知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)模式選擇理論

崔國斌

引 言

在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法為智力成果所提供的多種多樣的保護(hù)模式中，最典型(或最基本)的是專利法和版權(quán)法模式。除此之外，還有外觀設(shè)計、商業(yè)秘密和各類單獨立法(比如計算機(jī)軟件、集成電路、數(shù)據(jù)庫等)所確立的特殊的或者說非典型的保護(hù)模式。*中國的相關(guān)立法分別是《專利法》(2008)(外觀設(shè)計部分的條文)；《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》(2001)；《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》(2001)。外觀設(shè)計保護(hù)規(guī)則雖然放在專利法內(nèi)，但是具體的制度安排與發(fā)明專利的保護(hù)有顯著的差別。因此，本文認(rèn)為它也算是一種特殊保護(hù)立法。一般認(rèn)為，這些特殊保護(hù)模式已經(jīng)打破十九世紀(jì)所形成的工業(yè)產(chǎn)權(quán)與藝術(shù)財產(chǎn)權(quán)二分的確權(quán)模式。*J.H. Reichman,“Legal Hybrids between the Patent and Copyright Paradigms”,94 Columbia Law Review, 2432,2501(1994).當(dāng)然，因為討論目的的不同，學(xué)者們對于典型模式與特殊模式的二分，會有所不同。比如，從所謂市場領(lǐng)先時間差異的角度看，商業(yè)秘密保護(hù)依靠市場領(lǐng)先時間為權(quán)利人帶來回報，屬于基本的保護(hù)模式；而專利或版權(quán)則屬于人工干預(yù)以延長市場領(lǐng)先時間的改進(jìn)模式。*Supra note 2, pp.2504-2506.本文關(guān)心的是各種智力成果所對應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)模式的差異。從這一角度看，專利模式與版權(quán)模式更典型，而商業(yè)秘密更接近版權(quán)模式。對此，后文有進(jìn)一步討論。

在專利、版權(quán)以及各種特殊保護(hù)模式下，法律需要回答一個共同的問題，即如何界定這些智力成果的產(chǎn)權(quán)邊界或者說保護(hù)范圍。立法者在專利法和版權(quán)法中給出了迥然不同的答案。專利法要求申請人在獲得保護(hù)之前就自己發(fā)明的技術(shù)方案撰寫權(quán)利要求，明確發(fā)明要素和權(quán)利邊界，然后由政府審查決定是否授權(quán)；在侵權(quán)認(rèn)定環(huán)節(jié)，專利法采用嚴(yán)格的“全部要素規(guī)則”進(jìn)行比對，要求侵權(quán)方案中必須含有專利權(quán)人在權(quán)利要求所列舉的全部發(fā)明要素，否則不侵害專利權(quán)。*最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2009)第7條。與專利法不同，版權(quán)法并不要求作品的權(quán)利人事先明確作品的保護(hù)范圍。作品無需經(jīng)過政府審查就自動獲得保護(hù)。在侵權(quán)認(rèn)定環(huán)節(jié)，采用所謂的“實質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)——被告即便只是抄襲了作品的局部內(nèi)容，只要該局部內(nèi)容具有獨創(chuàng)性同時抄襲者沒有合理的抗辯事由，依然會侵害版權(quán)。

為什么立法者會針對技術(shù)方案和藝術(shù)作品這兩類客體采用如此不同的確權(quán)方式？更具體一點，技術(shù)方案和藝術(shù)作品之間的何種差別導(dǎo)致立法者必須為它們選擇如此不同的確權(quán)模式？對工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)二分模式熟視無睹的人，可能從未認(rèn)真思考過這些問題，但并不意味這些問題并不重要。實際上，這一問題的答案中含有解讀知識產(chǎn)權(quán)法諸多基本制度安排的密碼。

在宏觀層面，這一問題促使我們思考不同的知識產(chǎn)權(quán)客體之間與確權(quán)模式選擇有關(guān)的本質(zhì)差異，從整體上把握知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)模式選擇的內(nèi)在規(guī)律，理解專利法在保護(hù)非典型技術(shù)方案、版權(quán)法在保護(hù)非典型作品方面存在的本質(zhì)缺陷，從而更深刻地認(rèn)識到專利法、版權(quán)法以及各類特殊立法的確權(quán)模式的合理性。這些思考最終會促使我們放棄將“專利與技術(shù)”、“版權(quán)與作品”對應(yīng)起來的直覺性認(rèn)識，轉(zhuǎn)而接受“專利法或版權(quán)法不過是立法者確立智力成果權(quán)利邊界的不同的制度工具而已，不必與技術(shù)或作品分別對應(yīng)”的觀念。這一認(rèn)識打破了牢牢植根于很多知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者潛意識中的理論成見，為宏觀層面的知識產(chǎn)權(quán)制度選擇和改革提供更有效的理論指導(dǎo)。在本文之前，國內(nèi)已經(jīng)有很多學(xué)者對知識產(chǎn)權(quán)法的體系化或法典化問題有過研究，從不同的角度涉及知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)模式問題。*國內(nèi)很多學(xué)者都對知識產(chǎn)權(quán)法的體系化問題有過研究，或多或少都涉及知識產(chǎn)權(quán)部門法之間的內(nèi)在聯(lián)系。代表性的研究成果如宋紅松：“知識產(chǎn)權(quán)法體系化與法典化”，《中華商標(biāo)》2003年第1期；胡開忠：“知識產(chǎn)權(quán)法與民法典關(guān)系論綱”，《法制與社會發(fā)展》2003年第2期；董炳和：“無體物、知識產(chǎn)權(quán)與民法典—關(guān)于民法典中知識產(chǎn)權(quán)問題的‘另類’思考”，《法商研究》2004年第3期；李琛：《論知識產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社 2005年版，等等。與現(xiàn)有的研究相比，本文作者選擇了不同的切入點和路徑，希望能夠獲得更接近事物本質(zhì)因而更具有解釋力的認(rèn)識。

在微觀層面，確權(quán)模式選擇理論能夠令我們重新認(rèn)識現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法中諸多與確定權(quán)利邊界有關(guān)的規(guī)則。比如，這一理論從信息成本的角度揭示了專利法排斥非技術(shù)方案(客體審查標(biāo)準(zhǔn))而版權(quán)法上利用思想與表達(dá)的二分原則排斥技術(shù)思想的真正原因，同時也很自然地揭示了計算機(jī)程序和集成電路特殊保護(hù)立法突破這一相互排斥規(guī)則的合理性。除此之外，這一理論在解釋專利法或版權(quán)法上的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則(全部要素規(guī)則 vs. 實質(zhì)性相似)、作品的獨創(chuàng)性要求、獨立創(chuàng)作的侵權(quán)抗辯、外觀設(shè)計保護(hù)制度設(shè)計的內(nèi)部矛盾、商業(yè)秘密權(quán)利邊界的不確定性等方面，都有明顯的指導(dǎo)意義。

本文首先對典型的專利法和版權(quán)法確權(quán)方式進(jìn)行對比，分析了二者在是否事先審查權(quán)利要求、侵權(quán)對比規(guī)則和獨立創(chuàng)作例外等方面的明顯差別。接著，本文分析指出，傳統(tǒng)的“技術(shù)與藝術(shù)二分”理論并不能完全解釋知識產(chǎn)權(quán)部門法在確權(quán)模式上的顯著差異，尤其不能解釋各類特殊保護(hù)的立法實踐。隨后，本文嘗試尋找影響確權(quán)模式選擇的其它因素。本文發(fā)現(xiàn)，除傳統(tǒng)理論所強(qiáng)調(diào)的“功能性”因素之外，智力成果本身的區(qū)別特征的數(shù)量也是影響知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)方式選擇的重要因素——區(qū)別特征越少，確權(quán)模式就更可能接近專利模式；區(qū)別特征越多，確權(quán)模式就更可能接近版權(quán)模式。最后，本文應(yīng)用這一“區(qū)別特征”理論分別分析了計算機(jī)程序、集成電路、外觀設(shè)計等特殊客體的保護(hù)立法，認(rèn)為它們大致是在利用版權(quán)法的確權(quán)方式保護(hù)非典型的技術(shù)或者用專利法的確權(quán)方式保護(hù)非典型的作品?；蛘哒f，這些特殊保護(hù)模式實際上是版權(quán)模式和專利模式的混合物。*J.H. Reichman，Supra note 2, pp.2473-2476.這一思路能夠為這些特殊立法的完善指明新的方向。這反過來也印證了“區(qū)別特征”理論本身的存在價值。

一、 專利法與版權(quán)法的確權(quán)模式差異

專利法模式和版權(quán)法模式是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法諸多確權(quán)模式中典型代表。而其它確權(quán)模式多半是這兩種模式的變通或融合的結(jié)果。比如，外觀設(shè)計保護(hù)模式算是專利模式的變種；商業(yè)秘密的確權(quán)模式差不多是在版權(quán)模式下增加了保密措施的要求；不正當(dāng)競爭法的反抄襲條款和計算機(jī)程序保護(hù)之類的特殊立法接近版權(quán)模式。在這種背景下，對比典型的版權(quán)法與專利法的確權(quán)模式，我們就能夠揭示出知識產(chǎn)權(quán)法選擇確權(quán)模式的一般規(guī)律。

專利法和版權(quán)法在確權(quán)模式方面的重要差別主要表現(xiàn)在以下三個方面：①是否要求事先撰寫權(quán)利要求并審查；②是否采用所謂全部要素規(guī)則認(rèn)定侵權(quán)；③是否承認(rèn)獨立創(chuàng)作例外這一侵權(quán)抗辯理由。了解這些差異是進(jìn)一步分析差異產(chǎn)生原因的基礎(chǔ)。本節(jié)將簡要分析專利法和版權(quán)法確權(quán)模式在上述方面存在的顯著差異。

(一)權(quán)利要求審查

專利法要求申請人提交專門的專利申請文件，在專利說明書中充分公開技術(shù)方案，然后撰寫權(quán)利要求以明確保護(hù)范圍。*《專利法》(2008)第26條。不僅如此，專利局還要對專利權(quán)利要求進(jìn)行實質(zhì)審查，只有在確認(rèn)它符合專利法規(guī)定的授權(quán)要件之后，才授予專利權(quán)。

對于公眾而言，事先撰寫權(quán)利要求并進(jìn)行審查，可以最大限度地明確專利權(quán)的邊界，降低公眾預(yù)防侵權(quán)的信息成本。*Clarisa Long, “Information Costs in Patent and Copyright”, 90 Virginia Law Review. 465,469(2004).對于權(quán)利人而言，則有利有弊。有利的一面是，權(quán)利要求經(jīng)過審查之后，權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)的可靠性有比較清楚的認(rèn)識，使得自己進(jìn)一步的投資更理性。不利的一面是，權(quán)利人事先撰寫權(quán)利要求并應(yīng)對專利審查，有一定的難度；同時，權(quán)利人還要繳納各種官費以支付政府進(jìn)行事先審查的成本。為獲取專利權(quán)和界定權(quán)利邊界而支付的這兩類成本會影響申請人尋求專利保護(hù)的積極性。當(dāng)該成本等于甚至明顯高于發(fā)明本身的市場價值時，專利權(quán)保護(hù)對于一般發(fā)明人而言就失去吸引力。發(fā)明人大多會停止申請專利，轉(zhuǎn)而依靠其他法律保護(hù)(比如商業(yè)秘密保護(hù))或者干脆不尋求任何保護(hù)(選擇防御性公開)。*Justin P. Johnson, “Defensive Publishing by a Leading Firm”，October 8, 2004，available at http://ssrn.com/abstract=606781.當(dāng)然，不排除那些不指望從專利保護(hù)中獲利而單純謀求專利數(shù)量的人依然會申請專利。

與專利法明顯不同，版權(quán)法采用所謂自動保護(hù)原則——作品一經(jīng)產(chǎn)生無需履行手續(xù)即獲得保護(hù)。*參見《著作權(quán)法》(2010)第2條第1款；《伯爾尼公約》第3條第1款。換句話說，權(quán)利人無需事先定義作品的保護(hù)邊界；政府也不會事先對作品進(jìn)行實質(zhì)審查。只有在侵權(quán)發(fā)生后，法院才會根據(jù)下文所述的法定標(biāo)準(zhǔn)決定作品或作品局部是否可以獲得版權(quán)保護(hù)以及保護(hù)的范圍。與專利模式相比，版權(quán)模式不要求版權(quán)人事先為明確權(quán)利范圍支付任何成本。這也是各種價值很低的作品的權(quán)利人都樂意尋求版權(quán)保護(hù)的原因所在。

版權(quán)法實際上是一種事后確權(quán)的模式，避免了大量權(quán)利人事先的確權(quán)成本。如果卷入真實爭議或訴訟的作品，在社會全部作品中只占很小的比例(比如明顯低于5%)，則這種在糾紛發(fā)生后再確權(quán)的模式可以節(jié)省更多的社會成本，應(yīng)該是符合效率原則的。*比如，Lemley教授在一份很著名的研究專利審查制度的論文中，估計只有5%的專利在授權(quán)后被許可或卷入侵權(quán)訴訟，然后得出結(jié)論認(rèn)為，事先大力度的審查授權(quán)制度可能并非合理的制度選擇。Mark A. Lemley, “Rational Ignorance at the Patent Office”, 95 Northwestern University Law Review, 1495，1507(2001).

(二)侵權(quán)對比規(guī)則

在專利模式下，侵權(quán)對比規(guī)則與權(quán)利要求一起，共同決定著一項專利的保護(hù)范圍。在專利侵權(quán)案件中，法院依據(jù)權(quán)利要求的“全部要素”(技術(shù)特征)確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，不能隨意增減技術(shù)特征以改變保護(hù)范圍。只有在被控侵權(quán)的方案涵蓋了與權(quán)利要求所描述的全部技術(shù)特征相同或等同的特征之后，才可能構(gòu)成專利侵權(quán)。*參見最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2009)第7條。這也就意味著，除非權(quán)利人專門針對技術(shù)方案的局部特征撰寫了獨立的權(quán)利要求，否則專利保護(hù)不延及該技術(shù)方案的局部。法院如果不遵守所謂的“全部要素”規(guī)則，將專利保護(hù)延伸到發(fā)明的局部，則專利局事先的審查措施就會失去意義。公眾也就無法依據(jù)權(quán)利人事先公布權(quán)利要求確定專利權(quán)的邊界，也就無法就自己的行為獲得預(yù)見性。

版權(quán)法與專利法在侵權(quán)對比規(guī)則上也存在重要差別。版權(quán)法不要求權(quán)利人事先撰寫權(quán)利要求來列舉作品的要素，自然不會采用所謂的全部要素規(guī)則來確定權(quán)利的邊界。在糾紛發(fā)生之后，法院才應(yīng)當(dāng)事人的請求對作品的版權(quán)效力進(jìn)行審查，并且將版權(quán)保護(hù)延伸到作品中任意具有獨創(chuàng)性的局部。與此相呼應(yīng)，法院在認(rèn)定侵權(quán)時，采用更有彈性的 “相同或?qū)嵸|(zhì)性相似” 標(biāo)準(zhǔn)來確定作品的保護(hù)范圍。*參見李明德、許超：《著作權(quán)法》，法律出版社2003年版，頁224。當(dāng)被控侵權(quán)的作品中的內(nèi)容與受保護(hù)作品或其具有獨創(chuàng)性的局部相同或?qū)嵸|(zhì)性相似時，就可能侵權(quán)。*同上注。整體上的“實質(zhì)性相似”判斷非常模糊，*作品之間的“實質(zhì)性相似”判斷很難。Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, §13.03 (2002).它是一個度的問題，也是一個事實問題。同時，這一判斷與獨創(chuàng)性有直接聯(lián)系，因為判斷者必須確?！皩嵸|(zhì)相似”的部分本身受版權(quán)保護(hù)。Hugh Laddie, et al,The Modern Law of Copyright and Designs, Butterworth, 2000，p.142. 獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)有很大模糊性。中國《著作權(quán)法》(2001)和《著作權(quán)法實施條例》(2002)都沒有對“獨創(chuàng)性”進(jìn)行定義。典型的說法：“作品的獨創(chuàng)性，又稱作品的原創(chuàng)性，是指作者在創(chuàng)作作品的過程中投入了某種智力性的勞動，創(chuàng)作出來的作品具有最低限度的創(chuàng)造性?！崩蠲鞯碌?，見前注〔13〕，頁31。這導(dǎo)致作品產(chǎn)權(quán)邊界的明晰度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及專利權(quán)。*In contra st to Henry E. Smith, “Intellectual Property as Property: Delineating Entitlements in Information”,116 Yale Law Journal, 1742，1797 (2007). 該作者認(rèn)為，版權(quán)法偏向更具體的管制模式，而不是像專利那樣偏向一般性的獨占權(quán)模式。版權(quán)權(quán)利邊界的定義成本更低，邊界更清晰。本文作者并不認(rèn)同。版權(quán)法只是對哪些行為可能構(gòu)成侵權(quán)或?qū)儆谇謾?quán)例外規(guī)定得比較清楚。但是，在認(rèn)定該行為是否利用了受保護(hù)的內(nèi)容方面，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如專利法明確。版權(quán)法的侵權(quán)對比規(guī)則犧牲了公眾的預(yù)見性，獲得的好處是權(quán)利人節(jié)省了事先撰寫權(quán)利要求的成本。

(三)獨立創(chuàng)作例外

是否承認(rèn)“獨立創(chuàng)作例外”這一侵權(quán)抗辯，也直接影響到知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利邊界。有意思的是，專利法和版權(quán)法在這一方面立場迥異。版權(quán)法承認(rèn)“獨立創(chuàng)作例外”。只要行為人不主動抄襲，就不會侵害他人版權(quán)。*Mazer v. Stein, 347 U.S. 201,218 (1954)；Hugh Laddie et al, Supra note 15, p.137.這一抗辯使得公眾通常無需擔(dān)心自己無意中侵害第三方的著作權(quán)，因此降低了公眾為避免侵權(quán)而應(yīng)付出的搜索成本。對于版權(quán)人而言，則增加了負(fù)擔(dān)——他必須證明被控侵權(quán)者存在抄襲行為。*Douglas Y'Barbo, “The Heart of the Matter: The Property Right Conferred by Copyright”, 49 Mercer Law Review, 643,645(1998).

與版權(quán)法不同，專利法上不接受“獨立創(chuàng)作”抗辯，盡管獨立創(chuàng)作導(dǎo)致的雷同在專利領(lǐng)域更有可能發(fā)生。*Roger D. Blair & Thomas F. Cotter, “Strict Liability and Its Alternatives in Patent Law”,17 Berkeley Technology Law Journal, 799, 810 (2002); Alfred E. Kahn, “Fundamental Deficiencies of the American Patent Law”, 30. American Economic Review, 475,479(1940).Kahn指出，在現(xiàn)代技術(shù)高度分工合作的時代，一項技術(shù)的發(fā)明歸屬于誰，與其說是發(fā)明人的個人貢獻(xiàn)，更不與說是體制的貢獻(xiàn)。一項技術(shù)的發(fā)明，只是遲早的事情。法院在認(rèn)定專利侵權(quán)時，侵權(quán)者是否抄襲了專利技術(shù)方案，并非考慮因素。*Christopher A. Cotropia & Mark A. Lemley, “Copying in Patent Law”, 87 North Carolina Law Review, 1421, 1425 (2009).競爭對手即便完全獨立地研發(fā)一項技術(shù)方案，實施該技術(shù)方案依然會侵犯專利權(quán)。這一規(guī)則迫使競爭對手在做實質(zhì)性投資前，先進(jìn)行專利檢索和調(diào)查工作，以免無意中侵害他人專利權(quán)。

至于為什么專利法不接受獨立創(chuàng)作例外，代表性的解釋是：專利法迫使競爭對手進(jìn)行專利檢索，可以避免不必要的重復(fù)研究；同時，專利技術(shù)的“功能性”導(dǎo)致檢索成本比作品的檢索成本要低；此外，需要檢索的競爭者的數(shù)量相對較少。這些因素導(dǎo)致專利法排除獨立創(chuàng)作例外，能夠帶來更大的社會福利。*Clarisa Long, Supra note 8, pp.531-532.不過，也有相反的意見認(rèn)為，獨立創(chuàng)作例外實際上可以降低專利權(quán)人索要過高許可費的能力，減少消費者福利方面的無謂損失；另外，還可以避免更多的人從一開始就加入專利競賽(因為后來還是有獨立研發(fā)的機(jī)會)，從而避免科研投入中不合理的浪費。*See Stephen M. Maurer & Suzanne Scotchmer, “The Independent Invention Defense in Intellectual Property”, 69 Economica 535, 544-545 (2002).

二、 “技術(shù)與藝術(shù)二分”的理論解釋及其不足

在了解了專利法與版權(quán)法在確權(quán)模式方面的制度差異之后，接下來我們要關(guān)注的問題是：為什么這兩部法律分別以如此不同的方式確定專利權(quán)和版權(quán)的權(quán)利邊界？換句話說，專利與版權(quán)客體之間的何種差異導(dǎo)致專利法和版權(quán)法在事先審查、全部要素對比規(guī)則、獨立創(chuàng)作例外方面作出如此不同的選擇呢？傳統(tǒng)的“技術(shù)與藝術(shù)二分”理論，間接地回答了這一問題，但是依然有相當(dāng)?shù)木窒扌浴?/p>

(一)“技術(shù)與藝術(shù)二分”理論

傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為，專利法保護(hù)技術(shù)方案，版權(quán)法保護(hù)藝術(shù)作品。*參見尹新天：《專利權(quán)的保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，頁5； “從19世紀(jì)末《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》與《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》分別締結(jié)起，工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)在國際上就被明確地劃在兩個不同的范圍內(nèi)”。鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，頁62?；蛘?，用更形象的比喻就是前者保護(hù)機(jī)器(machines)，后者保護(hù)書本(books)。*Lloyd L. Weinreb, “Copyright for Functional Expression”, 111 Harvard Law Review, 1149,1180(1998).盡管無論是在哲學(xué)還是實踐層面中，區(qū)分技術(shù)和藝術(shù)并非易事，*在邊緣性的客體(比如計算機(jī)程序、實用藝術(shù)品)上，這一區(qū)分幾乎是不可能的。參考崔國斌：“‘文字作品’的專利法保護(hù)——計算機(jī)程序文本的可專利性分析”，《法律適用》2005年第9期。知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者還是普遍地相信，技術(shù)方案與藝術(shù)作品的核心區(qū)別在于是否主要為“功能性”(或從相反的方向，是否具有“表達(dá)性”)的客體。*See Dennis S. Karjala, “Distinguishing Patent and Copyright Subject Matter”, 35 Connecticut Law Review, 439，452(2003).

技術(shù)方案具有功能性，是對所謂自然力或自然規(guī)律的利用。*《專利審查指南》(2010)第一部分第二章，頁56。一般認(rèn)為，由于發(fā)明人必須尊重自然規(guī)律，選擇的自由度較小。競爭者繞開該發(fā)明實現(xiàn)相同功能的難度較大。因此，事先審查專利權(quán)要求、侵權(quán)時嚴(yán)格依據(jù)“全部要素規(guī)則”確定權(quán)利邊界，對公眾而言，具有重要意義。藝術(shù)作品是任由作者自由發(fā)揮的情感表達(dá)，不具備所謂的功能性，幾乎不受自然規(guī)律的約束。即便權(quán)利邊界比較模糊，競爭者依然可以遠(yuǎn)遠(yuǎn)地繞開現(xiàn)有的受保護(hù)的作品。因此，事先明確界定權(quán)利范圍的必要性很低。

“功能性”與“表達(dá)性”的區(qū)分對于版權(quán)與專利的制度差異的解釋，符合大眾的直覺性認(rèn)識，獲得廣泛的認(rèn)同。在這一認(rèn)識的基礎(chǔ)上，專利法和版權(quán)法相互排斥對方所保護(hù)的客體。*Taylor Instrument Cos. v. Fawley-Brost Co.,139 F.2d 98,99 (7th Cir. 1943)；David G. Luettgen, “Functional Usefulness vs. Communicative Usefulness: Thin Copyright Protection for the Nonliteral Elements of Computer Programs”, 4 Texas Intellectual Property Law Journal, 233, 245(1996).具體地說，專利法利用所謂的印刷物規(guī)則、*依據(jù)所謂印刷物規(guī)則(Printed-Matter Doctrine)，單純的文字、線條、圖案的編排結(jié)果并非專利法意義上的客體。中國《專利法》(2008)第25條第6項將“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計”排除，大致體現(xiàn)了這一規(guī)則。進(jìn)一步的討論，可以參考美國法上典型案例，e.g. United States Credit System Co. v. American Credit Indemnity Co., 59 F. 139 (1893); In re Russell, 48 F.2d 668, 669 (1931); In re Miller, 418 F.2d 1392 (1969)etc.抽象思想例外*Gottschalk v. Benson, 409 U.S. 63, 67 (1972).等排斥藝術(shù)類版權(quán)客體；版權(quán)法則利用思想與表達(dá)二分原則、*鄭成思，見前注〔23〕，頁41; Paul Goldstein, Copyright Law, Aspen Law & Business, 1999, pp.2:27-29。功能性例外*Ibid, pp.1123-1124.等排除技術(shù)類專利客體。

(二)信息成本理論的補(bǔ)充

在法經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者看來，財產(chǎn)權(quán)保護(hù)必然會導(dǎo)致部分社會成本(外部性)內(nèi)部化，從而改變社會激勵機(jī)制。財產(chǎn)權(quán)制度需要保證內(nèi)部化外部性所產(chǎn)生的邊際收益要盡可能地超過這么做本身所產(chǎn)生的邊際成本。*See Harold Demsetz, “Toward A Theory of Property Rights”, 57 The American Economic Review, 347,348-351(1967).確權(quán)模式選擇僅僅是此類復(fù)雜的產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計的一部分，而非全部。在這一環(huán)節(jié)，立法者所關(guān)心的是特定財產(chǎn)權(quán)本身的價值、確權(quán)方式所耗費的信息成本、社會對產(chǎn)權(quán)邊界確定性的依賴等等。當(dāng)提高產(chǎn)權(quán)邊界確定性的努力能夠帶來更大的收益時，立法者才會選擇更加明晰的確權(quán)模式；否則，立法者可能會接受一種確定性更低的確權(quán)模式，以節(jié)省社會成本。在選擇專利或版權(quán)的確權(quán)模式時，立法者顯然也在遵循同樣的基本規(guī)律。

在傳統(tǒng)的技術(shù)與藝術(shù)二分的理論基礎(chǔ)上，受法經(jīng)濟(jì)學(xué)影響的現(xiàn)代學(xué)者已經(jīng)從產(chǎn)權(quán)界定規(guī)則的信息成本的角度，指出典型技術(shù)與典型作品在事先確定權(quán)利邊界方面的存在巨大的成本差異。在這一方面代表性的意見是美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的Clarisa Long教授的專門討論。

在Long教授看來，技術(shù)領(lǐng)域高度標(biāo)準(zhǔn)化，發(fā)明的屬性(attributes)和功用可以驗證，很客觀，能夠用文字和圖形描述。*Clarisa Long, Supra note 8, p.469.專利法要求權(quán)利人事先描述權(quán)利范圍，雖然有一定難度，但基本上還是可以將成本控制在可接受的范圍內(nèi)。*當(dāng)然，并非所有技術(shù)方案的創(chuàng)造者都能接受事先的確權(quán)成本。如果技術(shù)方案平均的市場價值有限，商業(yè)化的可能性較低。事先對該專利申請進(jìn)行實質(zhì)審查以提高產(chǎn)權(quán)明晰度的做法，不一定是明智的，因為產(chǎn)權(quán)明晰度提高所帶來的收益可能不足以彌補(bǔ)由此而支出的確權(quán)成本。在這種情況下，更明智的選擇可能是“事先的形式審查制度+事后的實質(zhì)審查制度”，而不是發(fā)明專利的“事先審查制度”。這也是現(xiàn)行的實用新型專利保護(hù)模式的合理性所在。更極端的情形是，如前所述，明確權(quán)利范圍的成本高于發(fā)明自身的商業(yè)價值時，發(fā)明人會主動放棄尋求專利保護(hù)。

與技術(shù)領(lǐng)域不同，文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域沒有形成嚴(yán)密的概念體系，準(zhǔn)確定義具有很大主觀任意性的作品的保護(hù)范圍，成本很高。*Clarisa Long, Supra note 8, p.509.同時，作品相對容易創(chuàng)作，數(shù)量眾多，事先進(jìn)行確權(quán)審查的成本相對高昂。*William M. Landes & Richard A. Posner, “An Economic Analysis of Copyright Law”, 18 The Journal of Legal Studies, 325, 345 (1989).為了盡可能降低各方面的信息成本，版權(quán)法的合理選擇是推遲確認(rèn)權(quán)利邊界，直到糾紛出現(xiàn)時才這么做。*Clarisa Long, Supra note 8, p.510.如果立法者一定要讓作者像發(fā)明人撰寫專利權(quán)利要求那樣事先準(zhǔn)確地描述作品的保護(hù)范圍，則作者在定義權(quán)利邊界上花費的時間可能比創(chuàng)作該作品還要長，即確權(quán)的成本會超過版權(quán)人的可能收益。*Clarisa Long, Supra note 8，p.469.這里需要強(qiáng)調(diào)，在侵權(quán)判斷中，法院實際上并不是將版權(quán)作品的整體與侵權(quán)作品進(jìn)行對比，而是將版權(quán)作品中的相關(guān)部分(比如文字上的一段、某一部分情節(jié)等)與侵權(quán)作品的相關(guān)部分進(jìn)行對比。因此，一個獲得版權(quán)保護(hù)的作品，理論上可能包含著千千萬萬個同樣受保護(hù)的局部。理解這一點，就能明白事先描述作品的保護(hù)范圍，需要很高的成本。這最終將影響創(chuàng)造者創(chuàng)新的積極性。*Jeanne C. Fromer, “Claiming Intellectual Property”，76 The University of Chicago Law Review, 719，795(2009).因此，版權(quán)法沒有采用事先確權(quán)的模式。

(三)現(xiàn)有理論解釋的不足

現(xiàn)有的“技術(shù)與藝術(shù)二分”理論很直觀地描述了典型技術(shù)與典型作品的屬性差異，進(jìn)而以此為基礎(chǔ)解釋現(xiàn)有專利與版權(quán)模式的制度差異，有相當(dāng)?shù)恼f服力。不過，究竟什么算是典型技術(shù)，什么算是典型作品呢？二分理論并沒有提供清晰的劃分標(biāo)準(zhǔn)。

實際上，二分理論所強(qiáng)調(diào)的“功能性”或“表達(dá)性”已經(jīng)不能作為典型技術(shù)與非典型技術(shù)，或者說典型作品與非典型作品的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。比如，Long教授在應(yīng)用信息成本理論時，按照她對典型技術(shù)的模糊理解，給商業(yè)方法發(fā)明貼上了“非典型技術(shù)”的標(biāo)簽。*Clarisa Long, Supra note 8，pp.541-547.實際上，從確權(quán)的信息成本的角度看，商業(yè)方法與很多典型的方法發(fā)明并沒有本質(zhì)上的差異。這也是過去美國法院一再強(qiáng)調(diào)專利法客體審查方面并無所謂的“商業(yè)方法例外”的原因所在。*Bilski v. Kappos, 130 S. Ct. 3218(2010); State Street Bank & Signature Financial Group, Inc., 149 F. 3d 1368(1998)etc.專利法保護(hù)商業(yè)方法，出現(xiàn)諸多的不適應(yīng)癥狀，不是因為商業(yè)方法在“技術(shù)-藝術(shù)”二分意義上遠(yuǎn)離典型的技術(shù)，而是因為商業(yè)方法應(yīng)用領(lǐng)域具有特殊性，在很多情況下沒有專利激勵也不影響人們發(fā)明新商業(yè)方法的積極性。

當(dāng)然，本文無意深入探討商業(yè)方法的可專利性問題，只是以此作為例子說明，現(xiàn)有的信息成本理論并沒有為典型客體與非典型客體的劃分提供明確的標(biāo)準(zhǔn)。*Henry Smith教授在其他場合也指出Long教授實際上并沒有充分考慮不同的發(fā)明之間的差異。不過，Smith教授也沒有進(jìn)一步探討這一問題。Henry E. Smith, Supra note 16, pp.1799-1800.這妨礙該理論在更大范圍內(nèi)發(fā)揮指導(dǎo)作用。

三、 典型與非典型客體的決定因素

立法者在選擇知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式時，除了利用“功能性”(或“表達(dá)性”)區(qū)分技術(shù)方案和藝術(shù)作品外，還應(yīng)考慮另一關(guān)鍵因素，即客體的區(qū)別特征數(shù)量，從而確定一項技術(shù)是否為典型技術(shù)，或一項作品是否為典型作品。典型的技術(shù)和作品分別適用現(xiàn)有的專利和版權(quán)模式確權(quán)，而非典型的技術(shù)和作品，則并非如此。在這一認(rèn)識的指引下，信息成本理論能夠發(fā)揮更大的潛力，更有效地揭示專利法與版權(quán)法之間的制度差異，指導(dǎo)各類知識產(chǎn)權(quán)特殊保護(hù)的立法實踐。

(一)客體的區(qū)別特征數(shù)量差異

任何知識產(chǎn)權(quán)客體，無論是技術(shù)方案還是藝術(shù)作品，從觀念上都可以被視為由一個個限制性特征相互組合的產(chǎn)物。為了表述方便，本文將這些限制性特征大致分為通用特征和區(qū)別特征。所謂通用特征是指任何發(fā)明人或作者(以下通稱創(chuàng)作者)在相同處境下或為相同目的，通常都會選擇或利用的限制性特征。而區(qū)別特征則是體現(xiàn)創(chuàng)作者創(chuàng)造性或創(chuàng)新性，用以定義智力成果創(chuàng)新之處的限制性特征，使該智力成果大致區(qū)別于現(xiàn)有智力成果。

區(qū)別特征是否能夠體現(xiàn)創(chuàng)作者的獨特個性，不在于該特征是功能性還是非功能性，而在于創(chuàng)作者在選擇該區(qū)別特征時自由選擇空間的大小。如果創(chuàng)作者有很大的選擇余地，則特定的區(qū)別特征常常能夠體現(xiàn)個性。比如，如果化工合成的方法中的溫度或壓力有較大的任意選擇的空間，發(fā)明人選定的特定溫度或壓力值就可能帶有較大的任意性，特定的選擇結(jié)果能體現(xiàn)其個性。如果競爭對手選擇一模一樣的溫度或壓力值，則可能被認(rèn)定為抄襲。相反，如果產(chǎn)率或成本等因素導(dǎo)致溫度或壓力的選擇空間很小，則認(rèn)定抄襲難度增加。

專利法和版權(quán)法的新穎性、創(chuàng)造性或獨創(chuàng)性要求，大致是在保證受保護(hù)的智力成果相對現(xiàn)有智力成果有足夠多的區(qū)別特征。當(dāng)然，“相對現(xiàn)有智力成果”只是一種大略的說法，并不十分準(zhǔn)確。原因是專利法上的新穎性或創(chuàng)造性要求并不同于版權(quán)法上的獨創(chuàng)性要求。后者只是要求該作品相對創(chuàng)作者所接觸的現(xiàn)有作品(而非所有的現(xiàn)有作品)而言，有足夠的區(qū)別特征(即創(chuàng)作者不能抄襲現(xiàn)有作品)。創(chuàng)作者所接觸的現(xiàn)有作品與一般意義上現(xiàn)有作品的范圍并不完全等同。在定義區(qū)別特征這一環(huán)節(jié)，我們已經(jīng)意識到這一差別的存在，但是為了表述方便，而暫時選擇忽略它。

典型技術(shù)與典型作品的重要區(qū)別在于限制性特征尤其是區(qū)別特征數(shù)量。在技術(shù)領(lǐng)域，縱向的繼承性明顯，絕大部分發(fā)明都是現(xiàn)有技術(shù)特征的組合，*Stratoflex, Inc. v. Aeroquip Corporation, 713 F. 2d 1530,1540(1983).或者說，是對現(xiàn)有技術(shù)的改進(jìn)。*Suzanne Scotchmer, “Standing on the Shoulders of Giants: Cumulative Research and the Patent Law”, 5 Journal of Economic Perspectives, 29, 29-30 (1991).相對現(xiàn)有技術(shù)，發(fā)明中的區(qū)別特征數(shù)量有限。發(fā)明人可以利用現(xiàn)有技術(shù)中高度概括性的通用術(shù)語描述所有通用特征，然后描述數(shù)量非常有限的區(qū)別特征。以下舉例說明這一點。假如現(xiàn)有技術(shù)中的茶杯沒有把手。發(fā)明人發(fā)明了帶有把手的茶杯。在定義自己的發(fā)明保護(hù)范圍時，發(fā)明人在權(quán)利要求書中使用 “茶杯”的一詞就可以指代現(xiàn)有技術(shù)“茶杯”所包含的各種通用特征，然后重點定義作為發(fā)明點的把手以及把手與茶杯的連接關(guān)系，即所謂的區(qū)別特征。相對于現(xiàn)有技術(shù)“茶杯”而言，發(fā)明人需要描述的區(qū)別特征的數(shù)量非常有限。在典型的專利侵權(quán)案件中，這樣的區(qū)別特征少則三到五個，*比如，在許文慶訴專利復(fù)審委員會案(最高人民法院(2005)民三提字第2號)中，法院認(rèn)為訴爭的技術(shù)方案是3個技術(shù)特征的組合；在沈其衡訴上海盛懋交通設(shè)施工程有限公司(最高人民法院(2009)民申字第239號)中，法院提到權(quán)利要求1所描述的“汽車地樁鎖”的技術(shù)特征有4個；在大連仁達(dá)新型墻體建材廠訴大連新益建材有限公司案(最高人民法院(2005)民三提字第1號)中，法院概括出4個區(qū)別特征。多則七到八個；*比如，在著名的周林訴北京奧美光機(jī)電聯(lián)合開發(fā)公司案(北京高院(1995)高知終字第22號)中，法院概括的區(qū)別特征有7個。超過20個的，則非常罕見。*當(dāng)然，極端的例子還是有。在北京市王碼電腦總公司訴中國東南技術(shù)貿(mào)易總公司案(北京高院(1994)高經(jīng)知終字第30號)中，訴爭的漢字編碼技術(shù)涉及的字根數(shù)百個。

與典型的技術(shù)方案不同，典型的文學(xué)藝術(shù)作品，比如一篇論文、一本小說或一幅畫，含有大量的限制特征，而且這些特征大多是作者個性化選擇的結(jié)果，是個性極強(qiáng)的區(qū)別特征。即便以創(chuàng)作者所接觸的現(xiàn)有作品作為參照物，新作品中的區(qū)別特征依然數(shù)量驚人。試想一下，典型的演繹作品劇本和小說原作之間的關(guān)系。劇本中雖然含有大量的原作信息，但是同樣含有無數(shù)的體現(xiàn)編劇個性的區(qū)別特征。

不過，技術(shù)方案與藝術(shù)作品在區(qū)別特征上的數(shù)量差異并非絕對的。典型技術(shù)的區(qū)別特征較少，而一些非典型的技術(shù)方案卻有很多區(qū)別特征。比如，大型計算機(jī)程序、集成電路布圖設(shè)計、復(fù)雜的機(jī)械裝置等。這些技術(shù)方案是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，由很多模塊或細(xì)節(jié)組成。在每一個模塊或細(xì)節(jié)上，發(fā)明人都有一定的選擇余地。相對現(xiàn)有技術(shù)，這些技術(shù)方案整體上所具有的區(qū)別特征可能成百上千，甚至更多。以大型計算機(jī)程序為例，它含有數(shù)十萬乃至數(shù)百萬行程序代碼，代碼背后相對抽象的程序算法步驟也成千上萬。*比如，典型的微軟的操作系統(tǒng)軟件：“Windows 95是1500萬行，Windows 98是1800萬行，Windows 2000是2000萬行，Windows XP是3500萬行，而Windows Vista則高達(dá)5000萬行。”劉鵬: “云計算：程序員重回個人英雄時代”, http://www.programmer.com.cn/3658(最后訪問日期：2012年12月20日)。該程序算法整體上相當(dāng)于無數(shù)個技術(shù)細(xì)節(jié)累加起來的技術(shù)方案。*關(guān)于程序算法的可專利性的深入討論，可以參考崔國斌：“專利法上的抽象思想與具體技術(shù)——計算機(jī)程序算法的可專利性分析”，《清華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2005年第3期。相對于任何已有的計算機(jī)程序算法，它都有無數(shù)的區(qū)別特征。這與很多典型作品擁有無數(shù)區(qū)別特征的情形沒有實質(zhì)差異。

就像非典型與典型的技術(shù)方案的區(qū)別特征數(shù)量差別很大一樣，典型與非典型作品之間的區(qū)別特征數(shù)量也差別巨大。首先，那些徘徊在獨創(chuàng)性邊緣地帶的作品就含有較少的區(qū)別特征。比如，簡單的文字或圖案(比如短語、*中國法院認(rèn)定 “娃哈哈”( 郭石夫訴杭州娃哈哈集團(tuán)公司，上海二中院(1998)滬二中知初字第5號)、“五朵金花”(趙繼康訴曲靖卷煙廠，云南高院(2003)云高民三終字第16號)、“萬家樂—MACRO” 的英文對應(yīng)組合(羅耀先訴廣東萬家樂集團(tuán)公司，廣東省高院(2000)粵法知終字第15號)等不具備獨創(chuàng)性因而不是作品。但是，中國法院在另外一系列案件中確認(rèn)諸多短語構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，比如，“橫跨冬夏、直抵春秋”(俞華訴北京古橋電器公司，孫建、羅東川：《知識產(chǎn)權(quán)名案評析(2)》，中國法制出版社1998年版，頁35-38)、“世界風(fēng)采東方情”( 王定芳訴上海東方商廈有限公司，上海市徐匯區(qū)人民法院，載李永明主編：《知識產(chǎn)權(quán)法案例研究》 ，浙江大學(xué)出版社 2002年版，頁26-28)、 “天高幾許？問真龍” (劉毅訴廣西壯族自治區(qū)南寧卷煙廠等(廣西高院(2005)桂民三終字第3號)、“橢圓形OLYMPIA”(韓國奧林匹亞工業(yè)株式會社訴北京奧林匹亞熱能設(shè)備開發(fā)有限責(zé)任公司，北京高院(2000)高知終字第10號)等。單個漢字字體、*北京方正電子有限公司訴廣州寶潔有限公司，北京市海淀區(qū)法院 (2008)海民初字第27047號。漫畫角色形象等*馮雛音訴江蘇三毛集團(tuán)，上海高院(1997)滬高民終(知)字第48號。該案中爭議的焦點是“大腦袋、圓鼻子、頭上僅有三根毛的‘三毛’漫畫形象”是否能夠獲得著作權(quán)保護(hù)。法院給出了肯定的答案。)，按照慣常方式排列的數(shù)據(jù)庫作品(電話號碼本、*Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc.,499 U.S. 340(1991).電視節(jié)目表、*“廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社案”(廣西柳州地區(qū)中院，1994年), 載最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭：《最新知識產(chǎn)權(quán)司法文件精選(一)》，中國標(biāo)準(zhǔn)出版社1999年版，頁569-572。法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫等)，*海南經(jīng)天信息有限公司訴上海徐溪商務(wù)咨詢有限公司，上海高院(2004)滬高民三(知)終字第122號。接近單純事實消息的作品等。*International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918).其次，受工業(yè)產(chǎn)品載體限制的實用藝術(shù)品或外觀設(shè)計，常常也只有有限的區(qū)別特征。比如，智能手機(jī)的外觀設(shè)計，設(shè)計者能夠改變的特征不過是手機(jī)外殼的線條、有限的按鈕和聽筒的位置、屏幕的大小等等；*比如，美國蘋果公司在中國專利局申請的“移動式通訊裝置”外觀設(shè)計專利ZL200730148719.0。再比如汽車的外觀設(shè)計，設(shè)計者能夠改變的外觀特征比手機(jī)要多一些，但依然能夠羅列清楚，諸如汽車的流線形狀、車燈的形狀與位置、門把手、進(jìn)氣窗格形狀等。*比如，菲亞特奧托有限公司在中國專利局申請的“機(jī)動車”外觀設(shè)計專利ZL03353217.6。外觀設(shè)計的區(qū)別特征數(shù)量少，并不意味著設(shè)計手機(jī)或汽車的工作就很簡單，而是說設(shè)計的自由度受到相當(dāng)?shù)南拗?。對設(shè)計者而言，帶著鐐銬跳舞，可能比自由發(fā)揮更困難。

通用特征與區(qū)別特征的提煉或概括本身實際上是一個主觀抽象的過程，有一定的不確定性。*參見崔國斌：“專利技術(shù)的等同比較”，載鄭勝利主編：《北大知識產(chǎn)權(quán)評論》，法律出版社2002年版，頁30-31。如果法律許可權(quán)利人對限制特征進(jìn)行適當(dāng)?shù)母爬?、刪減或重組，區(qū)別特征將變少；*在許文慶訴專利復(fù)審委員會案(最高人民法院(2005)民三提字第2號)中，法院認(rèn)為訴爭的權(quán)利要求1由三項技術(shù)特征集合而成，不過該技術(shù)特征包含的細(xì)節(jié)不少。比如，所謂的特征(a)是指“把冷卻器、換熱器金屬鋼管束、泵、閥組、溶液槽通過膠管和鐵管按工藝流程聯(lián)接形成閉路循環(huán)體系”。顯然，技術(shù)特征的多少與概括方法有直接關(guān)系。相反，如果法律限制對保護(hù)客體的抽象描述，則權(quán)利人只能將具體的細(xì)節(jié)當(dāng)作區(qū)別特征，從而導(dǎo)致區(qū)別特征的數(shù)量變多。無論是專利法還是版權(quán)法，都有相應(yīng)的學(xué)說限制權(quán)利人利用過度抽象的描述來減少保護(hù)客體區(qū)別特征從而拓寬保護(hù)范圍。在專利法上，這一學(xué)說就是前文所述的“抽象思想例外”；在版權(quán)法上，就是前文所說的“原創(chuàng)性”要求或“思想與表達(dá)二分”規(guī)則。*參見前文第三節(jié)的討論。不過，即便將區(qū)別特征提煉或概括方面存在的不確定性考慮在內(nèi)，上述關(guān)于各類客體的區(qū)別特征數(shù)量差異的觀察，依然是大致正確的。因為這些區(qū)別特征數(shù)量的差異常常不是一倍兩倍，而是數(shù)十、數(shù)百或數(shù)千倍，這樣的差異不會因為提煉或概括區(qū)別特征的方法改變而徹底消失。

(二)區(qū)別特征數(shù)量對確權(quán)成本的影響

智力成果的限制性特征尤其是區(qū)別特征的數(shù)量對于知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)的信息成本有著多重影響。首先，區(qū)別特征的數(shù)量直接影響界定該成果保護(hù)范圍的信息成本，從而影響知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)方式的選擇?？腕w的區(qū)別特征越多，準(zhǔn)確定義所有特征的成本自然增加；同時，權(quán)利人很難準(zhǔn)確預(yù)測競爭對手可能的規(guī)避策略(重組、替換或刪除部分區(qū)別特征)，事先針對性地定義保護(hù)范圍的成本隨之增加。這時候，此類客體的保護(hù)就有舍專利模式而取版權(quán)模式的傾向。反之，區(qū)別特征越少，就有舍版權(quán)模式而取專利模式的傾向。

這里通過專利法的實踐來說明上述趨勢。在專利法上，技術(shù)方案的區(qū)別特征增加，專利保護(hù)的難度就會隨之增加。先從區(qū)別特征較多的中藥組方、漢字編碼等發(fā)明來說明這一點。如我們所知，中藥組方能夠獲得專利。但是，在成分增多后，部分成分選擇的任意性隨之增加。競爭對手可能通過改變或刪除部分成分而規(guī)避該專利。因此，此類專利常常不能給權(quán)利人帶來真正有效的保護(hù)。*“目前，中藥復(fù)方專利申請中存在的主要問題是復(fù)方藥味數(shù)龐大。而實際上，技術(shù)特征越多，其所獲得的保護(hù)范圍越小。如一個組方有幾十味的復(fù)方，其專利保護(hù)范圍是很窄的，這種專利保護(hù)的作用實際上很小，他人在其基礎(chǔ)上精簡一些藥味，實際上就可以不構(gòu)成侵權(quán)?！?梅智勝、肖詩鷹、黃璐琦、劉銅華：“關(guān)于我國現(xiàn)行專利制度對中藥保護(hù)的思考”，《中國中藥雜志》2006年第18期。同樣的問題出現(xiàn)在漢字編碼輸入方法上。在王碼專利侵權(quán)案中，訴爭的五筆字型專利屬于五筆字型技術(shù)第二版的字根為235個，第三版為220個，第四版為199個，第八版為187個。*北京市王碼電腦總公司訴中國東南技術(shù)貿(mào)易總公司案，北京高院(1994)高經(jīng)知終字第30號。這樣的改進(jìn)版的技術(shù)方案能夠獲得專利保護(hù)，但是區(qū)別特征較多，保護(hù)范圍會非常窄。中藥組方、漢字編碼技術(shù)還算不上本文所說的 “區(qū)別特征很多”的智力成果。一個大型計算機(jī)程序的算法步驟中的限制性特征比最復(fù)雜的中藥組方還要多出數(shù)百倍或數(shù)千倍。如果利用專利法來保護(hù)此類計算機(jī)程序背后的整體算法步驟，該專利的保護(hù)范圍將窄得可憐。生物技術(shù)領(lǐng)域DNA片段的保護(hù)，也遇到類似的問題。一個DNA分子片段，屬于一個大型的化學(xué)分子，落入專利法保護(hù)的客體范圍。不過，定義該DNA分子的核苷酸可能成百上千，甚至成千上萬。*比如，在Amgen Inc. v. Chugai Pharmaceutical Co., 927 F. 2d 1200(1991)案中，Amgen對大約含有4000個核苷酸的基因的所有同系物提出權(quán)利要求。逐一對該基因中單個或數(shù)個核苷酸的進(jìn)行替換，差不多就會表達(dá)出數(shù)千中不同的物質(zhì)。如果就該分子具體的結(jié)構(gòu)申請專利，競爭對手很可能通過刪節(jié)部分堿基對來實現(xiàn)相同或類似的功能。在等同原則不能有效阻止這一行為的情況下，專利保護(hù)也同樣很容易被架空。

理論上講，對于那些區(qū)別特征數(shù)量多的發(fā)明，專利權(quán)人可以撰寫多個權(quán)利要求，分別涵蓋數(shù)量較少的區(qū)別特征。如果一份申請的權(quán)利要求過多，申請人可以提出多份專利申請。不過，隨著區(qū)別特征的增多，申請人需要撰寫的權(quán)利要求的數(shù)量會爆炸性增加，需要提出的專利申請數(shù)量也隨之增加。這最終會迫使申請人放棄撰寫更多的權(quán)利要求或者撰寫出專利法所不能接受的過于籠統(tǒng)而寬泛的權(quán)利要求。*比如，在In re Kubin, 561 F. 3d 1351(2009)案中，訴爭專利的權(quán)利要求73就要求保護(hù)所有能夠編碼出與特定氨基酸序列相似度超過80%多肽的DNA序列，但并沒有指出所有可能的序列內(nèi)容。在Amgen Inc. v. Chugai Pharmaceutical Co., 927 F. 2d 1200(1991)案中的訴爭權(quán)利要求7中，申請人籠統(tǒng)地宣稱，涵蓋所有能夠表達(dá)紅細(xì)胞生成素的所有DNA序列，卻沒有指出具體的DNA序列內(nèi)容。這些都是生物基因?qū)＠I(lǐng)域典型的不能接受的過寬權(quán)利要求。權(quán)利人之所以這么寫，是因為擔(dān)心他人修改特定的DNA序列中的部分核苷酸，從而使得專利權(quán)落空。

區(qū)別特征數(shù)量的多少，在很大程度上決定著確權(quán)成本的高低。這一發(fā)現(xiàn)與強(qiáng)調(diào)“技術(shù)與藝術(shù)客體之間存在質(zhì)的差異”的傳統(tǒng)理論有很大的區(qū)別。比如，Long教授強(qiáng)調(diào)，典型的技術(shù)方案中的功能性特征比藝術(shù)作品中的任意性特征易于描述。*Clarisa Long, Supra note 8，p.469.這一觀察有一定道理，但并沒有真正切中要害。知識產(chǎn)權(quán)客體的保護(hù)范圍是否容易描述，不是由該客體的區(qū)別特征的“質(zhì)”(技術(shù)類還是藝術(shù)類)決定的，更多的是由全部區(qū)別特征的“量”決定的。因為保護(hù)客體的單個區(qū)別特征的描述終究要落實到文字或圖表，很難說描述技術(shù)方案中的零部件、局部的機(jī)械結(jié)構(gòu)、工藝流程的某一步驟，要比描述作品中的角色名稱、故事情節(jié)、線條、顏色等特征更容易。與其說技術(shù)或藝術(shù)的單個區(qū)別特征的描述難度有差異，還不如說區(qū)別特征數(shù)量差異導(dǎo)致技術(shù)或藝術(shù)作品的描述難度不同。沿著這一思路，本文削弱了“功能性”在區(qū)分技術(shù)方案與藝術(shù)作品之間的傳統(tǒng)關(guān)鍵角色，增加了另外一項考慮——智力成果的區(qū)別特征的數(shù)量差異。在進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計時，除了要看智力成果是技術(shù)還是藝術(shù)外，還需要看它所包含的區(qū)別特征的數(shù)量大小。

其次，區(qū)別特征的數(shù)量也影響抄襲認(rèn)定的信息成本。智力成果的區(qū)別特征越少，法院事后根據(jù)智力成果相同或相似的事實確認(rèn)存在抄襲行為的可能性越低。因為有限的區(qū)別特征相似，很可能是獨立創(chuàng)造所導(dǎo)致的偶合。要排除偶合的可能性，權(quán)利人必須提供證明抄襲行為發(fā)生的額外證據(jù)。而這對權(quán)利人而言，常常是不可能的任務(wù)。*Selle v. Gibb, 741 F.2d 896,901 (7th Cir. 1984).法院指出，在絕大多數(shù)情況下，直接證明被告抄襲行為的證據(jù)都很難獲得。美國學(xué)者的實證研究表明，在專利侵權(quán)訴訟中，大概只有10%的權(quán)利人成功證明侵權(quán)者存在抄襲行為。*Christopher A. Cotropia & Mark A. Lemley, Supra note 20, p.1460. 當(dāng)然，這一數(shù)據(jù)只能說明證明存在抄襲的案例比例很少，至于實際上存在抄襲行為的案件比例究竟有多大，無法確切知道。如果認(rèn)定侵權(quán)以抄襲為前提，可以想見，很多侵權(quán)者會利用“獨立創(chuàng)作”抗辯而逃避侵權(quán)責(zé)任，最終導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的目的落空。*Henry E. Smith, Supra note 16，p.1810.有人持相反意見，認(rèn)為即便承認(rèn)獨立發(fā)明例外，也不會有很多人假裝自己獨立發(fā)明出訴爭的技術(shù)方案。作者的理由是，證明自己是獨立發(fā)明人，需要制造一些虛假的證據(jù)，難度很大。美國實行先發(fā)明制度，并沒有見多少人偽造證據(jù)證明自己是最先的發(fā)明人，因此不會很多人假裝自己獨立發(fā)明了訴爭技術(shù)。Samson Vermont, “Independent Inventions as a Defense to Patent Infringement”, 105 Michgan Law Review 475, 502(2006). 其實，該作者強(qiáng)調(diào)專利申請的通知作用，認(rèn)為申請公開后可以推定公眾知曉該發(fā)明存在，從而將證明獨立發(fā)明的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給后來的發(fā)明人。這樣，作者所說的“獨立發(fā)明例外”與著作權(quán)法上的“獨立創(chuàng)作例外”相比，差不多是名存實亡了。本文作者認(rèn)為，問題的關(guān)鍵不在于有沒有形式上的“獨立創(chuàng)作例外”，關(guān)鍵是舉證責(zé)任的分配。如果將證明抄襲的責(zé)任放在權(quán)利人一邊，獨立創(chuàng)作例外就可能架空專利權(quán)保護(hù)。如果將否認(rèn)抄襲的責(zé)任留給公眾，“獨立創(chuàng)作例外”就只剩下一具軀殼而已。為了避免這一點，立法者拒絕承認(rèn)所謂的獨立創(chuàng)作例外，使得權(quán)利人獲得更有力的保護(hù)。這就是在選擇所謂的專利法確權(quán)模式。

智力成果的區(qū)別特征越多，法院就越容易基于被控侵權(quán)產(chǎn)品(作品)中含有大量區(qū)別特征這一事實而認(rèn)定被告有抄襲行為。以版權(quán)侵權(quán)為例，如果作品本身足夠復(fù)雜，而侵權(quán)者抄襲的內(nèi)容細(xì)節(jié)足夠多，法院基于版權(quán)內(nèi)容發(fā)表在先、侵權(quán)內(nèi)容與之驚人相似這兩項事實一般就可以推斷抄襲存在。*Donald S. Chisum & Michael A. Jacobs，Understanding Intellectual Property，Matthew Bender, 1995, §4F[1][d], pp.4，157.對版權(quán)人而言，證明侵權(quán)人存在抄襲行為并不困難。相反，如果作品本身處在原創(chuàng)性的邊緣地帶，含有的個性化細(xì)節(jié)有限，則僅僅依據(jù)版權(quán)內(nèi)容發(fā)表在先、侵權(quán)內(nèi)容與之相似的事實不足以推定存在抄襲，版權(quán)人可能要面對舉證方面的困難。*Douglas Lichtman，“Copyright as a Rule of Evidence”, 52 Duke Law Journal, 683，705(2003).比如，在七八個字組成的短語類作品的版權(quán)侵權(quán)案例中，文字本身的相似對于證明抄襲沒有太大幫助。因此，如何證明抄襲存在就是一個難題，盡管中國很多法院在具體案件中并沒有考慮這一點。*比如， 在前文提到的“娃哈哈”案(郭石夫訴杭州娃哈哈集團(tuán)公司，上海二中院(1998)滬二中知初字第5號)、“五朵金花”案(趙繼康訴曲靖卷煙廠，云南高院(2003)云高民三終字第16號)中，即便訴爭的作品被認(rèn)為有獨創(chuàng)性，原告也很難證明被告存在抄襲行為。當(dāng)然，在特殊情況下這一問題可能被避免。比如，原告和被告之間有投稿與收稿關(guān)系，這時候證明抄襲行為就不再困難。比如，在前文提到的“橫跨冬夏、直抵春秋”案(俞華訴北京古橋電器公司案，孫建等，見前注〔51〕，頁35-38)、“天高幾許？問真龍” 案(劉毅訴廣西壯族自治區(qū)南寧卷煙廠等(廣西高院(2005)桂民三終字第3號)。從這一角度看，版權(quán)法的獨創(chuàng)性要求實際上是保證作品有足夠的區(qū)別特征，從而避免在侵權(quán)認(rèn)定環(huán)節(jié)遇到抄襲難以認(rèn)定的問題。對于區(qū)別特征較少的作品，如果法院放松“抄襲”的證明要求，認(rèn)為事實上的相似就構(gòu)成侵權(quán)(即不接受獨立創(chuàng)作例外)，則必然要求事先明確權(quán)利范圍以降低公眾的侵權(quán)預(yù)防成本。于是，對這類“作品”的保護(hù)，轉(zhuǎn)向?qū)＠Ｊ健?/p>

最后，區(qū)別特征的數(shù)量對公眾避免侵權(quán)的信息成本也有間接但非常重要的影響。智力成果(無論技術(shù)還是藝術(shù))的每一項區(qū)別特征，或多或少都存在一定數(shù)量的替代性方案。簡單的排列組合知識告訴我們，隨著智力成果的區(qū)別特征的增加，該智力成果整體的替代方案將迅速增加。試想一下，如果智力成果是一個很小的零部件，則區(qū)別特征較少，可替代性較低；如果智力成果是一個龐大而復(fù)雜的系統(tǒng)，集成了無數(shù)的零部件，則整體上該系統(tǒng)的替代方案就會迅速增加，因為每一個零部件都可能有可替代的選擇(或者可以被省略)。如果智力成果是普通的文學(xué)藝術(shù)作品，則區(qū)別特征多如牛毛，可替代的方案無窮無盡。

智力成果的可替代性小，則競爭對手的選擇余地減少，無意中侵權(quán)或無法繞過的概率就會增大，公眾主動檢索受保護(hù)的智力成果以避免侵權(quán)的必要性隨之提高(如果沒有獨立創(chuàng)作例外的話)。相反，如果智力成果的可替代性大，競爭對手有很大的選擇余地，無意中侵權(quán)或無法繞過的概率降低，公眾為避免侵權(quán)進(jìn)行檢索的必要性隨之降低。這時候，智力成果產(chǎn)權(quán)邊界的模糊性就更容易被容忍，因為競爭對手即便遠(yuǎn)遠(yuǎn)避開受保護(hù)作品，依然有很大的選擇余地。

當(dāng)然，這里只是在相對意義上說明區(qū)別特征多少與可替代性的關(guān)系，并不是在絕對意義上說，區(qū)別特征數(shù)量較少的智力成果的可替代性一定會很小。實際上，無論是技術(shù)還是藝術(shù)，即便區(qū)別特征只有一個，依然可能會存在很多的替代方案。比如，美術(shù)作品中的特定色彩，技術(shù)方案中部件的材料，也可能有多種選擇。但是，這并不妨礙我們從普遍的概率統(tǒng)計意義上說，受保護(hù)的智力成果的區(qū)別特征越多，其可替代性就會隨之增加。

(三)區(qū)別特征數(shù)量與確權(quán)模式選擇

區(qū)別特征理論傳遞出來的核心思想是，專利和版權(quán)模式分別適合于保護(hù)典型技術(shù)和典型作品，而不是當(dāng)然地分別適合于保護(hù)所有的技術(shù)方案和藝術(shù)作品。在典型技術(shù)和典型作品之外，還存在很多非典型的客體，比如計算機(jī)軟件、集成電路布圖設(shè)計等非典型技術(shù)方案，工業(yè)品外觀設(shè)計、欠缺獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫等非典型“作品”。決定這些非典型客體的確權(quán)模式的關(guān)鍵因素并不是其功能性，而是其區(qū)別特征的數(shù)量。區(qū)別特征多的非典型技術(shù)方案的確權(quán)模式偏向版權(quán)模式，區(qū)別特征少的非典型作品偏向?qū)＠Ｊ?。這一認(rèn)識很難從單純強(qiáng)調(diào)“功能性”區(qū)別的“技術(shù)與藝術(shù)”二分理論中獲得。這里所謂偏向版權(quán)或?qū)＠Ｊ?，是指這些確權(quán)模式不能完全歸于專利模式或版權(quán)模式，而是從專利或版權(quán)模式中吸收更多的制度要素，因而更傾向于該專利或版權(quán)模式。后文將具體分析知識產(chǎn)權(quán)法上現(xiàn)有的各類特殊立法實踐，以驗證這一理論預(yù)言。

到目前為止，我們只是在現(xiàn)有版權(quán)或?qū)＠Ｊ降幕A(chǔ)上，利用區(qū)別特征理論來預(yù)測相關(guān)的制度安排的信息成本。如果立法者在特殊保護(hù)立法中能夠采用版權(quán)或?qū)＠Ｊ街兴狈Φ奶厥獯胧┯行Ы档彤?dāng)事人或社會公眾的信息成本，則有可能治愈版權(quán)或?qū)＠_權(quán)模式的弊病，使得版權(quán)模式保護(hù)區(qū)別特征少的智力成果或者專利模式保護(hù)區(qū)別特征較多的智力成果成為可能。

商業(yè)秘密保護(hù)就是一個典型的例子。商業(yè)秘密保護(hù)的確權(quán)更接近版權(quán)模式(自動獲得保護(hù)、無需事先撰寫權(quán)利要求等)，但是其保護(hù)客體卻涵蓋幾乎所有類型的智力成果——未公開的技術(shù)方案、文學(xué)藝術(shù)作品、商業(yè)信息等。于是，就有這樣的疑問：為什么接近版權(quán)模式的商業(yè)秘密保護(hù)制度可以用來保護(hù)區(qū)別特征少的智力成果(比如，典型的技術(shù)方案、客戶名單等*《反不正當(dāng)競爭法》(1993)第10條第3款(商業(yè)秘密定義)；《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2007)第13條(關(guān)于客戶名單)。)，卻沒有出現(xiàn)區(qū)別特征理論所預(yù)言的權(quán)利邊界模糊、難以認(rèn)定抄襲等負(fù)面后果呢？可能的答案是，商業(yè)秘密保護(hù)立法中兩項特殊措施有效降低了社會避免侵權(quán)的信息成本：其一，商業(yè)秘密權(quán)利人必須采取保密措施；*最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2007)第11條(關(guān)于保密措施)。其二，無保密義務(wù)的第三人只有因過錯(“明知或者應(yīng)知”)而獲取商業(yè)秘密時才會承擔(dān)責(zé)任。*《反不正當(dāng)競爭法》(1993)第10條第2款：“第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！睂τ诠姸裕@意味著只要不破壞他人的保密措施，不惡意串通他人，就不會侵入權(quán)利人的領(lǐng)地。如果被告的確破壞了保密措施，則基于這一事實和智力成果之間的相似，法院比較容易認(rèn)定行為人存在抄襲行為。因此，商業(yè)秘密保護(hù)制度中的“保密措施”和第三人過錯要求，有效地避免了版權(quán)模式保護(hù)技術(shù)方案或簡單商業(yè)信息原本要出現(xiàn)的信息成本難題。這也就使得商業(yè)秘密保護(hù)制度可以采用更接近版權(quán)而非專利的確權(quán)模式來保護(hù)技術(shù)方案。當(dāng)然，依據(jù)區(qū)別特征理論，如果被控侵權(quán)者提出獨立研發(fā)抗辯，同時原告提出的被告破壞保密措施接觸商業(yè)秘密的證據(jù)不是十分可靠時，則法院在認(rèn)定被告“抄襲”而不是獨立研發(fā)區(qū)別特征較少的商業(yè)秘密時，將遇到困難。換句話說，對于區(qū)別特征較少的商業(yè)秘密，權(quán)利人證明他人抄襲的難題還會時不時地出現(xiàn)。

這里需要強(qiáng)調(diào)，區(qū)別特征理論只是從信息成本的維度來看待知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)模式選擇。信息成本之外的目標(biāo)或價值，比如產(chǎn)業(yè)政策、分配正義、言論自由等，也會影響知識產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計。當(dāng)這些目標(biāo)或價值與信息成本的作用方向剛好相反時，立法者可能違背區(qū)別特征理論做出不同的制度選擇。比如，欠缺獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫的保護(hù)，各國采用了不正當(dāng)競爭法或類似版權(quán)法的特殊立法模式，*在中國，主要是利用《反不正當(dāng)競爭法》第2條的原則條款禁止競爭者的抄襲，比如北京陽光數(shù)據(jù)公司訴上海霸才數(shù)據(jù)信息有限公司案，北京高院(1997)高知終字第66號；在美國，利用判例法上的禁止盜用(Misappropriation)學(xué)說提供有限的保護(hù)，比如International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918)，National Basketball Association v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841 (1997)；在歐洲，歐洲數(shù)據(jù)庫指令(Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases)提供特殊保護(hù)(sui generis right)。而沒有按照區(qū)別特征理論的預(yù)言采用專利法的確權(quán)模式(許可權(quán)利人比較寬泛地概括數(shù)據(jù)庫保護(hù)范圍，并禁止獨立創(chuàng)作相同內(nèi)容的數(shù)據(jù)庫，從而避免事后證明抄襲的難題)。在各國的特殊立法模式下，競爭者都可以利用“獨立創(chuàng)作例外”作為侵權(quán)抗辯。也就是說，只要競爭對手獨立收集數(shù)據(jù)制成數(shù)據(jù)庫，就不會侵害權(quán)利人對數(shù)據(jù)庫所享有的權(quán)利。由于此類數(shù)據(jù)庫的區(qū)別特征有限，*比如，中國完整的法律法規(guī)大全、特定領(lǐng)域的案例庫、電話號碼本、列車時刻表、各類作家全集等等。此類數(shù)據(jù)庫中雖然包含很多文字或圖形信息，但是其取舍都是按照慣常的標(biāo)準(zhǔn)做出的，不是個性化選擇的結(jié)果。此類數(shù)據(jù)庫的真正的個性化限制性特征是數(shù)據(jù)選擇和編排。一旦選擇和編排是依據(jù)慣常的沒有獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)做出，則該“作品”的區(qū)別特征就很少。權(quán)利人通常不能基于數(shù)據(jù)庫內(nèi)容相同這一事實來證明存在抄襲，因此證明競爭對手的抄襲行為有相當(dāng)?shù)碾y度。從降低信息成本的角度看，不承認(rèn)“獨立創(chuàng)作例外”原本是合理的制度選擇，但是社會可能會覺得這種產(chǎn)權(quán)安排本質(zhì)上是不公平的，因而不能接受；或者，立法者可能認(rèn)為即便不承認(rèn)這一例外依然能夠保證投資者有足夠的積極性。立法者最終在一定程度上忽略了信息成本因素，堅持采用版權(quán)模式保護(hù)沒有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫。

不過，我們必須認(rèn)識到，這么做是有代價的——違背區(qū)別特征理論必然引發(fā)負(fù)面的影響。比如，數(shù)據(jù)庫特殊保護(hù)制度中的 “獨立創(chuàng)作例外”，迫使很多數(shù)據(jù)庫的開發(fā)者在數(shù)據(jù)庫中人為地增加個性化特征(比如在電話號碼簿中增加虛假信息、在法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫中增加頁碼信息等)，使之區(qū)別特征增加，以降低證明抄襲的信息成本。*比如，在美國Feist案中，原告就在自己的電話號碼本中添加了一些錯誤的號碼信息以識別抄襲。Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc.,499 U.S. 340(1991)。當(dāng)然，有些數(shù)據(jù)庫的信息內(nèi)容來源唯一，比如證券交易所、氣象局的數(shù)據(jù)信息。權(quán)利人有可能證明侵權(quán)者不可能從該唯一源頭獲得該信息，從而證明存在抄襲行為。不過，這只是因為外在的原因?qū)е聶?quán)利人證明抄襲的難度下降，而不是在“準(zhǔn)版權(quán)”保護(hù)制度的框架下解決了舉證難題。再比如，中國的立法者利用統(tǒng)一的準(zhǔn)專利模式保護(hù)工業(yè)外觀設(shè)計，而沒有根據(jù)區(qū)別特征理論的指引區(qū)別對待不同的外觀設(shè)計。這么做的優(yōu)點是在形式上保持外觀設(shè)計保護(hù)法的統(tǒng)一性；缺點是必然導(dǎo)致部分區(qū)別特征較多的外觀設(shè)計難以獲得有效保護(hù)，因為在準(zhǔn)專利模式下權(quán)利人不能阻止他人抄襲局部的外觀設(shè)計。*蘇平：“部分外觀設(shè)計專利問題探析與思考”，《中國發(fā)明與專利》，2012年第10期。對此，后文將有進(jìn)一步討論。

四、技術(shù)的版權(quán)保護(hù)：復(fù)雜技術(shù)的反抄襲立法

“區(qū)別特征”理論不僅能夠用來解釋專利和版權(quán)模式的重要差異，而且能夠用來指導(dǎo)非典型智力成果的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度設(shè)計。就本文的研究目的而言，后一應(yīng)用可能更為重要，因為本文希望在傳統(tǒng)的技術(shù)與藝術(shù)二分理論的基礎(chǔ)之上，為各種智力成果的確權(quán)模式選擇尋找到更趨統(tǒng)一的指導(dǎo)理論。按照區(qū)別特征理論的預(yù)言，如果一項技術(shù)方案的區(qū)別特征過多，則不適宜用專利法模式保護(hù)，而更適合版權(quán)模式。這一預(yù)言看起來很新鮮，實際上早已被各國的計算機(jī)程序、集成電路和外觀設(shè)計的特殊保護(hù)立法實踐所證實。

(一)計算機(jī)程序

計算機(jī)程序是版權(quán)法下的保護(hù)客體，在立法者看來已經(jīng)不是問題。*《著作權(quán)法》(2010)第3條(該條明確將“計算機(jī)軟件”列為受保護(hù)作品)。計算機(jī)程序本身是否真的應(yīng)當(dāng)被視為表達(dá)，尚有討論空間，不過會超出本文的范圍。各國立法者假裝它是一種版權(quán)意義上的表達(dá)。實際上，它更接近技術(shù)，因為程序的編寫主要是出于實用目的考慮，而不是為了表達(dá)和傳播編程者的思想和情感。否則，十有八九的編程者都利用匯編語言將人類可讀的程序源代碼轉(zhuǎn)換成人類不可讀的機(jī)器代碼(或目標(biāo)碼)。對于專業(yè)技術(shù)人員而言，計算機(jī)程序本身能夠傳達(dá)一定程序設(shè)計思想，但并不因此就能說程序本身是一種供人欣賞的作品。否則，沿著同樣的邏輯，任何人都可以主張機(jī)械產(chǎn)品也是一種表達(dá)，因為看著機(jī)械產(chǎn)品實物，技術(shù)專家能夠理解其中所包含的豐富的技術(shù)信息，從而能夠復(fù)制該機(jī)械產(chǎn)品。在這一意義上，機(jī)械產(chǎn)品所傳達(dá)的信息甚至超過設(shè)計圖紙或說明書等作品。

計算機(jī)程序文本以及文本背后相對抽象但依然足夠復(fù)雜的程序算法，含有大量的區(qū)別特征。這些區(qū)別特征體現(xiàn)了創(chuàng)作者的技術(shù)設(shè)計理念，是創(chuàng)作者對程序語言、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)和基礎(chǔ)性算法進(jìn)行篩選和編排的結(jié)果?；诩夹g(shù)設(shè)計理念做出的選擇，并不意味著設(shè)計者的選擇就一定是有限的。程序設(shè)計語言已經(jīng)達(dá)到數(shù)千種，常用的也有十幾種。*孫怡：“計算機(jī)程序設(shè)計語言的選擇”，《安徽教育學(xué)院學(xué)報(自然科學(xué)版)》，1998年第1期。程序算法的選擇更是變化無窮。比如，計算機(jī)程序中常見的“排序算法”就被分成五大類，有很大的選擇余地。*吳光生、范德斌：“排序算法研究”，《軟件導(dǎo)刊》2007年第4期。在編寫復(fù)雜的計算機(jī)程序時，設(shè)計者需要在無數(shù)環(huán)節(jié)做出個人的技術(shù)性判斷，具體的選擇和編排的結(jié)果可能是無窮無盡的。*這里同樣可以使用前面提到的假想的例子。比如，假定計算機(jī)程序整體算法中有10個環(huán)節(jié)的限制性特征有自由選擇的空間，每個有10種替代性的選擇，則整個程序分算法就有1010個替代性方案。這是一個天文數(shù)字。在這一意義上，編寫計算機(jī)程序大概同創(chuàng)造文學(xué)作品一樣擁有足夠的自由度。每一設(shè)計者所編寫的稍稍復(fù)雜一點的程序上都有個人的烙印。*“算法千變?nèi)f化,算法的確定具有很強(qiáng)的創(chuàng)造性,像中學(xué)數(shù)學(xué)里列方程解應(yīng)用題一樣,沒有固定的模式,不同的程序題由于最后結(jié)果不相同導(dǎo)致了不同的程序題之間的算法不可能完全相同……雖然一道程序在計算機(jī)上運行之后表現(xiàn)出來的結(jié)果是一樣的,但是從不同的思維角度來完成時其具體內(nèi)容、編程風(fēng)格等相差很大。在確定算法的過程中,從不同的角度考慮問題時,可得到的算法是多種多樣的,而且對同一道題目不同的算法可能原理上差別很大。根據(jù)同一算法來編寫程序,又有多種編程語言可供選擇,即使是采用同一算法、同一種語言,具體語句的組合運用表達(dá)方式往往又因人而異,這就很容易使編程者的思維發(fā)散開來, 充分發(fā)揮自己的創(chuàng)造性,尋找不同類型的解答，獨創(chuàng)性地進(jìn)行編程?！?章立亮：“計算機(jī)程序設(shè)計與創(chuàng)造性思維”，《北京教育學(xué)院學(xué)報》2000年第1期。以專利模式從整體上為這種選擇和編排的結(jié)果提供保護(hù)，在制度上行不通，因為此類技術(shù)方案的區(qū)別特征過多，權(quán)利要求的撰寫成本太高，同時也容易被規(guī)避。對于此類程序中的技術(shù)性(功能性)選擇和編排結(jié)果給予版權(quán)模式的保護(hù)，倒是更合理的選擇。理解這一點，我們就會發(fā)現(xiàn)，計算機(jī)程序保護(hù)立法中所謂思想和表達(dá)的二分，實際上并非技術(shù)方案與受保護(hù)表達(dá)之間的二分，而是具體的技術(shù)方案與抽象的技術(shù)方案之間的政策性區(qū)分。*Lloyd L. Weinreb，Supra note 24，pp.1169-1170.因此，權(quán)威學(xué)者有如下的評論：“計算機(jī)程序純粹是功能性作品，無論如何仔細(xì)去定義計算機(jī)程序可受版權(quán)法保護(hù)的范圍，也不可避免地導(dǎo)致權(quán)利人能夠?qū)τ嬎銠C(jī)程序的某些功能性要素進(jìn)行壟斷——比如程序流程、方法、系統(tǒng)、概念、原則等?！?Paul Goldstein，Supra note 31，p.2:190.

當(dāng)然，有些人可能會有這樣的疑惑：依據(jù)現(xiàn)有的法律，程序文本的字面抄襲適用版權(quán)法，關(guān)鍵的單個或局部程序算法可以通過專利法保護(hù)。在程序文本和局部的程序算法分別獲得版權(quán)和專利保護(hù)的情況下，還有沒有必要將版權(quán)保護(hù)延伸到程序文本背后的相對具體的整體的程序算法？這實際上是“計算機(jī)程序的現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是否充分”的產(chǎn)業(yè)政策問題。本文無意涉及。本文只是試圖從理論上證明，如果立法者認(rèn)為有必要將版權(quán)保護(hù)延伸到計算機(jī)程序背后具體的程序算法，并不存在不可逾越的理論障礙。這就像立法者可以將版權(quán)保護(hù)延伸到戲劇作品背后的故事情節(jié)一樣，盡管計算機(jī)程序背后的算法屬于技術(shù)方案的范疇，與戲劇作品背后的故事情節(jié)在屬性上有本質(zhì)差別。這一思路與現(xiàn)在著作權(quán)法保護(hù)計算機(jī)程序的最大區(qū)別是，立法者不再繼續(xù)假裝接受“計算機(jī)程序是文字作品而不是技術(shù)方案”的觀點，而是名正言順地以版權(quán)模式保護(hù)技術(shù)產(chǎn)品。

(二)集成電路布圖設(shè)計

集成電路布圖設(shè)計立法是版權(quán)模式保護(hù)技術(shù)客體的另一典型例子。所謂布圖設(shè)計，是指“集成電路中至少有一個是有源元件的兩個以上元件和部分或者全部互連線路的三維配置，或者為制造集成電路而準(zhǔn)備的上述三維配置”。*《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》(2001)第2條。從這一定義應(yīng)該可以毫無疑義地得出集成電路布圖設(shè)計是一種技術(shù)方案的結(jié)論。實踐中，幾乎沒有人設(shè)計集成電路布圖是為了滿足社會的審美需求。

當(dāng)初在美國制定半導(dǎo)體芯片特殊保護(hù)立法之前，*The Semiconductor Chip Protection Act of 1984 (SCPA, 編纂在美國法典中, 17 U.S.C.§§901-914(1994))。美國公司實際上就試圖通過版權(quán)法來保護(hù)集成電路設(shè)計方案。1977年之前，美國版權(quán)局就接受集成電路設(shè)計圖(layout drawings)或掩膜(mask)的版權(quán)注冊，盡管版權(quán)局聲明該版權(quán)保護(hù)不能延伸到半導(dǎo)體芯片本身。*Steven P. Kasch, “The Semiconductor Chip Protection Act: Past, Present, and Future”, 7 High Technology Law Journal, 71,79-80(1992).1983年，美國半導(dǎo)體行業(yè)協(xié)會向國會提交法案要求直接在版權(quán)法下增加新的作品類別，即掩膜作品(mask works)。很多人擔(dān)心此類客體的實用性與版權(quán)法的原則沖突，因而反對這一立法建議。最終，國會妥協(xié)的方案是在版權(quán)法的框架下，制定單獨的一章，提供特殊保護(hù)。*Ibid., at 83-85.美國的選擇對于后來中國立法者顯然有直接的影響。歷史有時候真的很偶然，計算機(jī)程序順利成為版權(quán)法下的一個作品類別，而集成電路布圖設(shè)計或掩膜作品卻沒有。

在了解立法史之后，我們就并不會感到奇怪：集成電路布圖設(shè)計是技術(shù)方案，但是它的特殊保護(hù)模式中明顯融入了版權(quán)式的確權(quán)因素。設(shè)計者在登記布圖設(shè)計時，只要提交布圖設(shè)計的復(fù)制件或圖樣(如果已經(jīng)商業(yè)化，要提供樣品)，*《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》(2001)第16條。無需撰寫專利式的權(quán)利要求。更重要的是，在侵權(quán)認(rèn)定環(huán)節(jié)，并不采用所謂的全部要素規(guī)則，而是接受類似版權(quán)法上的實質(zhì)性相似或?qū)嵸|(zhì)相同標(biāo)準(zhǔn)。*Pamela Samuelson & Suzanne Scotchmer, “The Law and Economics of Reverse Engineering”, 111 Yale Law Journal, 1575,1601(2002).競爭對手即便只是抄襲了布圖設(shè)計的局部(前提是該局部有獨創(chuàng)性)，依然可能構(gòu)成侵權(quán)。*《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》(2001)第30條第1款。之所以如此，道理很簡單：布圖設(shè)計中的技術(shù)細(xì)節(jié)太多，與一個復(fù)雜的藝術(shù)作品(比如圖片)并沒有實質(zhì)性的差別。要求權(quán)利人像申請專利那樣事先明確權(quán)利范圍，信息成本太高，沒有操作性。因此，依據(jù)“區(qū)別特征”理論的預(yù)測，在集成電路特殊立法中借用版權(quán)法的確權(quán)方式，是比較合理的選擇。

《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》在借鑒版權(quán)模式保護(hù)技術(shù)方案時，卻沒有像一般版權(quán)法那樣，許可權(quán)利人將保護(hù)延伸到保護(hù)客體背后相對抽象的技術(shù)內(nèi)容(就像小說文字背后的故事情節(jié)一樣)。*《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》賦予權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容有兩項，分別是：“對受保護(hù)的布圖設(shè)計的全部或者其中任何具有獨創(chuàng)性的部分進(jìn)行復(fù)制”(復(fù)制權(quán))和“將受保護(hù)的布圖設(shè)計、含有該布圖設(shè)計的集成電路或者含有該集成電路的物品投入商業(yè)利用” (商業(yè)使用權(quán))。 參見《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》(2001)第7條。顯然，第一項復(fù)制權(quán)屬于布圖設(shè)計保護(hù)的核心權(quán)利?！稐l例》第5條強(qiáng)調(diào)布圖設(shè)計的保護(hù)“不延及思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”。 與計算機(jī)程序類似，集成電路設(shè)計本身就是一種實用性的信息技術(shù)產(chǎn)品(屬于版權(quán)法意義上的技術(shù)思想)。*Pamela Samuelson et al, Supra note 93，p.1599.《條例》強(qiáng)調(diào)不保護(hù)思想，多少有些矛盾。該條真正的含義應(yīng)該是指該條例的版權(quán)式的保護(hù)，僅僅限于阻止他人復(fù)制具有獨創(chuàng)性的整體或局部的布圖設(shè)計本身。布圖設(shè)計所體現(xiàn)的電路設(shè)計思想，即使很具體，也無法獲得保護(hù)。

立法者之所以不保護(hù)布圖設(shè)計背后的電路設(shè)計思路，可能是因為僅僅保護(hù)布圖設(shè)計本身就已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)激勵創(chuàng)新的政策目標(biāo)；另外，專利法已經(jīng)能夠有效地保護(hù)那些區(qū)別特征比較少的電路。*《專利審查指南》(2010)，第二部分第六章，頁194。因此，在從整體上對布圖設(shè)計背后的電路設(shè)計進(jìn)行保護(hù)沒有必要。如果有一天，立法者改變主意，希望對整體電路的技術(shù)思路提供保護(hù)，則合理的選擇依然是版權(quán)保護(hù)，因為整體電路通常很復(fù)雜，有太多的區(qū)別特征，無法通過專利模式獲得有效保護(hù)。將保護(hù)延伸到布圖設(shè)計背后的電路設(shè)計，與計算機(jī)程序的保護(hù)延伸到計算機(jī)程序文本背后相對抽象的技術(shù)思想非常類似。在區(qū)別特征理論下，這兩種做法遵守相同的內(nèi)在邏輯。

五、“作品”的專利保護(hù)：外觀設(shè)計保護(hù)的改革方向

外觀設(shè)計是指“對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計”。*《專利法》(2008)第2條第4款。它本質(zhì)上并非傳統(tǒng)意義上的技術(shù)方案，而是一種美學(xué)設(shè)計，更像一種“作品”。*“產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合的設(shè)計，在本質(zhì)上屬于創(chuàng)作者藝術(shù)構(gòu)思的外在表達(dá)，而非嚴(yán)格意義上的技術(shù)方案?！迸韺W(xué)龍、趙小東：“外觀設(shè)計保護(hù)與立法模式比較及對我國的啟示”， 《知識產(chǎn)權(quán)》， 2007年第6期。之所以給作品帶上引號，是因為外觀設(shè)計雖然與作品非常相似，卻不一定具有版權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性。外觀設(shè)計的區(qū)別特征的數(shù)量在多寡兩極之間分布：有些外觀設(shè)計含有復(fù)雜的細(xì)節(jié)(區(qū)別特征)，與著作權(quán)法上的美術(shù)或雕塑作品無異；另外一些外觀設(shè)計則風(fēng)格簡練，含有較少的區(qū)別特征。比如前文提到的手機(jī)或汽車的外觀設(shè)計。

對于 “區(qū)別特征多”的外觀設(shè)計，依據(jù)傳統(tǒng)的理論，如果其美學(xué)表達(dá)具備版權(quán)意義上的獨創(chuàng)性，而且能夠與功能性分離，*如何區(qū)分實用性和藝術(shù)性，則是一個非常復(fù)雜的問題。有兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)：物理上可分(Physical Separability)與觀念上可分(Conceptual Separability)。所謂的物理可分，是指實用藝術(shù)品中的圖片、雕塑等部分能夠與實用產(chǎn)品的功能性部分從物理上獨立分開。所謂觀念上可分，則難以準(zhǔn)確定義。Paul Goldstein，Supra note 31，p.2:64.則此類外觀設(shè)計被視為 “實用藝術(shù)品”，可以按照版權(quán)模式獲得保護(hù)。*李明德等，見前注〔13〕，頁48-49。司法實踐中有很多案例已確認(rèn)過這一點。*可高(天津)玩具有限公司訴英特萊格公司案，北京市高級人民法院(2002)高民終字第279號；胡三三訴裘海索等，載李永明主編，見前注〔51〕，頁65-70。對于“區(qū)別特征較少”的外觀設(shè)計，可能無法滿足版權(quán)法上的“獨創(chuàng)性”要求，也可能不被視為實用藝術(shù)品，因而無法獲得版權(quán)保護(hù)。這一類外觀設(shè)計在所有外觀設(shè)計中應(yīng)該占有很大比例。因為整體而言，工業(yè)產(chǎn)品作為一種技術(shù)方案，區(qū)別特征較少，可替代性較低。外觀設(shè)計的區(qū)別特征有很大一部分受限于工業(yè)產(chǎn)品自身的技術(shù)特征。*胡充寒：“我國外觀設(shè)計定義之必然性重構(gòu)”，《科技與法律》2009年第6期；“這種藝術(shù)表達(dá)即便與產(chǎn)品分離，也并非純粹的藝術(shù)作品，設(shè)計者很難擺脫產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和功能的束縛”。彭學(xué)龍等，見前注〔99〕，頁75。在此基礎(chǔ)上，按照簡潔明快的風(fēng)格要求對產(chǎn)品的外觀進(jìn)行美化，外觀設(shè)計的方案常常也會“區(qū)別特征少”。依據(jù)區(qū)別特征理論，這些外觀設(shè)計不宜通過版權(quán)模式加以保護(hù)，應(yīng)該通過專利模式保護(hù)。

中國現(xiàn)行的專利法大體上按照準(zhǔn)專利模式來保護(hù)外觀設(shè)計“作品”。雖然專利法沒有要求外觀設(shè)計的申請人撰寫正式的權(quán)利要求并進(jìn)行實質(zhì)審查，在侵權(quán)認(rèn)定環(huán)節(jié)也沒有嚴(yán)格采用所謂的“全部要素”規(guī)則。但是，專利法還是要求申請人事先提出申請，通過圖片界定權(quán)利范圍。*參見《專利法》(2008)第27條第1款、第59條第2款，《專利法實施細(xì)則》(2010)第28條。外觀設(shè)計侵權(quán)者不享有“獨立創(chuàng)作例外”抗辯。*湯宗舜：《專利法教程》(第三版)，法律出版社2003年版，頁50。進(jìn)行侵權(quán)比對時，法院采用所謂的“整體觀察綜合判斷”的方法。如果二者“整體視覺效果相同或近似”，則認(rèn)定侵權(quán)。*這一提法為本文作者根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2009)第8-11條概括所得。在本司法解釋出臺之前，學(xué)術(shù)界通常將外觀設(shè)計侵權(quán)的認(rèn)定方法稱作“要部對比、整體觀察、綜合比較”或其它類似說法。參見劉紅：“外觀設(shè)計專利若干問題探析”，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2004年第8期。這一方法強(qiáng)調(diào)整體比對，在一定程度上接近專利侵權(quán)的全部要素規(guī)則。*徐新：“外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)范圍的解釋原則——以外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定為視角”，《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第6期。法院不能完全忽略部分設(shè)計內(nèi)容而單純進(jìn)行局部的比對。在這一規(guī)則下，如果競爭對手僅僅抄襲了外觀設(shè)計中的局部設(shè)計(即便該局部設(shè)計本身具有獨創(chuàng)性)，通常并不侵害外觀設(shè)計專利權(quán)。這一規(guī)則在一定程度上避免了版權(quán)模式下權(quán)利邊界的不確定性(抄襲作品的具有原創(chuàng)性的局部依然侵權(quán))。

對于那些區(qū)別特征很多的外觀設(shè)計，競爭者可能只抄襲關(guān)鍵的局部設(shè)計。侵權(quán)比對時強(qiáng)調(diào)整體相似，可能導(dǎo)致局部設(shè)計無法得到有效保護(hù)。*因為它們“限制性特征多、可替代性大”，專利權(quán)利要求很難以有效定義其保護(hù)范圍；即便定義了，也很容易被規(guī)避。因為依據(jù)專利模式下的嚴(yán)格的“全部要素規(guī)則”標(biāo)準(zhǔn)，競爭對手可以稍加改變就不相似，從而使得外觀設(shè)計的保護(hù)落空。在美國著名的Egyptian案中，法院所面對的一個焦點問題是，一項外觀設(shè)計有多個新穎點時，在侵權(quán)比對時，如果要求侵權(quán)方案具有所有的新穎點，則導(dǎo)致很多外觀設(shè)計的保護(hù)目的落空。結(jié)果會出現(xiàn)所謂的創(chuàng)新點越多，越難以保護(hù)的現(xiàn)象。該案所暴露的問題，充分說明了外觀設(shè)計的限制性特征越多，越不適宜用專利模式加以保護(hù)。Egyptian Goddess, Inc. v. Swisa, Inc.,543 F.3d 665(2008).為了避免這一局面，區(qū)別特征較多的外觀設(shè)計的申請人可能被迫申請更多的外觀設(shè)計，將部分區(qū)別特征與通用特征組合在一起成為多份申請，以便對一項外觀設(shè)計的局部設(shè)計或者類似設(shè)計進(jìn)行保護(hù)。這無疑會增加外觀設(shè)計者的申請成本。對設(shè)計者持同情態(tài)度的法官，可能愿意采用一些變通做法，為權(quán)利人提供變相的局部設(shè)計保護(hù)。法院可能給專利設(shè)計中某些局部設(shè)計貼上慣常設(shè)計的標(biāo)簽，降低其在侵權(quán)對比中的權(quán)重，而重點考慮有創(chuàng)新的設(shè)計要點。現(xiàn)在，很多學(xué)者支持所謂的“創(chuàng)新保護(hù)”理論，就沿著這一思路考慮問題。*參見張廣良：《外觀設(shè)計的司法保護(hù)》，法律出版社2008年版，頁7；吳觀樂：“外觀設(shè)計專利應(yīng)當(dāng)立足保護(hù)創(chuàng)新”，載程永順主編：《外觀設(shè)計專利保護(hù)實務(wù)》，法律出版社2005年版，頁16-27；林柏楠：“外觀設(shè)計專利若干問題研究”，載程永順主編：《外觀設(shè)計專利保護(hù)實務(wù)》，法律出版社2005年版，頁48。不過，經(jīng)如此變通后，所謂的“整體觀察綜合判斷”規(guī)則與版權(quán)法上的實質(zhì)性相似規(guī)則就比較接近。這么做的后果與法院在一般專利領(lǐng)域背離所謂的“全部要素”規(guī)則的后果類似——必然導(dǎo)致外觀設(shè)計專利權(quán)的權(quán)利邊界不確定。也就是說，這會增加外觀設(shè)計侵權(quán)判斷的不確定性?，F(xiàn)在，學(xué)術(shù)界對此已經(jīng)有很嚴(yán)厲的批評。*參見程永順：“外觀設(shè)計專利保護(hù)的立法進(jìn)步與執(zhí)法探索”，《中國專利與商標(biāo)》2009年第2期；應(yīng)振芳：《外觀設(shè)計研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，頁68。

外觀設(shè)計制度設(shè)計所遇到的最大難題就是各類外觀設(shè)計的區(qū)別特征的數(shù)量在多寡兩極之間分布。在一部法律中，立法者無論偏向版權(quán)模式還是專利模式，都只能滿足一部分設(shè)計者的需求。適用這樣的法律會導(dǎo)致很多法院在侵權(quán)比對時，在偏向一般專利法的“全部要素規(guī)則”還是偏向版權(quán)法上的“實質(zhì)相似規(guī)則”之間搖擺不定。這使得外觀設(shè)計保護(hù)的法律確定性喪失。要改變這一現(xiàn)狀，合理的努力方向可能是同時提供兩套獨立的保護(hù)機(jī)制。在專利法模式下，堅持 “整體相同或相似”侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，向“全部要素原則”的一般侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則靠攏，使得侵權(quán)的認(rèn)定結(jié)果更有預(yù)見性。這一制度安排將增加區(qū)別特征較多的外觀設(shè)計的申請人尋求專利保護(hù)的成本?？梢灶A(yù)見，設(shè)計者只會對那些區(qū)別特征較少、價值較大的外觀設(shè)計尋求專利保護(hù)。

對于那些區(qū)別特征較多的外觀設(shè)計，則可以從三個方向努力提供合適的保護(hù)。其一，在版權(quán)法上采用比較寬松的“實用藝術(shù)品”概念，讓更多的復(fù)雜的外觀設(shè)計獲得版權(quán)保護(hù)。如果保護(hù)期限太長，可以設(shè)置單獨的保護(hù)期限。其二，在外觀設(shè)計法(專利法)上引入局部設(shè)計保護(hù)制度——當(dāng)一項產(chǎn)品的外觀設(shè)計的區(qū)別特征較多時，申請人可以選擇對某些核心的設(shè)計要點申請局部外觀設(shè)計。這雖然不是完美的解決方案，但是可以從一定程度上彌補(bǔ)現(xiàn)有外觀設(shè)計制度存在的缺陷。其三，是一種更大膽的設(shè)想，在反不正當(dāng)競爭法上引入一般性的反抄襲條款——當(dāng)一項產(chǎn)品的外觀設(shè)計的細(xì)節(jié)足夠豐富、有充分的可替代性時，競爭者實質(zhì)性地抄襲這些細(xì)節(jié)的行為將被視為不正當(dāng)競爭行為。*外國法上有類似的立法條款，不過通常要求整體對比，而沒有將抄襲延伸到局部。比如，英國的The Copyright, Design and Patents Act of 1988 就對未注冊的外觀設(shè)計提供此類保護(hù)。相關(guān)介紹可以參考Uma Suthersanen, Design Law in Europe, Sweet & Maxwell, 2000, pp.303-317。本文的建議更激進(jìn)一些，認(rèn)為可以考慮將保護(hù)延伸到具有獨創(chuàng)性的局部，更加接近版權(quán)法模式。這有點類似版權(quán)模式的保護(hù)。

當(dāng)然，本文只是按照區(qū)別特征理論的指引，對外觀設(shè)計制度的改革提出宏觀方向，而不是要為具體制度設(shè)計建言獻(xiàn)策。立法者沿著這一方向進(jìn)行制度設(shè)計時，還需要考慮很多操作層面的問題。比如，從產(chǎn)業(yè)政策的角度看，引入上述一般性反抄襲條款的必要性，如何設(shè)定具體的保護(hù)期限等。進(jìn)一步的討論，已經(jīng)超出本文的范圍。

六、結(jié)論

“技術(shù)與藝術(shù)二分”理論強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)客體的“功能性”差異，在解釋知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)模式選擇方面，已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法實踐的需要。知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界應(yīng)該逐步修正和完善它，尋找到更具解釋力的一般性理論?！皡^(qū)別特征”理論與傳統(tǒng)的二分理論相結(jié)合，有望成為候選方案。通過考察功能性與區(qū)別數(shù)量特征的雙重因素對于產(chǎn)權(quán)界定成本的影響，我們能夠從日益分化因而形態(tài)各異的知識產(chǎn)權(quán)立法實踐中尋找到不變的本質(zhì)規(guī)律，從而避免知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論越來越嚴(yán)重的“只見樹木、不見森林”的技術(shù)化和碎片化趨勢。

本文從“區(qū)別特征”理論所提供的視角，對于知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)模式的制度差異做出新的解釋，同時也對一些特殊保護(hù)立法的改革提出建議。比如，計算機(jī)程序與集成電路布圖設(shè)計保護(hù)立法，必要時可以將保護(hù)延伸到客體背后相對具體的技術(shù)方案；外觀設(shè)計保護(hù)應(yīng)當(dāng)允許版權(quán)與專利模式的重疊，在專利模式下應(yīng)當(dāng)向傳統(tǒng)的專利侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)靠攏，以消除法律的不確定性；在不正當(dāng)競爭法上確立一般性的反抄襲條款，具有邏輯上的合理性等。除此之外，“區(qū)別特征”理論對于理解或重新解釋版權(quán)法上的思想與表達(dá)二分、專利法上抽象思想不受保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的雙重保護(hù)等制度也可能有重要的指導(dǎo)意義。

本文討論特殊保護(hù)立法的改革，更多地是為了說明“區(qū)別特征”理論的指導(dǎo)價值，而不是深入研究具體的特殊保護(hù)制度。因此，作者希望，即便本文對知識產(chǎn)權(quán)具體制度解釋和特殊保護(hù)制度改革的建議不夠周全，也不至于影響讀者對這些解釋和建議背后的“區(qū)別特征”理論的信心和興趣。