論優(yōu)先購買權(quán)的法律效力

常鵬翱

引 言

移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的有償交易中，為了特定目的，會有優(yōu)先購買權(quán)(下稱先買權(quán))的存在。這類權(quán)利除了常見的法定先買權(quán)，如承租人對承租屋的先買權(quán)(《合同法》第230條、最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第21-24條，下稱該解釋為《租賃合同解釋》)等，*此外，主要還包括按份共有人對份額的先買權(quán)(《民法通則》第78條第3款、《物權(quán)法》第101條)、有限責(zé)任公司股東對股權(quán)的先買權(quán)(《公司法》第72條第3款、第73條)、合營企業(yè)的合營者對股權(quán)的先買權(quán)(《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第20條第2款)、合伙人對合伙份額的先買權(quán)(《合伙企業(yè)法》第23條)、地方政府對于低價(jià)轉(zhuǎn)讓土地的先買權(quán)(《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第26條第1款)等。優(yōu)先購買權(quán)強(qiáng)調(diào)通過有償購買來受讓財(cái)產(chǎn)權(quán)，以此內(nèi)涵為準(zhǔn)，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時(shí)的優(yōu)先權(quán)(《農(nóng)村土地承包法》第33條第5項(xiàng))、本集體經(jīng)濟(jì)組織成員對于“四荒”的優(yōu)先承包權(quán)(《農(nóng)村土地承包法》第47條)、職務(wù)技術(shù)成果的完成人對于該成果的優(yōu)先受讓權(quán)(《合同法》第326條第1款)、委托人對于專利申請權(quán)的優(yōu)先受讓權(quán)(《合同法》第339條第2款)、共有人對于共有的專利申請權(quán)的優(yōu)先受讓權(quán)(《合同法》第340條第1款)盡管未以“優(yōu)先購買權(quán)”來表述，但也屬于先買權(quán)。還包括當(dāng)事人通過法律行為設(shè)定的先買權(quán)，即意定先買權(quán)。

涉及先買權(quán)的糾紛相當(dāng)常見，*以“優(yōu)先購買權(quán)”為關(guān)鍵詞檢索“北大法寶”的民事案例，屆至2013年5月1日，相關(guān)案例有1521個(gè)。但由于法理模糊和規(guī)范缺失，行使先買權(quán)能產(chǎn)生怎樣的法律效力，理論和實(shí)務(wù)莫衷一是。以房屋承租人的先買權(quán)為例，有關(guān)其法律效力的爭論主要集中在：①該權(quán)利行使能否或如何在租賃雙方間成立買賣合同？②能否或如何影響出租人和第三人的買賣合同？③能否或如何對抗已登記取得房屋所有權(quán)的第三人？*對這些爭論問題的新近研究，參見冉克平：“論房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)”，《法學(xué)評論》2010年第4期；張朝陽：“論承租人先買權(quán)糾紛中第三人的保護(hù)”，《法律適用》2011年第2期。這三個(gè)問題依次展開，環(huán)環(huán)相扣，構(gòu)成先買權(quán)法律效力制度的討論框架。從不同的認(rèn)識角度出發(fā)，考慮不同的制約因素，問題會有截然不同的解答，比如，在我國司法實(shí)踐中，有法院認(rèn)為先買權(quán)屬于附強(qiáng)制締約義務(wù)的請求權(quán)，在出租人違反強(qiáng)制締約義務(wù)將租賃物出賣給第三人的情形，承租人可以訴請公權(quán)力介入，強(qiáng)迫出租人依照同等條件與其簽訂買賣合同；*南寧市中級人民法院(2011)南市民一終字第1680號民事判決書。該見解與最高人民法院法官對《租賃合同解釋》的釋義完全一樣，參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年版，頁286-287。本文引用的我國大陸法院的判決均出自“北大法寶”。有法院則認(rèn)為，法律及相關(guān)司法解釋均未規(guī)定承租人在行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)即可以確認(rèn)承租人與出租人形成買賣合同關(guān)系，在法無明文規(guī)定的情況下，根據(jù)法學(xué)理論以及合同法律制度的精神，無法直接確認(rèn)承租人在行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)即可以認(rèn)定承租人與出租人形成買賣合同關(guān)系。*廣東省高級人民法院(2010)粵高法審監(jiān)民提字第78號民事判決書。可以說，要準(zhǔn)確回答上述問題，需盡量全面把握與先買權(quán)相關(guān)的制度，立足于規(guī)范體系的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行分析，這將是本文的主要任務(wù)。

為了完成上述論述任務(wù)，本文將在我國先買權(quán)的規(guī)范、理論和實(shí)踐基礎(chǔ)上進(jìn)行探討，對我國經(jīng)驗(yàn)的梳理因此是本文的基點(diǎn)。這意味著，本文不涉及先買權(quán)存續(xù)正當(dāng)性的討論，而是著眼于既有的現(xiàn)實(shí)展開分析。但由于規(guī)范疏缺，本文除了吸收已有的研究成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，還將主要借鑒德國、瑞士和我國臺灣地區(qū)的知識資源來補(bǔ)正對先買權(quán)規(guī)范的理解。這種比較分析非常注重制度功能的制約，只有功能相當(dāng)?shù)挠蛲庵贫炔攀强山梃b的對象，而且還把它們放在我國相應(yīng)制度的整體架構(gòu)中進(jìn)行通盤考慮，以遴選出調(diào)適成本最小的理解路徑和改進(jìn)方案。出于論證簡約的考慮，本文不擬把我國規(guī)范以及域外經(jīng)驗(yàn)的整體盤點(diǎn)當(dāng)做文章的獨(dú)立部分，而是在必要處點(diǎn)到為止，更多的筆墨將花在功能性分析和論證之上。需要說明的是，在我國大陸對先買權(quán)的既有研究成果中，有不少相當(dāng)注重德國經(jīng)驗(yàn)，但在借鑒時(shí)忽略了我國規(guī)范與異域做法的整體差異，因而產(chǎn)生了知識錯位和邏輯斷裂。指出和彌補(bǔ)這樣的缺憾，也是本文的任務(wù)和意義。

與既有的多數(shù)作品不同，本文不局限在承租人先買權(quán)或按份共有人先買權(quán)等具體的先買權(quán)，而是在整體上統(tǒng)一把握先買權(quán)的法律效力，把它作為先買權(quán)一般規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行處理。這種論述之所以可行，是因?yàn)楦黝惥唧w的先買權(quán)不僅共享同一名稱，在制度內(nèi)涵上也有實(shí)質(zhì)的相通性，這為先買權(quán)一般規(guī)范提供了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，在此方面，德國和瑞士的經(jīng)驗(yàn)即為鏡鑒，它們的民法均為先買權(quán)設(shè)置了一般規(guī)范(《德國民法典》第463-473條、第1094-1104條；《瑞士民法典》第681-681b條、《瑞士債法》第216-216e條)，各自的理論闡述也以先買權(quán)的一般規(guī)范為重，以特殊規(guī)范為輔。而且，我國的多數(shù)作品也常逾越討論對象的范圍，從其他類型先買權(quán)規(guī)范中汲取資源，這表明盡管我國缺乏先買權(quán)的一般規(guī)范，但一體化地論述先買權(quán)的基礎(chǔ)規(guī)范已有研究實(shí)踐的支持，缺乏的只是研究先買權(quán)一般規(guī)范的自覺意識或明確形式而已。

還需指出的是，除了普通民商交易中的先買權(quán)，我國還有行政先買權(quán)，即為了實(shí)現(xiàn)管制目的，行政機(jī)構(gòu)依法行使公共權(quán)力而排他的、有償?shù)娜〉锰囟?biāo)的的權(quán)利，如出于保護(hù)珍貴文物的需要，國有文物收藏單位根據(jù)文物行政部門的指定，對擬拍賣的文物有先買權(quán)(《文物保護(hù)法》第58條)。行政先買權(quán)與民商交易中的先買權(quán)有根本差異，不在本文的討論范圍。此外，為了凸顯問題，本文只關(guān)注自由協(xié)商的、非競價(jià)交易中的先買權(quán)。至于法院強(qiáng)制執(zhí)行以及委托拍賣中的先買權(quán)，因?yàn)樗鼈兿喈?dāng)特殊，可適用的規(guī)范和理論缺乏普適性，而且它們的規(guī)范相對完整和成熟，*這方面的規(guī)范主要包括最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第14條、第16條、《租賃合同解釋》第23條、《公司法》第73條、《合伙企業(yè)法》第42條第2款。帶有根本性的爭議問題較少，故亦不涉及。

一、 買賣合同的成立

先買權(quán)為權(quán)利人爭取到購買的機(jī)會，至于如何落實(shí)該機(jī)會，即先買權(quán)的行使能否以及如何產(chǎn)生買賣合同，涉及先買權(quán)的定性，不同的界定會有不同的路徑和后果。由于我國先買權(quán)規(guī)范僅以法定先買權(quán)為對象，而未涉及意定先買權(quán)，那么，法定權(quán)利與意定權(quán)利的定性是否相同，就是首要問題。下文分析指出它們均為形成權(quán)，一經(jīng)行使就在權(quán)利人和轉(zhuǎn)讓人之間成立買賣合同。

(一)法定權(quán)利的定性

對于我國規(guī)范未予明確的先買權(quán)權(quán)利屬性，理論和實(shí)務(wù)的爭議頗大。在不同的交易情景，先買權(quán)的功能有所差異，如房屋承租人的先買權(quán)能維持和鞏固財(cái)物使用狀態(tài)，減少因主體變更所引致的使用調(diào)整成本，而按份共有人的先買權(quán)在上述功能之外，還有簡化財(cái)產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系的作用。*蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，頁256-258。但這些功能差異是在先買權(quán)這種法律手段既定存在的前提下得到的分析結(jié)論，不影響先買權(quán)自身的定性。要完成法定先買權(quán)的定性，還應(yīng)以法律規(guī)范為支點(diǎn)進(jìn)行探討。

先買權(quán)規(guī)范的通常表述是“權(quán)利人在同等條件下有先買權(quán)”。以房屋承租人的先買權(quán)為例，其基礎(chǔ)規(guī)范《合同法》第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利”。在這種規(guī)范結(jié)構(gòu)的約束下，只要無額外的特別調(diào)整，各類法定先買權(quán)應(yīng)有同一屬性，正是約束條件的同一性為它們提供了歸納共性的基礎(chǔ)平臺。為了論述方便，下文仍以房屋承租人的先買權(quán)為例，分析和結(jié)論對其他先買權(quán)同樣適用。

立法部門對《合同法》第230條的解釋指出，房屋承租人的先買權(quán)兼具形成權(quán)和請求權(quán)的雙重特性。具體說來，它是附條件的形成權(quán)，以同等條件作為前提，但又是承租人對出租人出賣房屋的請求權(quán)，不能直接對抗第三人，在行使前不影響出賣人與其他人協(xié)商。*胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，頁340。這種見解值得商榷，因?yàn)楸M管從請求權(quán)和形成權(quán)存于特定主體之間的共同點(diǎn)來看，它們均為相對權(quán)，*von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts, Bd. I, 1957, §11, S. 218 f.; Koehler, BGB Allgemeiner Teil, 33. Aufl., 2009,§17, S. 233 f.但兩者的差異大于這種共性：比如，請求權(quán)總是相對于義務(wù)人而言的，形成權(quán)則不會導(dǎo)致當(dāng)事人產(chǎn)生義務(wù)；*(德)迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，頁143-144。又如，請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)需借助義務(wù)人的協(xié)力，而形成權(quán)憑借權(quán)利人的意思表示即可涉足他人的權(quán)利范圍，如債權(quán)人為保全債權(quán)可撤銷債務(wù)人的行為。這些差異如此根本，以至于請求權(quán)和形成權(quán)在理論上分屬不同的權(quán)利層次，前者屬于原生權(quán)利，與他人的固有權(quán)利范圍無關(guān)，他人的權(quán)利只能基于該他人的意思而得喪變更，后者則屬于衍生權(quán)利，無需他人意思即可涉足他人的權(quán)利范圍。*von Tuhr, a.a.O., S. 133 ff. 另參見申海恩：《私法中的權(quán)力》，北京大學(xué)出版社2011年版，頁16-24。既然如此，就不宜認(rèn)定先買權(quán)融這兩種權(quán)利屬性于一體。

與立法部門的見解不同，理論和司法通常兵分兩路，一派認(rèn)為先買權(quán)是形成權(quán)，另一路將它定位成請求權(quán)，主要是附強(qiáng)制締約義務(wù)的請求權(quán)。*對相關(guān)觀點(diǎn)的簡要梳理和總結(jié)，參見鄧志偉、陳小珍：“承租人先買權(quán)糾紛司法裁判差異的實(shí)證分析”，《人民司法·應(yīng)用》2007年第4期；張朝陽，見前注〔3〕。把先買權(quán)當(dāng)成形成權(quán)，權(quán)利行使的結(jié)果固然是在租賃雙方成立房屋買賣合同，但正如上文所見，即便把先買權(quán)定性為附強(qiáng)制締約義務(wù)的請求權(quán)，在我國司法實(shí)踐中，仍不妨礙租賃雙方成立房屋買賣關(guān)系。就此而言，先買權(quán)的定性爭議似純屬頭腦風(fēng)暴，對承租人作為房屋買受人法律地位的影響不大。其實(shí)不然，形成權(quán)與請求權(quán)的差異對租賃雙方的買賣合同影響頗大。

首先，在先買權(quán)是形成權(quán)的定性上，買賣合同因承租人以同等條件購買房屋的意思表示到達(dá)出租人而成立，無需考慮出租人有無承諾的意思。當(dāng)然，若承租人在訴訟中無法證明該時(shí)點(diǎn)，則以出租人收到法院訴訟通知的時(shí)點(diǎn)，作為買賣合同的成立時(shí)點(diǎn)。若將先買權(quán)視為附強(qiáng)制締約義務(wù)的請求權(quán)，則對于先買權(quán)人的購買請求，義務(wù)人有成立合同的義務(wù)，這表明針對承租人的訴請，法院可強(qiáng)迫出租人承諾，從而使承租人取得買受人的地位。*奚曉明，見前注〔4〕，頁286-287。不過，由于強(qiáng)制締約不能替代承諾，因強(qiáng)制締約成立的合同仍要遵循要約與承諾的一般規(guī)律，*王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，頁62；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，頁433。買賣合同在承諾生效時(shí)成立。故而，即便承租人購買房屋的意思表示到達(dá)出租人，但后者拒絕承諾的，買賣合同仍無法成立，只有通過法院生效判決的救濟(jì)，才能強(qiáng)制成立合同。

其次，在先買權(quán)是形成權(quán)的語境中，先買權(quán)的行使直接導(dǎo)致買賣合同成立?！逗贤ā返?30條足以為該法律效果提供請求權(quán)基礎(chǔ)，法院的介入只是確認(rèn)該效果，所涉訴訟應(yīng)歸于確認(rèn)之訴。如果承租人直接訴求出租人承擔(dān)該買賣合同的違約責(zé)任，在承租人先買權(quán)依法行使的情況下，法院的處理通常是確認(rèn)買賣合同成立，判令出租人實(shí)際履行或損害賠償，由此合并了確認(rèn)之訴和給付之訴，訴訟便宜相當(dāng)明顯。

基于先買權(quán)是附強(qiáng)制締約義務(wù)的請求權(quán)的定性，僅憑《合同法》第230條不能給這種效果提供完全的根據(jù)，還需強(qiáng)制締約等其他規(guī)范的配合。從德國的經(jīng)驗(yàn)來看，強(qiáng)制締約應(yīng)依據(jù)《德國民法典》第249條第1款，即負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)回復(fù)損害前的原狀，這種責(zé)任運(yùn)用到拒絕締約的出租人身上，就是應(yīng)與承租人訂立合同。*Medicus/Lorenz, Schuldrecht, Bd. I, 18. Aufl., 2008, §11, S. 44.而我國缺乏這樣的規(guī)范，適用強(qiáng)制締約并無法可依，還需法官造法。此外，既然強(qiáng)制締約要遵循要約和承諾的規(guī)律，當(dāng)然還需結(jié)合相應(yīng)的規(guī)范。就此看來，這種強(qiáng)制締約訴訟應(yīng)為給付之訴。而且，由于租賃雙方的買賣合同經(jīng)由該給付之訴才能成立，只要出租人未把房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人，承租人通常無法在該訴訟中主張出租人承擔(dān)違約責(zé)任。在出租人不履行合同時(shí)，承租人只能另行起訴，該訴訟仍為給付之訴。顯然，兩次給付之訴的操作成本已高出確認(rèn)之訴與給付之訴的合并。

綜上可知，將先買權(quán)定位為形成權(quán)或請求權(quán)，不僅影響到租賃雙方買賣合同成立的方式和時(shí)點(diǎn)，還影響到請求權(quán)基礎(chǔ)、訴訟類型和訴訟成本。對比而言，形成權(quán)的法律定性有利于承租人盡早進(jìn)入買賣關(guān)系，在司法操作上也相對簡便，更為可取。據(jù)此，承租人依法行使先買權(quán)的意思表示到達(dá)出租人，雙方直接成立買賣合同。

除了上述的實(shí)踐優(yōu)勢，把先買權(quán)定性為形成權(quán)，在規(guī)范和理論上的優(yōu)勢也很明顯，即它既不同于自由締約機(jī)制，也不同于強(qiáng)制締約機(jī)制，具有獨(dú)立的地位。若把先買權(quán)當(dāng)成附強(qiáng)制締約義務(wù)的請求權(quán)，它就應(yīng)歸于強(qiáng)制締約機(jī)制，在規(guī)范適用上還需求助于要約與承諾，在理論上則被強(qiáng)制締約所覆蓋，無獨(dú)立存續(xù)的意義，但這顯然不是既有規(guī)范和理論的布局。其實(shí)，強(qiáng)制締約的功能旨在維護(hù)公共利益，且以當(dāng)事人雙方?jīng)]有同等的締約能力為前提，先買權(quán)并無這樣的功能和前提，*王利明：《合同法研究》(第1卷)，中國人民大學(xué)2011年版，頁280-285。不能與強(qiáng)制締約相提并論。

此外，將法定先買權(quán)定性成形成權(quán)，也有其他法例可供參考。從先買權(quán)規(guī)范布局上看，我國臺灣地區(qū)與大陸一樣，均調(diào)整各類具體的法定先買權(quán)，主要包括基地所有人和承租人的先買權(quán)(“我國臺灣地區(qū)民法典”第426條之2)、耕地承租人的先買權(quán)(我國臺灣地區(qū)“耕地三七五減租條例”第15條)、土地共有人的先買權(quán)(我國臺灣地區(qū)“土地法”第34條之1第4項(xiàng))等，它們的規(guī)范表達(dá)均為“權(quán)利人在同等條件下有先買權(quán)”，權(quán)利定性為形成權(quán)。*對例舉的這三類先買權(quán)的分析，分別參見黃立主編：《民法債編各論》(上冊)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁321；史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁244；我國臺灣地區(qū)“最高法院”100年度臺上字第432號民事判決，《臺灣法學(xué)雜志》2011年第183期，頁 211。瑞士也有具體的法定先買權(quán)規(guī)范，主要涉及共有人及建筑權(quán)人的先買權(quán)(《瑞士民法典》第682條)、與農(nóng)業(yè)經(jīng)營和農(nóng)地有關(guān)的親屬先買權(quán)等(《瑞士民法典》第682 a條、《瑞士建筑基地法》第42-56條)，它們同為形成權(quán)。在這些個(gè)別調(diào)整之外，瑞士還有法定先買權(quán)的一般規(guī)范，即《瑞士民法典》第681-681 b條，它們屬于土地所有權(quán)的限制規(guī)范，用以調(diào)整法定先買權(quán)的存續(xù)、行使等共性問題。*Schmid/Huerlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. Aufl., 2012,§18, S. 228 ff.從節(jié)約立法成本，減少制度分歧的角度來看，瑞士這種一般與特殊結(jié)合的規(guī)范布局值得我國借鑒。

(二)意定權(quán)利的定性

意定先買權(quán)通常由當(dāng)事人雙方約定產(chǎn)生，但不排除財(cái)產(chǎn)權(quán)人通過特定的單方表示或遺囑來設(shè)定。*Rey, Die Neuregelung der Vorkaufsrechte in ihren Grundzuegen, ZSR I (1994), 39, 39.無論設(shè)定基礎(chǔ)如何，意定先買權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)人自我限制處分權(quán)的結(jié)果，且以同等交易條件作為內(nèi)置的約束條件，其結(jié)果就是在同等條件下，先買權(quán)人可憑單方意思表示與轉(zhuǎn)讓人成立買賣合同，這種構(gòu)造與法定先買權(quán)并無本質(zhì)差異，應(yīng)同為形成權(quán)。這表明，先買權(quán)的法定或意定，僅表明權(quán)利的產(chǎn)生機(jī)制不同，并不影響它們的同質(zhì)性。

從比較法經(jīng)驗(yàn)來看，我國臺灣地區(qū)與大陸一樣，也沒有調(diào)整意定先買權(quán)的規(guī)范，但學(xué)理和實(shí)務(wù)將意定先買權(quán)定性為形成權(quán)，與法定先買權(quán)完全一樣。*參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，頁506-507；黃茂榮主編：《民法裁判百選》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁63。瑞士則有意定先買權(quán)的一般規(guī)范，即債法第216-216e條，它們屬于土地買賣規(guī)范，*不過，這些規(guī)范可準(zhǔn)用于動產(chǎn)交易。Rey, a.a.O., S. 39; Lanz, Von der wirtschaflichen Betrachtungsweise im Privatrecht, ZBJV 137 (2001), 1, 3.完全圍繞形成權(quán)的定位來展開，盡管與法定先買權(quán)規(guī)范在細(xì)節(jié)上有所不同，但它們均屬于土地所有權(quán)的限制規(guī)范。*Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl., 2009, S. 962 ff.與瑞士一樣，德國也有意定先買權(quán)的一般規(guī)范，但不同之處非常明顯。德國的意定先買權(quán)規(guī)范分別位于債法和物權(quán)法，前者在民法典第463-473條，屬于特種買賣規(guī)范，后者在民法典第1094-1104條。學(xué)理對債法中的意定先買權(quán)的屬性有爭論，通說認(rèn)為是能產(chǎn)生法律關(guān)系的積極形成權(quán)，行使先買權(quán)的意思表示可成立買賣合同。*(德)迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，頁128。物權(quán)法中的先買權(quán)以保障權(quán)利人取得不動產(chǎn)所有權(quán)為目的，屬于不同于用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的取得權(quán)，只能存于不動產(chǎn)之上，而債法中的意定先買權(quán)無此限制。*Baur/Stuerner, Sachenrecht, 18. Aufl., 2009, §3, S. 29,§21, 280.

就我國實(shí)際情況而言，先買權(quán)不像建設(shè)用地使用權(quán)或抵押權(quán)一樣，被法律明定為物權(quán)。故而，受制于《物權(quán)法》第5條的物權(quán)法定，先買權(quán)在我國不是物權(quán)，當(dāng)事人無法通過意定的方式來創(chuàng)設(shè)作為物權(quán)的先買權(quán)。這意味著，上述的德國模式不能映照我國現(xiàn)實(shí)，在理解我國的意定先買權(quán)時(shí)，不宜參照德國物權(quán)法的先買權(quán)規(guī)范，而應(yīng)從瑞士相應(yīng)規(guī)范以及德國債法的意定先買權(quán)規(guī)范尋找知識支持。

(三)合同成立的基礎(chǔ)

法定先買權(quán)與意定先買權(quán)均是形成權(quán)，一經(jīng)依法行使，無論轉(zhuǎn)讓人是否愿把財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)給先買權(quán)人，徑直在轉(zhuǎn)讓人與先買權(quán)人之間成立買賣合同，這說明先買權(quán)有限制轉(zhuǎn)讓人締約自由的效用。需要強(qiáng)調(diào)的是，引發(fā)先買權(quán)行使的誘因通常是轉(zhuǎn)讓人的通知，它無疑是一種表示行為，目的是把轉(zhuǎn)讓人與第三人的買賣合同內(nèi)容告知先買權(quán)人，結(jié)果導(dǎo)致先買權(quán)存續(xù)期間的起算，如根據(jù)《租賃合同解釋》第24條第3項(xiàng)，承租人在出租人通知后的15日內(nèi)未明確表示購買的，就不能再行使先買權(quán)。顯然，通知是表示行為，但先買權(quán)逾期不能行使的法律效果取決于法律規(guī)定。這種構(gòu)造符合準(zhǔn)法律行為的結(jié)構(gòu)，*參見(德)卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁710-712。屬于當(dāng)中的觀念通知，*參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁302-303。因此不成立意思表示。既然如此，通知就不是要約，因?yàn)橐s是希望和他人訂立合同的意思表示(《合同法》第14條)，先買權(quán)人基于通知來行使權(quán)利的意思表示也就不是承諾。這再次表明，要約和承諾的規(guī)范因此在優(yōu)先購買的場合無適用余地。

不過，若通知中除了轉(zhuǎn)讓人與第三人的合同信息，還有轉(zhuǎn)讓人愿以同等條件與先買權(quán)人成立買賣合同的意思，該意思內(nèi)容就符合要約的要求，先買權(quán)人對該要約的同意則為承諾，即便先買權(quán)因存續(xù)期間屆滿而不能行使，只要承諾在要約確定的期限或在合理期限內(nèi)到達(dá)相對人，仍不妨買賣合同的成立(《合同法》第23條)。當(dāng)然，這種情形是雙方合意的結(jié)果，已與先買權(quán)無關(guān)。

二、 雙重買賣的規(guī)制

依法行使先買權(quán)的后果，首先是在轉(zhuǎn)讓人與先買權(quán)人之間成立買賣合同。問題是，應(yīng)否依據(jù)轉(zhuǎn)讓人與第三人的買賣合同(下稱先前合同)來界定轉(zhuǎn)讓人與先買權(quán)人的合同內(nèi)容？這種雙重買賣與通常雙重買賣的規(guī)制有無區(qū)別，如基于先買權(quán)的合同是否影響先前合同的效力，先買權(quán)人與第三人的法律地位是否平等？解析這些問題的結(jié)果表明，先買權(quán)的行使不影響先前合同，先買權(quán)人與第三人處在相同的買受人地位，處理雙重買賣的通常機(jī)制在此仍可適用。

(一)合同內(nèi)容的確定

先買權(quán)的行使以同等條件為制約要素，也就是先買權(quán)人對轉(zhuǎn)讓人負(fù)擔(dān)的義務(wù)應(yīng)與第三人負(fù)擔(dān)的義務(wù)完全相同，結(jié)果就是先買權(quán)人需以先前合同的主要內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，確立其與轉(zhuǎn)讓人的買賣合同內(nèi)容。*陳自強(qiáng)：《民法講義I 契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，頁91-92；韓世遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2010年版，頁458-459。換言之，經(jīng)由先買權(quán)而成立的合同，除了主體不同，在內(nèi)容上與先前合同并無差別，轉(zhuǎn)讓人則有義務(wù)向先買權(quán)人轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)權(quán)，先買權(quán)人則應(yīng)與第三人一樣，按照約定金額、期限和方式支付價(jià)款。

不過，先買權(quán)人與轉(zhuǎn)讓人的買賣合同畢竟成立在后，在先買權(quán)行使時(shí)，若先前合同約定的價(jià)款支付期限屆滿，強(qiáng)求先買權(quán)人遵守該期限，反而對其不利，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定先買權(quán)人支付價(jià)款的期限尚未屆至，并無違約問題。*(德)曼弗雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，頁243。與此道理相當(dāng)，為了避免使轉(zhuǎn)讓人陷入不利，若先買權(quán)在行使時(shí)，轉(zhuǎn)讓人的債務(wù)履行期屆至，先買權(quán)人也無違約請求權(quán)。

此外，先前合同的成立，除了市場規(guī)律的主導(dǎo)，特定交易目的或第三人具體情況可能也起重要作用。為了照料這些特殊因素，就應(yīng)對先買權(quán)人的合同權(quán)利或義務(wù)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，比如：第三人對轉(zhuǎn)讓人負(fù)擔(dān)從給付義務(wù)，而該義務(wù)對先前合同有決定作用的，若該義務(wù)不能用金錢估價(jià)，先買權(quán)人又不能實(shí)際履行的，如第三人有照料轉(zhuǎn)讓人起居生活的義務(wù)，先買權(quán)人就不能行使先買權(quán)；若該義務(wù)可用金錢估價(jià)，權(quán)利人須支付相應(yīng)金額來替代；若該義務(wù)不妨礙買賣合同訂立的，就不予以考慮(《德國民法典》第466條)。又如，轉(zhuǎn)讓人信賴第三人的信用，給與第三人分期付款或延期付款的優(yōu)待，若允許先買權(quán)人照貓畫虎，就不利于轉(zhuǎn)讓人，先買權(quán)人應(yīng)一次付款或按期付款，或?qū)ρ悠谥Ц兜慕痤~提供充分擔(dān)保(《德國民法典》第468條)。

(二)先前合同的效力

先買權(quán)的行使客觀上導(dǎo)致雙重買賣。在通常的雙重買賣，只要符合合同的生效要件，買賣合同均有效，合同成立時(shí)間、方式等因素不影響合同效力。但在房屋承租人先買權(quán)的介入下，我國立法部門曾經(jīng)認(rèn)為先前合同不能生效，*胡康生，見前注〔8〕，頁340。從而不同于雙重買賣的通常處理方式。這種認(rèn)識不足為取，不僅合同不能生效浪費(fèi)了締約成本，給無辜的第三人帶來不測風(fēng)險(xiǎn)，還因?yàn)檫@會使同等條件失去依托，先買權(quán)的行使也就失去條件，租賃雙方的買賣合同因此岌岌可危，談何優(yōu)先實(shí)際履行。不過，根據(jù)《租賃合同解釋》第21條第2句，上述認(rèn)識已失去市場，只要先前合同符合生效要件，就不會因租賃雙方的買賣合同而無效。這樣一來，先后的買賣合同相安并存，該結(jié)論對其他先買權(quán)同樣適用。

當(dāng)然，這并不意味著先前合同絕對不受先買權(quán)行使的影響，為了避免轉(zhuǎn)讓人陷入雙重買賣困境而承擔(dān)違約責(zé)任，先前合同可約定以先買權(quán)的行使為解除條件，先買權(quán)的行使因此有了副產(chǎn)品，即先前合同的失效。由于這種約定專為轉(zhuǎn)讓人的利益而設(shè)，不影響轉(zhuǎn)讓人有償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)權(quán)的真實(shí)意思，故同等條件仍然可得認(rèn)定，不影響先買權(quán)的行使(《德國民法典》第465條)。該做法既維持了先買權(quán)的法律效力，又妥當(dāng)照料了轉(zhuǎn)讓人的利益，可謂兩全其美。

問題在于，若先前合同沒有約定這樣的解除條件，而第三人又明知有先買權(quán)的存在，能否據(jù)此推定雙方默示以先買權(quán)的行使為先前合同的解除條件？德國學(xué)理和實(shí)踐的態(tài)度不一，*參見朱曉哲：“論房屋承租人先買權(quán)的對抗力與損害賠償”，載《民商法傳統(tǒng)與現(xiàn)代化論文集》(下冊)，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院、臺灣政治大學(xué)法學(xué)院2012年版，頁700。如有持肯定態(tài)度，*Berger, in: Jauernig, 14. Aufl., 2011,§464, Rdn. 7.有持相反見解，認(rèn)為是轉(zhuǎn)讓人而非第三人因雙重買賣而陷入義務(wù)沖突困境之中，故轉(zhuǎn)讓人應(yīng)據(jù)誠信原則事先予以防范，不宜根據(jù)第三人的明知來推定先前合同有解除條件的默示約定。*Mader, in:Staudinger, 2004,§464, Rdn. 43 ff.對此，若選用肯定態(tài)度，就意味著只要第三人明知先買權(quán)，則先買權(quán)的行使會導(dǎo)致先前合同失效，轉(zhuǎn)讓人因此擺脫了雙重買賣，依約向先買權(quán)人實(shí)際履行即可，這樣就無需再考慮先買權(quán)能否對抗第三人。這種做法簡化了問題，好處顯而易見，但問題也不少：首先，正如下文所見，如何證明第三人是否明知先買權(quán)，并非易事；其次，它不涉及不知先買權(quán)的第三人，先買權(quán)能否對抗這種第三人，還需再設(shè)規(guī)范予以規(guī)制；最后，也是更重要的，如何從第三人的明知演繹為雙方默示約定解除條件，不僅要經(jīng)得起意思一致達(dá)成合同的規(guī)范和法理檢驗(yàn)，還要考慮在這種情況下是否或且如何救濟(jì)第三人，而從我國目前的理論儲備和司法實(shí)踐來看，要圓滿解釋這種做法并妥當(dāng)進(jìn)行法律適用，難度不小。鑒于上述的問題，本文選用相反見解，認(rèn)為第三人明知先買權(quán)不影響先前合同的效力。

(三)雙重買賣的處理

在通常的雙重買賣，受制于債的相對性，買賣合同的地位平等，出賣人有權(quán)決定履行的方向，無法實(shí)現(xiàn)合同目的的一方只能請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。以商品房雙重買賣為例，無法取得房屋所有權(quán)的買受人可以請求賠償損失(最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條第2項(xiàng)，下稱該解釋為《商品房買賣合同解釋》)。將上述規(guī)范運(yùn)用到涉及先買權(quán)的雙重買賣，只要財(cái)產(chǎn)權(quán)尚未移轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)讓人就有權(quán)選擇向第三人或先買權(quán)人實(shí)際履行，實(shí)際受領(lǐng)的債權(quán)人由此取得財(cái)產(chǎn)權(quán)。這是意思自治和有權(quán)處分的結(jié)果，正當(dāng)性十足，不能取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的一方只能請求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。*梅迪庫斯，見前注〔23〕，頁131-132；湖南省懷化市中級人民法院(2011)懷中民再終字第14號民事判決書。也就是說，先買權(quán)不能排斥先前合同，轉(zhuǎn)讓人擁有實(shí)際履行的發(fā)球權(quán)，可依其意愿選擇向權(quán)利人或向第三人實(shí)際履行。這表明，無論在合同成立還是履行，先買權(quán)并未使權(quán)利人的法律地位優(yōu)于第三人。據(jù)此，只要先買權(quán)無對抗第三人的效力，只要轉(zhuǎn)讓人向第三人實(shí)際履行，由第三人取得財(cái)產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)讓人就違背了與先買權(quán)人之間的合同，應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。

這一結(jié)論完全符合我國的現(xiàn)實(shí)，即法律不要求公示先買權(quán)，實(shí)踐中也沒有公示機(jī)制，而缺乏公示的先買權(quán)仍在相對權(quán)的行列，無法突破相對性，它只能確保權(quán)利人成為買受人，而不能否定第三人同為買受人，無法強(qiáng)求轉(zhuǎn)讓人只能向權(quán)利人實(shí)際履行。否則，既違背合同的平等性，也違背作為形成權(quán)的先買權(quán)的相對性。即便無視合同平等性的法理而限定轉(zhuǎn)讓人只能向權(quán)利人實(shí)際履行，但一旦不能以先買權(quán)來禁止轉(zhuǎn)讓人的處分行為，根據(jù)《租賃合同解釋》第24條第4項(xiàng)，財(cái)產(chǎn)權(quán)在正常交易中移轉(zhuǎn)給不知情的第三人，先買權(quán)仍要落空。

盡管轉(zhuǎn)讓人主導(dǎo)了實(shí)際履行，但在財(cái)產(chǎn)權(quán)為房屋所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等不動產(chǎn)物權(quán)的場合，先買權(quán)人仍有機(jī)會確保合同得以實(shí)際履行，從而取得財(cái)產(chǎn)權(quán)。比如，我國的查封登記和預(yù)告登記有禁止轉(zhuǎn)讓人處分不動產(chǎn)物權(quán)的效力，登記機(jī)構(gòu)不得辦理相應(yīng)登記(《房屋登記辦法》第22條第6項(xiàng)、第68條第1款；《土地登記辦法》第62條第4款、第69條)，先買權(quán)人通過向法院申請財(cái)產(chǎn)保全來辦理查封登記，或就取得不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)申請預(yù)告登記，可使轉(zhuǎn)讓人無法向第三人實(shí)際履行，確保先買權(quán)人取得不動產(chǎn)物權(quán)。當(dāng)然，無論財(cái)產(chǎn)保全還是預(yù)告登記，均需先買權(quán)人積極主動爭取，與先買權(quán)自身的法律效果無關(guān)，第三人也能通過相同途徑來實(shí)現(xiàn)合同目的。

在轉(zhuǎn)讓人不實(shí)際履行，而先買權(quán)人和第三人均訴求轉(zhuǎn)讓人實(shí)際履行合同時(shí)，只要任一方均未申請財(cái)產(chǎn)保全或預(yù)告登記，法院如何判決就是難題。根據(jù)目前的司法經(jīng)驗(yàn)，在受讓人未受領(lǐng)交付，也未支付價(jià)款時(shí)，先成立合同的受讓人可優(yōu)先取得財(cái)產(chǎn)權(quán)(《商品房買賣合同解釋》第10條、最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9-10條)。但這一做法不能適用于優(yōu)先購買的情形，因?yàn)槭苤朴谕葪l件，基于先買權(quán)的合同注定落后于先前合同，采用上述做法，只能使權(quán)利人吃虧。這樣一來，若轉(zhuǎn)讓人不愿針對任一方為實(shí)際履行，盡管先買權(quán)人和第三人均有請求轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)履行的權(quán)利，但為了表現(xiàn)先買權(quán)人和第三人的平等地位，也為了打破權(quán)利爭執(zhí)僵局，對于轉(zhuǎn)讓人來說，恐怕也只能通過承擔(dān)損害賠償責(zé)任來替代實(shí)際履行的責(zé)任，結(jié)局當(dāng)然是先買權(quán)人和第三人均無法取得財(cái)產(chǎn)權(quán)。

三、 對抗效力的辨析

身陷雙重買賣的轉(zhuǎn)讓人一旦向第三人實(shí)際履行，財(cái)產(chǎn)權(quán)由第三人取得，先買權(quán)能否對抗該第三人，即先買權(quán)的行使能否否定第三人對財(cái)產(chǎn)權(quán)的終局取得，轉(zhuǎn)而由先買權(quán)人取得？我國的先買權(quán)規(guī)范基本上對此語焉不詳，在解釋和補(bǔ)充時(shí)不能不借助域外經(jīng)驗(yàn)，但域外經(jīng)驗(yàn)之間的差異也不小，在分析時(shí)必須慎重對待。

(一)能否對抗的標(biāo)準(zhǔn)

我國的先買權(quán)規(guī)范以法定先買權(quán)為調(diào)整對象，這是先買權(quán)規(guī)范的最突出特點(diǎn)，那么，能否以權(quán)利源自法定這個(gè)特點(diǎn)，賦予法定先買權(quán)對抗第三人的效力？瑞士的經(jīng)驗(yàn)提供了肯定答案，即法定先買權(quán)以確保先買權(quán)人取得土地所有權(quán)為終極目的，無需登記就能對抗任何人，即便第三人不知該權(quán)利的存在而從轉(zhuǎn)讓人處取得土地所有權(quán)，也不能求助于善意保護(hù)。*Schmid/Huerlimann-Kaup, a.a.O., S. 217.法定先買權(quán)之所以能對抗第三人，看上去似乎是其法定性的作用，但究其實(shí)質(zhì)，還是因?yàn)橄荣I權(quán)人與先買權(quán)指向的標(biāo)的之間有特別的結(jié)合關(guān)系，如先買權(quán)人是長期承租人、建筑物所在土地的所有人，或與轉(zhuǎn)讓人有特別的人身關(guān)系，如先買權(quán)人是轉(zhuǎn)讓人的親屬、共有人，*Ghandchi, Das gesetzliche Vorkaufsrecht in Baurechtsverhaeltnis, 1999, S. 94; Simonius/Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. I, 1995, S. 350 ff.為了保護(hù)這些特別關(guān)系，法律嚴(yán)格限制土地所有權(quán)人的處分權(quán)，確保先買權(quán)人終局取得土地所有權(quán)，正是這一制度目的決定了先買權(quán)的對抗力。

這一點(diǎn)在德國也能得到驗(yàn)證，德國的法定先買權(quán)對第三人有無約束力，需綜合規(guī)范文義和制度目的而定，如住房承租人的法定先買權(quán)沒有對抗力，而公益墾荒企業(yè)對農(nóng)地的法定先買權(quán)以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)對建筑物的先買權(quán)就有對抗力。*Baur/Stuerner, a.a.O., S. 282.我國臺灣地區(qū)同樣如此，基地承租人與土地共有人均有法定先買權(quán)，但前者可對抗第三人，后者則無此效力，差異仍在于法條表述和制度目的。*參見林誠二：《民法債編各論》(上冊)，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁346-348。這意味著，在判斷法定先買權(quán)有無對抗力時(shí)，除了考察規(guī)范表述，還必須緊緊圍繞制度目的進(jìn)行價(jià)值判斷。

與法定先買權(quán)有無對抗力的判斷不同，正如下文所見，在德國和瑞士，若不借助不動產(chǎn)登記，意定先買權(quán)就無對抗力。以此為準(zhǔn)，由于我國缺乏先買權(quán)的公示機(jī)制，無論法定先買權(quán)還是意定先買權(quán)均無公示外觀，在扣除無需公示即有對抗力的法定先買權(quán)后，其他的先買權(quán)均無對抗力。而為了使先買權(quán)獲得對抗力，我國學(xué)理多傾向于依靠登記機(jī)制，這種制度改革方向值得肯定，但因?yàn)榈聡腿鹗康木唧w操作方案并不相同，如何取舍還需斟酌?？傊?，先買權(quán)有無對抗力的判斷標(biāo)準(zhǔn)有二，一是從規(guī)范文義和目的出發(fā)考察法定先買權(quán)，另一是從公示與否出發(fā)考察意定先買權(quán)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于不符合前一標(biāo)準(zhǔn)的其他法定先買權(quán)。

(二)法定對抗的情形

考察法定先買權(quán)有無對抗力的初步，是看規(guī)范如何表達(dá)。在我國先買權(quán)規(guī)范中，對此明文涉及的是房屋承租人的先買權(quán)，根據(jù)《租賃合同解釋》第24條第4項(xiàng)，它不能對抗善意購買出租屋并辦理所有權(quán)登記的第三人，若能對該規(guī)范進(jìn)行反面解釋，結(jié)論應(yīng)是先買權(quán)能對抗惡意第三人，故而，第三人善意與否是先買權(quán)有無對抗力的根源。不過，該條規(guī)范并未界定善意或惡意的判斷標(biāo)準(zhǔn)或例示情形，需要細(xì)加辨析。

承租人先買權(quán)涉及房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)這一物權(quán)法領(lǐng)域的事項(xiàng)，而《租賃合同解釋》第24條第4項(xiàng)顯然借鑒了《物權(quán)法》第106條的善意取得制度，*奚曉明，見前注〔4〕，頁332-333。在善意判斷方面，應(yīng)借道物權(quán)法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以第三人是否信賴登記簿為標(biāo)準(zhǔn)。*孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2009年版，頁290-291。據(jù)此，登記簿的權(quán)利記載是決定第三人能否取得房屋所有權(quán)及負(fù)擔(dān)他物權(quán)的關(guān)鍵，而先買權(quán)并非物權(quán)，無法在登記簿中顯示。這樣一來，所有的第三人均為善意，承租人先買權(quán)也就沒有對抗力。這意味著，《租賃合同解釋》第24條第4項(xiàng)根本就無反面解釋的余地。

若不采用上述標(biāo)準(zhǔn)，就需要證明第三人不知先買權(quán)的存續(xù)，或反證其明知或因過失而不知先買權(quán)的存續(xù)。要做到這一點(diǎn)，應(yīng)先證明第三人是否知悉房屋租賃。在我國，房屋租賃以租賃合同為依托，既不以承租人占有房屋為標(biāo)志，也無需登記，*根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第54條，我國城市房屋租賃合同應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案，但不登記備案不影響租賃合同的效力(《租賃合同解釋》第4條第1款)。此外，盡管各地主管部門近些年在大力推動房屋租賃登記備案，但實(shí)踐效果并不突出，參見“太原房屋租賃登記備案：緣何落實(shí)這樣難？”， http://house.baidu.com/；“濟(jì)出租房登記制名存實(shí)亡 登記者不到百分之一”，http://newhouse.hz.soufun.com/2012-08-30/8466220.htm；“房東們，租房合同備案了嗎？”，http://fj.qq.com/a/20120802/000163_1.htm；“房屋出租備案遇冷，市民稱回報(bào)率低交稅‘吃不消’”，http://www.anhuinews.com/zhuyeguanli/system/2011/05/30/004089636.shtml；“貴陽租賃管理辦法:租房需備案，市民稱不現(xiàn)實(shí)”，http://news.gy.soufun.com/2012-02-22/7094847.htm。上述網(wǎng)絡(luò)資料的最后訪問日期均為2013年5月1日。第三人要想準(zhǔn)確探查房屋租賃與否的信息，需支出相當(dāng)?shù)某杀尽＜幢氵@一步順利完成，還需探知承租人有無先買權(quán)，因?yàn)橛蟹课葑赓U的事實(shí)并不表明承租人一定有先買權(quán)，承租人還會通過放棄先買權(quán)等形式失去權(quán)利，*我國有不少學(xué)者和實(shí)務(wù)人士把房屋租賃合同登記備案作為承租人先買權(quán)的公示方式，以是否登記備案作為先買權(quán)有無對抗力的標(biāo)準(zhǔn)，對此除了前引的論述承租人先買權(quán)的主題論文，還可參見史浩明、張鵬：“優(yōu)先購買權(quán)制度的法律技術(shù)分析”，《法學(xué)》2008年第9期；奚曉明，見前注〔4〕，頁327。這種看法值得斟酌，因?yàn)樽赓U合同登記備案僅表明租賃關(guān)系的存在，但承租人是否必然有先買權(quán)，還要看有無權(quán)利人單方放棄或雙方約定排除的抗辯，故不宜把租賃合同登記備案作為承租人先買權(quán)存續(xù)的單一標(biāo)志。第三人因此又要再次支出探知成本。這個(gè)探查過程對于第三人而言，絕對是不可承受之重，只要未完成該過程，就表明第三人是有過失的不知，是可被先買權(quán)對抗的惡意第三人。這一結(jié)論無疑過度增加了第三人的成本和風(fēng)險(xiǎn)，會阻礙合同有效、價(jià)格合理的正常房屋買賣，與以登記簿為基礎(chǔ)的不動產(chǎn)交易現(xiàn)實(shí)不符。鑒于反面解釋并非純屬邏輯操作，而是具有規(guī)范目的的評價(jià)活動，*王澤鑒：《民法思維》，北京大學(xué)出版社2009年版，頁204。而強(qiáng)調(diào)第三人的善意將過分限制正常交易，提高不必要的交易成本和證明成本，為了削弱這種負(fù)面效應(yīng)，就不宜對《租賃合同解釋》第24條第4項(xiàng)進(jìn)行反面解釋，*與此相同的結(jié)論，可參見韓世遠(yuǎn)，見前注〔27〕，頁461。承租人先買權(quán)因此也無對抗力。綜合上述，《租賃合同解釋》第24條第4項(xiàng)并未促成房屋承租人先買權(quán)的對抗力。

在條文表達(dá)之外，還應(yīng)注重制度目的。在此方面，地方政府對土地的先買權(quán)應(yīng)屬典型，盡管《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第26條第1款的條文未明確其效力，但它防止土地低價(jià)交易、維護(hù)土地轉(zhuǎn)讓秩序、增加政府財(cái)政收入的目的非常明顯。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)國有土地資產(chǎn)管理的通知》第4點(diǎn)，土地轉(zhuǎn)讓價(jià)低于標(biāo)定價(jià)20%的，市、縣政府即可行使先買權(quán)。而且，它還有增加土地儲備來源(《土地儲備管理辦法》第10條第3項(xiàng))、實(shí)施公共建設(shè)規(guī)劃等政府管制功能。*楊遴杰、周文興：“中國政府土地優(yōu)先購買權(quán)功能分析”，《中國土地科學(xué)》2011年第2期。為了實(shí)現(xiàn)這些目的，地方政府的先買權(quán)就必須有對抗力，即便交易雙方的土地轉(zhuǎn)讓登記完成，也沒有法律效力，只能由地方政府根據(jù)同等條件受讓土地使用權(quán)。

本集體經(jīng)濟(jì)組織成員對土地承包經(jīng)營權(quán)的優(yōu)先權(quán)也應(yīng)有對抗力。在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時(shí)，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員之所以有優(yōu)先權(quán)，是為了充分發(fā)揮農(nóng)地對本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的社會保障功能，使其能排他地取得流轉(zhuǎn)的土地承包經(jīng)營權(quán)。*參見胡康生主編：《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法釋義》，法律出版社2002年版，頁92。具體到實(shí)踐中，在未經(jīng)書面公示的情形下，即便本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人取得了流轉(zhuǎn)的土地承包經(jīng)營權(quán)，仍不妨礙本集體經(jīng)濟(jì)組織成員在取得人開始使用承包地兩個(gè)月內(nèi)主張優(yōu)先權(quán)(最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第11條第2款)。

(三)登記對抗的方案

除了上述法定對抗的情形，其他先買權(quán)無當(dāng)然的對抗力。要彌補(bǔ)這個(gè)虧空，以德國和瑞士的經(jīng)驗(yàn)為鑒，就需借助不動產(chǎn)登記，這意味著，無法借力不動產(chǎn)登記的先買權(quán)沒有對抗力。不動產(chǎn)登記分為物權(quán)登記和預(yù)告登記，德國主要依靠前者，瑞士則靠后者，在這兩種方案之間，我國應(yīng)如何取舍，就不得不細(xì)加斟酌。

1．物權(quán)登記的方案

在德國，法定或意定先買權(quán)的區(qū)分意義不大，登記與否的分類才有根本意義。正如前文所見，德國以意定先買權(quán)為主導(dǎo)，分別由債法和物權(quán)法加以規(guī)范。債法調(diào)整不登記的先買權(quán)，它是相對性的形成權(quán)，與我國的先買權(quán)相同。與債法中的先買權(quán)不同，物權(quán)法調(diào)整的先買權(quán)是物權(quán)，在登記后具有對抗第三人的絕對性。據(jù)此，若忽視德國法的上述差別，直接參照德國物權(quán)法的先買權(quán)規(guī)范來解釋和補(bǔ)充我國現(xiàn)有規(guī)范，所得結(jié)論就值得懷疑。以德國經(jīng)驗(yàn)為鑒，首先需把可登記的先買權(quán)定位成物權(quán)，這將為我國限制物權(quán)增添新類型，即取得權(quán)。就我國目前的物權(quán)法規(guī)范、學(xué)理和實(shí)踐來看，這種觀念變革可能頗費(fèi)氣力，再付諸實(shí)踐更需要巨大勇氣，*我國法院以物權(quán)法定原則為根據(jù)，把先買權(quán)排除出物權(quán)的看法，參見衡陽市中級人民法院(2012)衡中法民一終字第213號民事判決書。難度不小。

這一步若能實(shí)現(xiàn)，接下來要考慮先買權(quán)登記的法律效力。根據(jù)《德國民法典》第1098條第2款，先買權(quán)與預(yù)告登記的效力完全一致，由此套用旨在規(guī)范預(yù)告登記的《德國民法典》第883條、第888條，能得出以下結(jié)論：在先買權(quán)登記后，轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)給第三人的行為妨礙了先買權(quán)的實(shí)現(xiàn)，該行為對先買權(quán)人無效，但對其他人有效，這就是所謂的相對無效。既然如此，對于先買權(quán)人而言，轉(zhuǎn)讓人仍是所有權(quán)人，先買權(quán)人有權(quán)請求轉(zhuǎn)讓人移轉(zhuǎn)所有權(quán)，但由于第三人已登記為所有權(quán)人，僅憑轉(zhuǎn)讓人不足以讓先買權(quán)人取得所有權(quán)，為此，先買權(quán)人有權(quán)請求第三人同意先買權(quán)人和轉(zhuǎn)讓人之間的所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。

若注重德國物權(quán)法將先買權(quán)與預(yù)告登記效力一體化的做法，那么，先買權(quán)登記與預(yù)告登記的效力在我國也應(yīng)相同。在我國，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，登記機(jī)構(gòu)不得辦理處分該不動產(chǎn)物權(quán)的登記，預(yù)告登記因此有禁止登記的效力，順應(yīng)該法律效力，若因登記操作原因?qū)е挛唇?jīng)權(quán)利人同意的處分得以登記，該登記絕對無效(《物權(quán)法》第20條第1款)。*王利明：《物權(quán)法研究》上卷，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁362；程嘯：《不動產(chǎn)登記法研究》，法律出版社2011年版，頁547。據(jù)此，第三人在預(yù)告登記中根本不受保護(hù)，預(yù)告登記權(quán)利人只要請求轉(zhuǎn)讓人協(xié)力登記，就能完成預(yù)期的物權(quán)變動。套用這一思路，未經(jīng)先買權(quán)人同意，登記機(jī)構(gòu)不得辦理處分先買權(quán)指向的不動產(chǎn)物權(quán)的登記，否則，該登記錯誤，先買權(quán)人只需轉(zhuǎn)讓人的協(xié)助即可取得物權(quán)。

兩相對比，德國相對無效的制度安排更有意義，它不僅與禁止登記的效力安排一樣，能有效實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動的預(yù)期目的，而且它同時(shí)順應(yīng)了意思自治的價(jià)值，即登記向第三人警示了風(fēng)險(xiǎn)，第三人的行為是在信息完全的條件下自治決定，法律沒有禁止的正當(dāng)理由。而且，登記機(jī)構(gòu)還無需審查登記事項(xiàng)是否與預(yù)告登記或先買權(quán)登記的目的相悖，便于提高登記效率。*常鵬翱：《物權(quán)程序的建構(gòu)與效應(yīng)》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，頁336。此外，與相對無效相比，絕對無效的后果是先回復(fù)轉(zhuǎn)讓人的物權(quán)人地位，權(quán)利人再受讓物權(quán)，法律適用稍顯周折，制度成本和運(yùn)作成本并不經(jīng)濟(jì)。再者，根據(jù)德國的實(shí)踐，因?yàn)榈怯浀墓咀饔?，很少有人冒險(xiǎn)與轉(zhuǎn)讓人再為處分交易，實(shí)際效果與禁止登記一樣。*Baur/Stuerner, a.a.O., S. 261.可以說，相對無效制度巧妙地在意思自治和保全權(quán)利之間達(dá)成了平衡，更為可取。

若改用相對無效，我國的先買權(quán)登記就不應(yīng)有禁止登記的效力，從而會涉及先買權(quán)人、轉(zhuǎn)讓人和第三人相互間的關(guān)系。根據(jù)德國經(jīng)驗(yàn)，在先買權(quán)人和第三人之間，若第三人已通過登記受讓了所有權(quán)，但尚未向轉(zhuǎn)讓人支付價(jià)款，則應(yīng)無條件同意先買權(quán)人與轉(zhuǎn)讓人的所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記；若第三人已向轉(zhuǎn)讓人支付價(jià)款，在該價(jià)款未還給第三人時(shí)，第三人可拒絕同意登記和返還不動產(chǎn)(《德國民法典》第1100條)。在先買權(quán)人和轉(zhuǎn)讓人之間，先買權(quán)人有權(quán)按照約定請求轉(zhuǎn)讓人移轉(zhuǎn)所有權(quán)，自己承擔(dān)支付價(jià)款的義務(wù)，但對于已向第三人償還的價(jià)款，權(quán)利人不再向轉(zhuǎn)讓人支付(《德國民法典》第1101條)。在轉(zhuǎn)讓人與第三人之間，第三人因先買權(quán)的行使而失去所有權(quán)的，若其未支付價(jià)款，就不再支付；若已支付價(jià)款，不得請求轉(zhuǎn)讓人返還，而應(yīng)由先買權(quán)人償還(《德國民法典》第1102條)。

2．預(yù)告登記的方案

與物權(quán)登記方案不同，預(yù)告登記的方案將先買權(quán)納入預(yù)告登記之中，進(jìn)而產(chǎn)生對抗力，這是瑞士的做法。在瑞士，法定先買權(quán)和意定先買權(quán)的區(qū)分價(jià)值最為根本，前者無需登記，后者可被預(yù)告登記(《瑞士債法》第216 a條)。未預(yù)告登記的意定先買權(quán)只能約束當(dāng)事人雙方，反之則能對抗取得該不動產(chǎn)的任意第三人(《瑞士民法典》第959條)。

與德國不同，瑞士未將先買權(quán)納入物權(quán)，無論預(yù)告登記與否，先買權(quán)的形成權(quán)屬性不變。不過，通過預(yù)告登記，先買權(quán)成為附在不動產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)，對此后取得該不動產(chǎn)所有權(quán)的任意之人均有約束力。換言之，無論誰取得不動產(chǎn)所有權(quán)，均要承受先買權(quán)，成為先買權(quán)的相對人，權(quán)利人可針對相對人來主張先買權(quán)，這就是預(yù)告登記的繼受保護(hù)效力。*Zobl, Grundbuchrecht, 2. Aufl., 2004, S. 127.據(jù)此，預(yù)告登記給了先買權(quán)人最有力的保護(hù)，在不動產(chǎn)所有權(quán)未移轉(zhuǎn)時(shí)，轉(zhuǎn)讓人是相對人，在不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)，受讓所有權(quán)的第三人、再受讓所有權(quán)的第四人等，也是先買權(quán)的相對人。只要權(quán)利人合法行使先買權(quán)，權(quán)利人與相對人就有買賣合同關(guān)系。以瑞士經(jīng)驗(yàn)為鑒，我國就無需改變物權(quán)制度，不用在物權(quán)中增設(shè)先買權(quán)，需要調(diào)整的只是預(yù)告登記制度，這樣既減少了制度改革的成本與阻力，還能穩(wěn)定先買權(quán)的相對權(quán)屬性，似更好用。

在調(diào)整我國的預(yù)告登記制度時(shí)，首先要擴(kuò)張對象范圍。我國預(yù)告登記的對象與德國一樣，限于旨在將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，*胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，頁61。而瑞士預(yù)告登記的對象是相對性的對人權(quán)，包括先買權(quán)等形成權(quán)和租賃權(quán)等債權(quán)(《瑞士民法典》第959條)。根據(jù)《物權(quán)法》第20條第1款，我國預(yù)告登記的請求權(quán)源自“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議”，對此可擴(kuò)張解釋，把與不動產(chǎn)物權(quán)變動有關(guān)的權(quán)利內(nèi)容均包含進(jìn)來，當(dāng)事人在協(xié)議中約定的先買權(quán)就屬于該相關(guān)內(nèi)容，能被預(yù)告登記。當(dāng)然，這種預(yù)告登記需要當(dāng)事人共同申請才能完成。此外，還應(yīng)將法定先買權(quán)容括到預(yù)告登記的對象范圍，并在證據(jù)充分的情況下，由權(quán)利人單方申請登記。在此基礎(chǔ)上，再改良預(yù)告登記的效力，思路與前述一致，應(yīng)廢止禁止登記的制度安排。

不過，因?yàn)轭A(yù)告登記的先買權(quán)的形成權(quán)定位不變，能約束房屋所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等不動產(chǎn)物權(quán)的受讓人，受讓人自動成為先買權(quán)的相對人。在先買權(quán)行使后，相對人有義務(wù)將不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)給先買權(quán)人，先買權(quán)人則有義務(wù)向相對人支付價(jià)款，引起禍端的轉(zhuǎn)讓人反而由此出局，無需再考慮轉(zhuǎn)讓人與先買權(quán)人、轉(zhuǎn)讓人與相對人的關(guān)系。顯然，與物權(quán)登記方案相比，預(yù)告登記方案在保持先買權(quán)屬性不變的前提下，擴(kuò)張了相對人的范圍，這既簡化了法律關(guān)系，也便于實(shí)踐操作，更為可取。

采用預(yù)告登記的結(jié)果，不僅使財(cái)產(chǎn)權(quán)的受讓人成為先買權(quán)的相對人，還增加了登記機(jī)構(gòu)的義務(wù)，即在預(yù)告登記后，為了最大程度地確保先買權(quán)能及時(shí)行使，登記機(jī)構(gòu)有義務(wù)將所有權(quán)移轉(zhuǎn)的信息通知先買權(quán)人(《瑞士民法典》第969條第1款)，登記機(jī)構(gòu)違背該義務(wù)導(dǎo)致先買權(quán)人受損的，負(fù)有賠償責(zé)任。*Schmid/Huerlimann-Kaup, a.a.O., S. 230.

四、 結(jié) 語

我國的先買權(quán)屬于形成權(quán)，在轉(zhuǎn)讓人與第三人成立買賣合同后，先買權(quán)的行使將導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓人與先買權(quán)人徑直成立買賣合同，其主要內(nèi)容比照先前轉(zhuǎn)讓人與第三人的買賣合同而定，由此產(chǎn)生雙重買賣。由于制度目的的特殊性，地方政府、本集體經(jīng)濟(jì)組織成員所享有的先買權(quán)能對抗第三人，包括房屋承租人的先買權(quán)、按份共有人的先買權(quán)在內(nèi)的其他法定先買權(quán)以及意定先買權(quán)只能約束轉(zhuǎn)讓人，適用通常的雙重買賣規(guī)則即可。

就此而言，我國的先買權(quán)規(guī)范看似差別不大，但實(shí)則有兩派分化。一是能對抗第三人的先買權(quán)，它不僅能限制轉(zhuǎn)讓人的締約自由和處分自由，在先買權(quán)人與轉(zhuǎn)讓人之間徑直成立買賣合同，使轉(zhuǎn)讓人處于雙重買賣之中，顯示出“購買”的效力，還能確保先買權(quán)人最終取得財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而表現(xiàn)了“優(yōu)先”于第三人的效力。另一是不能對抗第三人的先買權(quán)，它只有“購買”效力而無“優(yōu)先”效力。

以上結(jié)論主要針對我國的實(shí)然規(guī)范，而完善先買權(quán)的措施是引入登記機(jī)制。通過對比德國和瑞士的經(jīng)驗(yàn)，不難看出瑞士的預(yù)告登記方案不僅更簡捷，而且，需要進(jìn)行制度改革的環(huán)節(jié)較少、難度較低，更為可行。據(jù)此，不能對抗第三人的先買權(quán)在預(yù)告登記后，在“購買”效力之外，還因相對人負(fù)有向先買權(quán)人移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權(quán)的義務(wù)而有“優(yōu)先”的效力。