家則僅規(guī)定其中一種，如希臘等；（2）對法人的保安處分則很少有國家規(guī)定，如韓國規(guī)定對法人實施撤銷許可證和沒收制度；（3）對人的保安處分則更為具體細致，可以簡化至下表：

3、國外的保安處分措施的最終決定權(quán)都歸于法院。各國的保安處分多數(shù)是歸入刑法典或刑法草案中，基于此故保安處分的決定機構(gòu)都是掌握在各國法院手中，這樣可以有效實現(xiàn)司法機關(guān)和行政機關(guān)的權(quán)力制衡，但卻加大了法院的負擔(dān)，使得執(zhí)法程序復(fù)雜化。

四、我國保安處分制度的構(gòu)建

要建立我國的保安處分制度，既要借鑒國外的立法經(jīng)驗和司法實踐，也需要結(jié)合我國的立法基礎(chǔ)和現(xiàn)實環(huán)境，既不可盲目照搬國外立法模式，也不能全盤否定國外保安處分制度所取得的成就。筆者現(xiàn)提出如下建議：

1、建立由刑罰、治安行政處罰和社會防衛(wèi)組成的三位一體的社會管理法治化體系。首先，根據(jù)我國現(xiàn)有的立法基礎(chǔ)和社會環(huán)境，保安處分措施不可能完全替代刑罰和治安行政處罰，保安處分措施對社會的威懾性遠不及刑罰和治安行政處罰，故需三者并用；其次，現(xiàn)有立法中的保安處分措施條文散亂無章，體系化程度不夠，處于立法的尷尬地位，故需要將現(xiàn)有的保安處分措施進行遴選整理，并進行補充完善；最后，在保安處分措施立法完善的基礎(chǔ)上，與現(xiàn)有的社區(qū)矯正制度等社會防衛(wèi)制度配套綜合運用。

2、確定保安處分制度的基本原則。保安處分制度的基本原則是貫穿整個制度的各個方面，指導(dǎo)整個制度的切實實施。不僅各國立法對此規(guī)定不同，學(xué)者們對此問題看法也各有千秋，筆者認為應(yīng)確立以下主要原則：（1）法定性原則。保安處分的法定性原則在一定程度上是對刑法中的罪刑法定原則的繼承，即保安處分的適用條件、適用主體、適用種類和適用程序等都必須在法律中明確規(guī)定，但這一原則也是對罪刑法定原則的發(fā)展，即防止保安處分權(quán)被濫用，從而保證公民的權(quán)益不被非法侵害；（2）適當性原則。它是指適用的保安處分的種類和輕重，必須與被科處保安處分之人的違法行為、其人身危險程度、犯罪預(yù)防目的相適應(yīng)；（3）不定期原則。前兩項原則都是對刑法原則的繼承發(fā)展，而不定期原則是具有保安處分特色的原則，在各國的立法例和司法實踐中，保安處分的不定期又可分為絕對不定期和相對不定期。由于矯正及保安處分主要是依據(jù)行為人的人身危險性程度所做出的，而人身危險性本身是一個動態(tài)的、不確定的概念，故在立法中就不可能對保安處分的期限作出明確的規(guī)定，必須將這一自由裁量權(quán)交給法官。筆者認為可以采徐久生先生的“既規(guī)定下限也規(guī)定上限的相對不定期原則”，法官可以在這個限度內(nèi)進行自由裁量，從而實現(xiàn)放權(quán)和限權(quán)的有機統(tǒng)一；（4）防衛(wèi)社會原則。這一原則的又包含兩層意思，其一是保安處分的適用前提只能是防衛(wèi)社會所必需，其二是保安處分旨在防衛(wèi)社會免遭潛在的危險分子的不法侵害[3]。

3、實體性問題的規(guī)定。我國保安處分制度中的實體性問題包括實施主體、實施條件、具體措施、期限等諸多問題，筆者在此主要探討具體措施的規(guī)定。我國的保安處分制度不是僅僅基于國外立法經(jīng)驗的空中樓閣，而是建立在勞動教養(yǎng)制度被廢除后的制度不完善的背景下。首先，亟待解決的是原勞動教養(yǎng)制度所規(guī)制的主體應(yīng)何去何從的問題，對此筆者主張的原則是：（1）現(xiàn)行刑法有規(guī)定從其規(guī)定；（2）行政處罰中有規(guī)定的，且該行為已造成較大危險的則適用行政處罰；（3）其他違法性行為，不是犯罪的則歸入保安處分。其次，適當?shù)囊胍恍﹪獗Ｍ馓幏执胧┎⑦M行適當?shù)霓D(zhuǎn)化，使之與我國的立法、司法系統(tǒng)相契合。再者，關(guān)于執(zhí)行的期限問題，即在立法中既規(guī)定保安處分期限的下限也規(guī)定其上限，而具體的期限則由法院決定，執(zhí)行機關(guān)也可以提出意見。最后，對于主體問題，包括決定主體和執(zhí)行主體的確定，在吸取原勞動教養(yǎng)制度的教訓(xùn)和借鑒國外的制度經(jīng)驗，保安處分的決定主體應(yīng)是法院，而執(zhí)行主體則包括公安機關(guān)、精神病院、戒除癮癖機構(gòu)等。

4、程序性問題。這一問題分為訴訟程序和執(zhí)行程序：對于訴訟程序，筆者認為可以借鑒德國保安處分制度的規(guī)定，保安處分制度可以與普通刑事案件同樣適用刑事訴訟法的程序規(guī)定，庭審過程中被告人同樣享有辯護權(quán)和上訴權(quán)；對于執(zhí)行程序，筆者認為可以由公安機關(guān)基于對案件的直接調(diào)查提出保安處分請求，人民法院依據(jù)公安機關(guān)的請求、被告人的辯護和法律的規(guī)定進行裁判，法律規(guī)定的特定主體對法院的裁判予以執(zhí)行，審判過程和執(zhí)行過程由人民檢察院監(jiān)督的模式。

參考文獻

[1]刁榮華.現(xiàn)代刑法基本問題[M].臺灣：漢林出版社，1981.

[2]屈學(xué)武.保安處分與中國刑法改革[J].法學(xué)研究，1996，18（5）：55-68.

[3]徐久生.保安處分新論[M].北京：中國方正出版社，2006.

[4]單彬彬.勞教廢止背景下我國保安處分立法的完善[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2014，27（3）：47-48.