邁向“合理”的刑事證明新《刑事訴訟法》證據(jù)規(guī)則的法律解釋要義

周洪波

引 言

我國1979年制定的《刑事訴訟法》在2012年3月完成了第二次修改。這次法律修改的內(nèi)容很多，就筆者看來，其中最為重要的應該是與事實證明有關(guān)的制度改革。因為事實證明是訴訟的核心活動，相應的也有“證據(jù)法是訴訟法的脊梁”之說。就這方面的改革而言，最為要緊的又莫過于證明標準在法律表述上的變化，即引入了“排除合理懷疑”這一西方的常見術(shù)語，來解釋作為定罪量刑證明標準的“證據(jù)確實、充分”這一傳統(tǒng)法律表述(在法典中，“證據(jù)確實、充分”的表述并不僅適用于定罪量刑證明標準)，而不是廣受專業(yè)人士和社會公眾關(guān)注的非法證據(jù)排除規(guī)則的建立和出庭作證制度的改革等。因為，作為目的性、核心性的定罪量刑證明標準對證明活動具有根本性的統(tǒng)領作用，正所謂“目的地不同道路也必然有異”，所以定罪量刑證明標準的改革對證據(jù)規(guī)則具有全局性的影響，有“牽一發(fā)而動全身”之功效。然而頗令人遺憾的是，如此重要的證明標準法律表述變化，在當前卻沒有吸引到與其重要性相匹配的關(guān)注度。

為什么會引入“排除合理懷疑”來解釋作為定罪量刑證明標準的“證據(jù)確實、充分”？前者是否能夠?qū)笳咂鸬綉械摹敖忉尅弊饔谩懊魑北唤忉寣ο?，使其能夠更容易被理解或具有更明確的特定指向，從而更好地發(fā)揮規(guī)范指導作用？前一個問題的答案是眾所周知的，即證明標準的傳統(tǒng)法律表述“證據(jù)確實、充分”(或“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”等)在之前多年來就被問題化了——人們對于其是否太過籠統(tǒng)、抽象以及證明標準是否過高等，都產(chǎn)生了許多爭論，而且普遍認為許多冤假錯案的發(fā)生都與證明標準的問題有關(guān)。然而，后一個問題的答案卻是晦暗不明的——盡管有了許多理論探討和幾個新的司法解釋文本，但仍然留下了一些懸而未決的問題。一方面，在《刑事訴訟法》第二次修改的草案公布以及正式通過之后，人們對“證據(jù)確實、充分”、“排除合理懷疑”表述應該怎么理解、能否用后者來解釋前者，以及用后者來解釋前者的立法意旨為何等，都還存在著不少分歧和似是而非的理解；新的司法解釋文本也沒有對此作出具有直接針對性的進一步具體解釋，從有關(guān)條文來看，其對證明標準之實質(zhì)的理解是極為含混的。另一方面，欲使作為目的性、根本性的定罪量刑證明標準改革真正發(fā)揮“牽一發(fā)而動全身”之實際功效，而不是“孤立無援”，需要將許多證據(jù)規(guī)則放在定罪量刑證明標準的新表述視野中來進行理解和解釋，然而，這種關(guān)聯(lián)性的深入探討卻極為鮮見；在新的司法解釋文本中，也基本未見在這方面的有意識關(guān)照。因此，仍有必要通過“語義解釋”來解析與證明標準表述有關(guān)的語詞含義，澄清“排除合理懷疑”入法的實質(zhì)；通過“體系解釋”來清晰呈現(xiàn)許多證據(jù)規(guī)則之間所應有的融貫性邏輯。

對于概念的語義解釋來說，需要澄清的基本問題是：“排除合理懷疑”的引入，到底能夠和應該起到一種什么作用，是使舊有的法律表述更好被把握？還是使其所指改變而發(fā)生一種實質(zhì)性的“變革”，即因此而改變傳統(tǒng)上基于“客觀真實”論或“鐵案”觀等對“證據(jù)確實、充分”所作的理解和解釋？就體系解釋而言，需要弄清楚這樣的問題：如何使定罪量刑證明標準得到其他證據(jù)規(guī)則的“鼎力支持”？如果使證明標準發(fā)生實質(zhì)性的變革是引入“排除合理懷疑”之后的一種“合理期待”，那么在具體的證據(jù)規(guī)則方面需要一些什么樣的新理解和新解釋？正確解答這些問題，對于新《刑事訴訟法》的良好實施無疑具有極為關(guān)鍵的意義。否則，引入一個新語詞的后果可能是好處未得些許，反倒弊害叢生。有鑒于此，本文力圖針對這些問題提供一些較為清晰、妥當?shù)恼f法，期望這對以后的法律解釋(包括立法性的“司法解釋”和具體辦案過程中的判決說理)工作能夠起到有益的指導作用。

一、 語義解釋：“排除合理懷疑”入法的實質(zhì)

新《刑事訴訟法》第53條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：①定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；②據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)過法定程序查證屬實；③綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！逼渲?，對“證據(jù)確實、充分”的解釋性條件規(guī)定是新增加的內(nèi)容。引人注目的是，在我國，“證據(jù)確實、充分”是近年來被問題化但曾經(jīng)長期“備受珍視”的傳統(tǒng)定罪量刑證明標準表述之一，“排除合理懷疑”是近年來多受推崇但曾經(jīng)飽受詬病的西方常用術(shù)語；新法沒有拋棄傳統(tǒng)表述，而是用后者來解釋前者，看起來似乎有點兒“混搭”的意味。這種“混搭”是否妥當、意味著什么，這在學理上的認識分歧較大，而新的立法性司法解釋文本也未有明確的直接回應和妥當?shù)膽獙?，因此，正確的法律理解還有待闡明。

(一)對“排除合理懷疑”入法的學理分歧

“混搭”的效果如何？在學理上對此的已有評價和分析大致可以分為五大類：第一類屬肯定說和標準實質(zhì)不變說，即認為，這使證明標準的舊有表述變得更容易被理解和把握，但并未改變證明標準的實質(zhì)。為什么證明標準更容易被理解和把握，有兩種代表性的說法：第一種是非常流行的說法，即認為，“證據(jù)確實、充分”，是一種客觀的、正面證實的表述，而“排除合理懷疑”是一種主觀的、反面證偽的表述；因為任何正確的證明和認識都同時離不開前述的兩個方面，所以，新法的結(jié)合性表述使證明標準更清晰，反映了立法對證明標準的認知不斷科學化。第二種是有論者認為，“證據(jù)確實、充分”是證明標準，“排除合理懷疑”既是證明標準又是證明方法，因而后者更為具體。*參見龍宗智：“中國法語境中的‘排除合理懷疑’”，《中外法學》2012年第6期。

不過，雖然許多肯定說都主張證明標準的實質(zhì)沒有改變，但對其實質(zhì)為何卻有三種不同的學理狀態(tài)：一是，明確指出證明標準的實質(zhì)就是要求實現(xiàn)證明的“結(jié)論唯一”或“排他性”。對此的解釋，大致分為三種情形，即：第一，基本上沒有進一步的解釋，只是一種武斷的結(jié)論；*參見卞建林主編：《中華人民共和國刑事訴訟法最新解讀》，中國人民公安大學出版社2012年版，頁72-73。第二，認為從美國的有關(guān)法律規(guī)定和理論解釋來看，“合理懷疑”就是指由證據(jù)得出的結(jié)論不具有排他性，所以，所謂“所認定的事實已排除合理懷疑”，就是指證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，而根據(jù)證據(jù)認定案件事實的過程符合邏輯和經(jīng)驗法則，由證據(jù)得出的結(jié)論具有唯一性、排他性；*參見張軍主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉適用解答》，人民法院出版社2012年版，頁207-208；張軍、陳衛(wèi)東主編：《新刑事訴訟法疑難釋解》，人民法院出版社2012年版，頁119-121。第三，認為在西方國家“排除合理懷疑”并不要求達到“結(jié)論唯一”或“排他性”，但是在我國的新《刑事訴訟法》中，“排除合理懷疑”只是“證據(jù)確實、充分”的三個解釋性條件之一，所以，我國的刑事證明標準仍然與西方國家的不同，還是要求達到“結(jié)論唯一”或“排他性”；*參見張軍主編：《新刑事訴訟法法官培訓教材》，法律出版社2012年版，頁165?；蚴钦f，“證據(jù)確實、充分”比“排除合理懷疑”要求高，前者是后者充分條件，后者是前者的必要條件。*參見龍宗智，見前注〔1〕。

二是，雖有解釋，但其意并不明確。比如，有論者認為，“排除合理懷疑”是指，對于認定的事實，已沒有合乎常理的、有根據(jù)的懷疑，實際上達到確信的程度。*參見郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》(最新修正版)，法律出版社2012年版，頁115-116。又比如，有論者認為，新法的表述，就是要求裁判者要形成內(nèi)心確信，實現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一。*參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2012年版，頁136。表面看來，這些似乎都是對法律表述的進一步解釋，但實際上，被解釋的對象與解釋性的語詞在語義的抽象層次上并沒有什么區(qū)別，在語義上后者并不會比前者更清楚，因而這些解釋都是不清不楚的，對我們的理解并沒有多少幫助。

三是，雖有解釋，但似是而非。比如，有學者一方面說，所有的證據(jù)都是蓋然性的，并不存在形而上學的絕對真實，定案的證據(jù)取舍，實際上就是排除主觀合理懷疑后的相對確信；但另一方面又說，我國新刑事訴訟法中雖然規(guī)定了“排除合理懷疑”，但仍不同于西方的證明標準，它并不是對我國傳統(tǒng)刑事訴訟證明標準的顛覆，它不是作為獨立的證明標準與“客觀真實”標準“平起平坐”，而是“委身”以對“客觀真實”起補充作用。*參見陳衛(wèi)東主編：《2012刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2012年版，頁55-62。這樣的說法似是而非之處在于，其大而化之似乎可以自圓其說，但細究起來整個說法在邏輯上卻很難講得通。

第二類屬限制接受說和標準實質(zhì)不變說，即認為，用西語“排除合理懷疑”來解釋傳統(tǒng)表述“證據(jù)確實、充分”是不太合適的，對于既成的法律事實，需要限定前者的法律地位，維持對證明標準實質(zhì)的傳統(tǒng)理解不變。比如，有論者指出，這種解釋會存在以主觀標準解釋主客觀相統(tǒng)一標準、以相對確定性標準解釋絕對確定性標準的矛盾。一方面，“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”是一個主客觀相結(jié)合的證明標準：其中，“案件事實清楚”是主觀標準，是指事實裁判者在認識上、心理上對事實已經(jīng)“清楚”、“明白”；“證據(jù)確實、充分”是客觀標準，要求證據(jù)客觀上在質(zhì)和量兩方面達到“確實”和“充分”的程度。“排除合理懷疑”是主觀標準，如果以其來解釋“證據(jù)確實、充分”，那么“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”就成了一個從“主觀”到“客觀”再到“主觀”的標準，存在著邏輯上的矛盾和理念上的混亂。另一方面，“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”就是“結(jié)論唯一”的證明，“結(jié)論唯一”的確定性為100%，至少應是99.99%?！芭懦侠響岩伞?，在西方被理解“道德上的確定性”，是一種主觀的確定性，其在本質(zhì)上是“接近真實”尚未達到“確定性”的地步，其與主客觀相統(tǒng)一的確定性和“結(jié)論唯一”有著重大的區(qū)別。將兩種確定性程度不同的標準放在一起也有邏輯矛盾。*參見陳光中：“刑事證據(jù)制度改革若干理論與實踐問題之探討——以兩院三部《兩個證據(jù)規(guī)定》之公布為視角”，《中國法學》2010年第6期；陳光中、鄭曦：“論刑事訴訟中的證據(jù)裁判原則——兼談《刑事訴訟法》修改中的若干問題”，《法學》2011年第9期。盡管認為并不太適合用后者來解釋前者，但面對法律的既成事實，進而提出一種限制性理解的主張，即認為：對于新法中引入“排除合理懷疑”，應該理解為，這只是增加了一個容易操作的主觀標準，不能是對證明標準的改變；“排除合理懷疑”只是證明標準的一個必要而非充分的條件，不宜將證明標準解釋為就是“排除合理懷疑”，也就是說，達到了結(jié)論唯一或排他性，也就達到了排除合理懷疑，但是實現(xiàn)了后者則不一定達到了前者。*參見陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2012年版，頁64-68。也許正是以這樣一種限制性理解為前提，才會有如此的說法：“‘排除合理懷疑’是國際通行的對證明標準的表述，如果對此能夠正確理解和運用，將有助于最大限度地防止冤假錯案的發(fā)生?！?參見陳光中等：“刑事訴訟法制建設的重大進步”，《清華法學》2012年第3期。

第三類屬肯定說和標準實質(zhì)改變說，即認為，以“排除合理懷疑”來解釋“證據(jù)確實、充分”，意味著證明標準(之實質(zhì))從“客觀真實”、“絕對真實”轉(zhuǎn)向了“相對的實體真實”標準；這種轉(zhuǎn)型是值得肯定的，符合訴訟認識論和訴訟目的。至于轉(zhuǎn)型為何符合訴訟認識論和訴訟目的，論者并沒有說清楚。*參見樊崇義：“實體真實的相對性——修改后刑訴法第53條證明標準的理解和適用”，《人民檢察》2013年第7期。

第四類屬否定說和標準“可變”說，即認為，將“排除合理懷疑”這樣的西式術(shù)語與“證據(jù)確實、充分”以及“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”等這些傳統(tǒng)表述并置在同一個法律文本中是有問題的，這使證明標準變得更難理解，而且，還可能意味著改變證明標準的意圖和使得操作性標準的實際降低。比如，有論者認為：英美法系使用“排除合理懷疑”來作為刑事訴訟證明標準的表述，本質(zhì)是承認證明標準是一個不能脫離事實認識主體而獨立存在的主觀范疇。我國傳統(tǒng)上使用“證據(jù)確實、充分”這一證明標準的表述，則認為證明標準是一個可以脫離事實認識主體而獨立存在的客觀范圍。在仍然堅持使用“證據(jù)確實、充分”標準的基礎上，又對“證據(jù)確實、充分”的具體條件作出了實質(zhì)上與“排除合理懷疑”標準基本相同的規(guī)定，實際上已經(jīng)承認證明標準是一個主觀范疇，甚至可以說已經(jīng)在一定程度上降低了“證據(jù)確實、充分”的要求。這種“舊瓶裝新酒”猶抱琵琶半遮面式的做法，容易引起認識上的極大混亂。*參見汪建成：“刑事證據(jù)制度的重大變革及其展開”，《中國法學》2011年第6期。又比如，有論者也認為，“排除合理懷疑”與“證據(jù)確實、充分”嚴重缺乏整合性：一是，西式概念和本土概念無法等同觀之，因為，二者各有存在的制度背景、演變歷史和特定內(nèi)涵。二是，前者是主觀標準，后者是客觀標準，二者性質(zhì)有異。三是，前者是指需要達到最大的蓋然性，其確信度可以為95%，是相對較高的標準；后者的標準是100%，是絕對化的高標準。這種整合性的缺乏，勢必因執(zhí)法人員的理解不一而引發(fā)廣泛的執(zhí)法差異。立法上的新界定實質(zhì)上意味著更改證明標準的意圖，也可能會引發(fā)實際執(zhí)法標準的下降。*參見左衛(wèi)民：“進步抑或倒退：刑事訴訟法修改草案述評”，《清華法學》2012年第1期。

第五類是標準不變說和意義不大說，即認為，“排除合理懷疑”與“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”在實質(zhì)意思上是相同的，引入前者來解釋“證據(jù)確實、充分”有助于人們從新的維度來理解證明標準，不過，其價值不大。因為，前者的含義仍然是難以確定的，其對訴訟證明的指導和規(guī)范意義極為有限，仍難排除事實認定具有一定的任意性。*參見王敏遠：“重新認識‘排除合理懷疑’”，載《檢察日報》2013年11月26日，第3版。

(二)“排除合理懷疑”入法后的含混司法解釋

新《刑事訴訟法》出臺后，新的立法性司法解釋很快跟進。從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《最高法院司法解釋》)來看，其并沒有對新《刑事訴訟法》第53條中的“證據(jù)確實、充分”或“排除合理懷疑”等語詞表述明確作出具有直接針對性的進一步具體化解釋，不過，其中的有些解釋條文與后者的理解具有較大的關(guān)聯(lián)性；從這些條文來看，其對證明標準之實質(zhì)的理解是極為含混的，也不見得妥當。

在《最高法院司法解釋》中，與新《刑事訴訟法》第53條具有可比性的主要是，第104條和第105條。第104條規(guī)定：“ 對證據(jù)的真實性，應當綜合全案證據(jù)進行審查。對證據(jù)的證明力，應當根據(jù)具體情況，從證據(jù)與待證事實的關(guān)聯(lián)程度、證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行審查判斷。證據(jù)之間具有內(nèi)在聯(lián)系，共同指向同一待證事實，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的，才能作為定案的根據(jù)?！钡?05條規(guī)定：“沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪：①證據(jù)已經(jīng)查證屬實；②證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；③全案證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系；④根據(jù)證據(jù)認定案件事實足以排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性；⑤運用證據(jù)進行的推理符合邏輯和經(jīng)驗?！睆倪@兩個條文的表述來看，前者是對作為定案的證據(jù)真實性要求的規(guī)定，后者是對只有間接證據(jù)的情況下定罪的證據(jù)條件要求。就實質(zhì)而言，前者無疑就是從另一個角度對證明標準的一般性規(guī)定，后者就是對特定類型證據(jù)情形下的定罪證明標準規(guī)定。

就證明標準的真實性程度的理解而言，司法解釋的兩個條文中的大多數(shù)表述都不比法典的第53條的表述更具體，而只有司法解釋第105條中的“結(jié)論具有唯一性”是更為具體的。然而，“結(jié)論具有唯一性”并不是從司法解釋第104條所能必然得出的推論——因為“證據(jù)之間具有內(nèi)在聯(lián)系，共同指向同一待證事實，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問”并不意味著證據(jù)僅僅指向待證事實；后面將指出，“結(jié)論具有唯一性”也并不必然是法典第53條所蘊涵的要求。從司法解釋的前一個條文比后一個條文更具有一般性和概括性來看，后一個條文的“結(jié)論具有唯一性”的要求是否符合司法解釋的整體精神，需要存疑；當然，其是否符合法典的基本精神，也值得商榷。

(三)對“排除合理懷疑”入法的應有合理解釋

面對同樣的法律變化，學術(shù)界及實務界卻有多種不同的說法，這已經(jīng)表明，以“排除合理懷疑”來解釋“證據(jù)確實、充分”這種法律表述方式的“明晰”效果是很難讓人樂觀的。而新的立法性司法解釋文本對證明標準之實質(zhì)的含混理解，又尤其讓人特別擔憂其可能帶來的危害。就此而言，努力申明一種正確的法律評價和法律解釋立場無疑是極為重要的。在這里，需要說明和澄清的幾個要點是：

第一，“證據(jù)確實、充分”的實質(zhì)，在傳統(tǒng)上是由“案件事實清楚”的理解所決定，而在新《刑事訴訟法》第53條中則是由“排除合理懷疑”的理解所決定。

其一，我國法律關(guān)于定罪量刑證明標準的常見傳統(tǒng)表述，除了“證據(jù)確實、充分”之外，還有“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”等，在這些表述中，真正重要的是“案件事實清楚”這一表述。證明標準的表述，可以有不同的視角。證明標準是對待證事實的證明真實度的一種要求，關(guān)于證明標準的直接表述就是從待證事實處著眼來表述其真實度要求。按我國學界的通常理解“案件事實”就對應于待證事實，所以“案件事實清楚”就是對證明標準的直接表述。證明標準也可以從證據(jù)的角度進行表述，只不過這種表述是一種間接表述，即當待證事實的真實度達到證明標準要求之時，作為證明手段的證據(jù)所應滿足的質(zhì)、量狀態(tài)；是否達到了這種狀態(tài)，無疑在根本上要對應于待證事實的真實度要求來進行判斷。在某種意義上可以說，無論對待證事實的真實度有何要求，任何證明標準都可以使用“證據(jù)確實、充分”這種表述，也就是說，只要證據(jù)情況滿足了證明標準的要求，也就可以說是“證據(jù)確實、充分”。質(zhì)言之，從訴訟證明的認識論原理來說，“證據(jù)確實、充分”本身的含義是不確定的，其意要看所對應的待證事實的真實度要求。因為，我國法律傳統(tǒng)上對待證事實的真實度要求表述是“案件事實清楚”，所以“證據(jù)確實、充分”的實質(zhì)，在傳統(tǒng)理解上關(guān)鍵就是要看如何來理解“案件事實清楚”。在此意義上可以說，我國刑事證明標準的真正完整表述是“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”—— 這一表述在新法中也仍得以保留，如第195條的規(guī)定等。

其二，在新法第53條關(guān)于證明標準的三個解釋性條件規(guī)定中，真正要害的是第三個條件。而前面兩個條件與證明標準的真實度要求之間并沒有直接的關(guān)聯(lián)，它們不過是訴訟證明的一般性要求或當然要求，在某種意義上都不是“非說不可”、“必須挑明”的規(guī)范。*社會學常人方法學的研究已指出，社會共同生活中有許多我們共同遵守但未言明的交往規(guī)范；故意不遵守未言明的規(guī)范會帶來生活的混亂，但處處言明所有規(guī)范，生活也會“很累”、“很沉重”，甚至寸步難行。由此觀之，如果所有“法律規(guī)范”都必須處處言明，那么任何一部法典都可能成為永無窮盡的皇皇巨著。證明標準是關(guān)于證明的真實性程度的要求，而“對所認定事實已排除合理懷疑”這一表述就是對證明標準所要求的待證事實真實性程度的一個直接表述(雖都為直接表述，即表述都著眼于待證事實，但與“案件事實清楚”不同的是，“案件事實清楚”是從認知對象的狀態(tài)來表述，而“排除合理懷疑”是從認知主體的心理狀態(tài)來表述)。相反，雖然后面兩個條件都是實現(xiàn)證明要求的前提條件，但是其在歷史上任何一個具有普遍可接受性而非“蠻不講理”的訴訟制度中，都幾乎是“不言而喻”的基本要求，或者說是一種訴訟常識。而且，單純從它們中的任何一個條件來看，對于證明標準的真實性程度來說都得不到什么答案。

就第一個條件即“定罪量刑的事實都有證據(jù)證明”而言，其實質(zhì)的要求就是凡作為適用法律的前提性事實都需要有證據(jù)證明。簡單地說，就是凡證明對象都需要有證據(jù)，非證明對象則無需證明和證據(jù)。按許多人的說法，這就是一種證據(jù)裁判原則的要求，而且明確這種要求具有非常重要的法律意義。然而，在筆者看來，在法律上明確證據(jù)裁判原則的要求可能并不如想象的那么要緊，因為，不需要明確也基本上是一個被普遍接受的訴訟證明原則。比如，即使是所謂的神判，也是要講證據(jù)的；只不過是，神判中許多所謂的證據(jù)以現(xiàn)在的認識論來看不再是證據(jù)而已。所以真正需要明確的不是證明需要有證據(jù)，而是哪些事實能夠成為證據(jù)，運用證據(jù)應該達到什么樣的證明程度。

就第二個條件即“據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)過法定程序查證屬實”而言，其實質(zhì)的要求就是證據(jù)必須是實實在在、確定的事實。這一條件要求，也基本上是一個不需要明確但被普遍接受的訴訟證明法則。因為訴訟證明就是從確定的前提去推論和判斷未知的、待確定的證明對象或證明結(jié)論，確定的前提也就是一種客觀的事實。當然，證據(jù)查證屬實，僅此一般也不能知道其能證明到什么程度。比如，在殺人案的證明當中，確定當庭展示的一把刀上有被告人的指紋這一證據(jù)事實，但僅此而已，我們還是不知道被告人作案的可能性有多大。在此需要特別說明的是，長期以來，由于我國在理論和實務上沒有在證據(jù)和待證事實之間作出清晰的區(qū)分，致使對證據(jù)的“查證屬實”或“確實”存在著普遍的誤解。這就是，常常把本來屬于待證事實的“確實”或“查證屬實”誤解成了關(guān)于證據(jù)的“查證屬實”或“確實”。換言之，人們常常在表述證據(jù)的“真實性”或“查證屬實”之時，其所意欲所指的卻是待證事實的“真實性”或“查證屬實”。比如，在證明甲涉嫌殺害乙的證明中，對于“證人A說：‘我看見甲殺了乙’”這一證據(jù)，正確的理解是：一方面，當我們考量證人A的所說是否“確實”或“查證屬實”時，實際上是在判斷待證事實(甲殺了乙)以及其他作為推論橋梁的中間事實(A看見甲殺了乙)的真實屬性，而不是在判斷證據(jù)的真實屬性；另一方面，不管證人A的所說是否屬實，只要其確實說過甲殺了乙，那么“證人A說：‘我看見甲殺了乙’”在證據(jù)的意義上就是屬實的。與此不同的是，理論和實務上卻常常錯誤地認為，對證人陳述的真?zhèn)闻袛?，就是對證據(jù)本身是否屬實的判斷；如果按此錯誤理解，一旦證據(jù)“確實”或“查證屬實”，案件事實也就“清楚”了。如果正確理解證據(jù)的“確實”或“查證屬實”，對于證明標準而言，真正重要的是證據(jù)在何種狀況下是被視為“充分”的。

由此可見，新法第53條中，真正對“證據(jù)確實、充分”具有關(guān)鍵解釋意義的是“排除合理懷疑”這一關(guān)鍵詞，實質(zhì)上是后者的意思決定著前者的意思。在這里可以說，前面提到的有論者認為，“證據(jù)確實、充分”是證明標準，“排除合理懷疑”既是證明標準又是證明方法，以及有些論者認為在新法中“排除合理懷疑”只是“證據(jù)確實、充分”的三個解釋性條件之一，所以二者是不同的、“排除合理懷疑”只是“證據(jù)確實、充分”的必要條件而非充分條件、后者是前者的充分條件和前者是后者的必要條件、“排除合理懷疑”不是“平起平坐”而是“委身”于傳統(tǒng)刑事證明標準等，都是不正確的。質(zhì)言之，如何來評價和理解引入“排除合理懷疑”來解釋“證據(jù)確實、充分”這一立法舉措，關(guān)鍵在于如何理解和解釋“案件事實清楚”與“排除合理懷疑”的語義及其與“證據(jù)確實、充分”的關(guān)系。

第二，我國法律上所謂的“案件事實清楚”與西方國家的“排除合理懷疑”這種證明標準表述相比，不僅僅有表述形式上的差異，而且長期以來也有對其實質(zhì)的不同理解。

所謂“案件事實清楚”，我國長期以來的基本理解就是，除了要求作為法律適用前提的每個待證事實都有證據(jù)證明外，對于每個待證事實而言證明標準的實質(zhì)是：在法律上要認定某一事實，其條件必須是該事實確實(曾經(jīng))存在，而且證據(jù)能夠保證事實認定與事實存在具有確實的“符合”關(guān)系。比如，被告人實施盜竊整個過程被監(jiān)控錄像拍了下來，根據(jù)錄像這一證據(jù)認定被告人實施了盜竊行為，一般就符合這種證明要求。*關(guān)于這種證明所運用的推理原理的更詳細分析，請參見周洪波：“刑事證明標準問題之爭中的四大誤區(qū)”，《清華法學》2008年第5期。

“排除合理懷疑”這種語詞的使用，多見于英美法系國家，與當事人主義訴訟模式有關(guān)，其所要表達的基本意思是，控方的事實主張要獲得裁判者的認同，必須要排除辯方所提出的合理懷疑。所謂“合理懷疑”，就是基于經(jīng)驗世界的“常情常理”(普遍常見的情況和事理)的懷疑，換言之，其既不是通俗上所說的胡攪蠻纏的懷疑，也不是這樣兩種學理上所說的懷疑：其一，本體論意義上的形而上學懷疑，即基于主體與客體的二元論而質(zhì)疑對于現(xiàn)象世界的認知具有完全的可靠性和本真性。比如，哲學家笛卡爾提出的“邪惡精靈的欺騙”的懷疑，即：我們雖然在認識事物的時候自覺清明，但卻無法論證這不是我們在“受到邪惡的精靈欺騙”之下的一種幻覺。*參見徐向東：《懷疑論、知識與辯護》，北京大學出版社2006年版，頁50-51。又比如哲學家內(nèi)格爾提出的“成為一支蝙蝠會是什么樣”的懷疑，即：現(xiàn)象世界在我們?nèi)酥暯缋锏摹皹幼印币话惚徽J為是其本來所是的、確定的，但卻可能并不其然，世界在蝙蝠或其他動物的“視界”里可能會是另一番“樣子”。*參見(美)約翰·麥克道威爾：《心靈與世界》，劉葉濤譯，中國人民大學出版社2006年版，頁132-134。其二，經(jīng)驗世界的理論可能性懷疑，即基于現(xiàn)象世界的理論可能性而質(zhì)疑基于過去的普遍規(guī)律性知識進行推理認知的可靠性。比如這樣一個案例：被告人趁人不備將一個陌生人的錢包拿走，被發(fā)現(xiàn)后，被告人說不是為了盜竊，而是為了引起對方的注意從而與其交朋友，但是被告人仍然被認定有罪。*參見王亞新：“刑事訴訟中發(fā)現(xiàn)案件真相與抑制主觀隨意性的問題——關(guān)于自由心證原則歷史和現(xiàn)狀的比較法研究”，《比較法研究》1993年第2期。在該案中，從基于人的能力和意志的可選擇性而在理論上所具有的行為可能性來看，被告人的辯解是有可能成立的，裁判者的認定只是在證據(jù)和“常情常理”( 一般人在這種情況下都是盜竊)的基礎上進行的推理判斷。需要指出的是，對于訴訟中大多數(shù)事實的證明都可以提出第二種懷疑，但是這并不意味著西方學者和實務人員認為所有的事實證明都是如此。比如，在一起交通肇事逃逸案件中，現(xiàn)場的車體碎片與找到的一輛汽車的受損部分能夠完全吻合，在這種情況下，西方學者和實務人員也認為能夠完全確認交通事故是由找到的這輛車所造成。*參見(美)理察德·倫伯特編：《證據(jù)故事》，魏曉娜譯，中國人民大學出版社2012年版，頁20-24。

在訴訟證明的時候，之所以需要拋開非“常情常理”之懷疑的攪擾而保持一種認識上的“安寧”，其基本的理由在于：一方面，法律上所定義的事實指稱的是人的“視界”里的現(xiàn)象存在，是一種相對于人的“主體間”的客觀存在，訴訟證明只需探究這種現(xiàn)象存在與否，而無需考慮現(xiàn)象“背后”是否還有另一個本真存在的本體論問題，也就不必為形而上學的懷疑所糾纏。*周洪波，見前注〔17〕。另一方面，訴訟證明是在有限的時間和成本里進行的一種活動，因此，盡管在某些事實的證明中可能實現(xiàn)經(jīng)驗上的完全可靠性，但在證明標準上只能追求“常情常理”上的可靠性，而不能為經(jīng)驗世界里的一切可能性所折磨，不計代價地追求經(jīng)驗世界的完全可靠性。

比較而言，按照我國對證明標準之實質(zhì)的傳統(tǒng)理解，在規(guī)范要求上并不考慮本體論上形而上學懷疑，但要求排除經(jīng)驗世界的理論可能性懷疑，從而實現(xiàn)經(jīng)驗上的完全可靠性，盡管這種要求在實踐中常常都沒有達到。

第三，從有利于表征我國的“案件事實清楚”以及“證據(jù)確實、充分”的傳統(tǒng)理解與西方國家的“排除合理懷疑”之間的實質(zhì)差異來說，較好的是，稱前者為一種必然性、唯一結(jié)論或“不得不相信為事實”的“事實確信”，稱后者為一種或然性、非唯一結(jié)論或“雖不一定為真但仍愿意相信為事實”的“事實確信”(所謂“愿意相信”就是從“常情常理”上而言)。

之所以如此，其原因在于：一方面，這樣的表述既能夠說明兩種證明標準的差異，也能表現(xiàn)二者所具有的一些共性。從語用特征來看，盡管我國法律上對證明標準的表述是從認知對象(“案件事實”為待證事實對象或證明的結(jié)論性對象，“證據(jù)”為證明的前提性對象)的角度來進行表述，但是因為任何事實判斷都離不開主體的認知，所以完全可以將其轉(zhuǎn)換成從主體認知的角度來進行表述。這就是，要求裁判者在認定事實時應該形成“事實確信”，而且應是一種必然性、唯一結(jié)論或“不得不相信為事實”的“事實確信”。從“疑罪從無”這一現(xiàn)代刑事審判的基本原則來說，無疑，盡管西方法治國家不要求犯罪認定必須達到完全的可靠性，但也至少要求裁判者必須要形成“事實確信”，因為“事實確信”才構(gòu)成“疑罪”的反面。只不過，其證明標準是或然性、非唯一結(jié)論或“雖不一定為真但仍愿意相信為事實”的“事實確信”(與此相對應的也是一種弱意義上的“疑罪從無”)。從語用特征來看，“排除合理懷疑” 和“事實確信”都是從認知主體的角度來進行表述，不同的只是前者是從反面證偽的角度來表述，后者是從正面證實的角度來進行表述，二者之間無疑也是可以進行相互轉(zhuǎn)換的，因為認知的確定性判斷無疑都離不開正反兩方面的審察。*參見周洪波：“‘以事實為根據(jù)’——刑事訴訟的定罪基本原則”，《四川大學學報(哲學社會科學版)》2008年第5期。

另一方面，無論是“案件事實清楚”以及“證據(jù)確實、充分”的傳統(tǒng)理解與“排除合理懷疑”這些表述本身，還是理論上對這些表述的其他常見的解釋性稱謂，對我們理解二者的實質(zhì)差異可能都存在這樣或那樣的問題。其一，“案件事實清楚”以及“證據(jù)確實、充分”與“排除合理懷疑”這些表述不僅沒有相同的語詞要素，而且前已指出，二者的語用著眼點也不相同。這種差異，也就使得在進行比較時找不到一個共同的參照點和思考路向。其二，對于我國證明標準之實質(zhì)，我國學界最為常見的解釋性稱謂是“客觀真實”或“鐵案”，其他一些較為常見的說法是“絕對真實”、證明結(jié)論具有唯一性和排他性或100%的真實等。對于“排除合理懷疑”之實質(zhì)，在西方常見的是解釋為“道德確定性”，*關(guān)于這種表述的歷史起源及其意涵，請參見(美)詹姆士·Q.惠特曼：《合理懷疑的起源——刑事審判的神學根源》，佀化強、李偉譯，中國政法大學出版社2012年版，頁286-311?；?0%多但非100%的真實，或高度蓋然性等，我國學者往往比較性的將其解釋為“主觀真實”或“相對真實”等。這些解釋性的稱謂的主要問題是：①“客觀真實”與“主觀真實”、“絕對真實”與“相對真實”這些比較性語詞常常都被在多種意義上使用，因而使學界在討論證明標準問題時常常限于混亂。比如，有些論者將“客觀真實”或“絕對真實”理解為形而上學意義上的永恒本體存在的真實，從而將訴訟中關(guān)于經(jīng)驗現(xiàn)象的事實認定(也包括必然性的“事實確信”)稱為“主觀真實”或“相對真實”，而另一些論者卻將訴訟證明中的必然性“事實確信”理解為“客觀真實”或“絕對真實”。有些論者雖然是在經(jīng)驗現(xiàn)象證明的意義上來理解，但是將“客觀真實”或“絕對真實”理解為已經(jīng)證實了案件中的所有事實細節(jié)，從而將對部分事實(如犯罪構(gòu)成要件事實)的證明達到必然性“事實確信”的情形稱為“相對真實”，同樣的，其他一些論者卻也將后一種情形理解為“客觀真實”或“絕對真實”。②“客觀真實”與“主觀真實”這兩個語詞的語用著眼點一般是不同的，即前者著眼于認知對象，而后者著眼于認知主體的判斷。所以，這兩個著眼點不同的語詞往往可以用來指稱同一種真實狀況。③“相對真實”無法將或然性程度要求不同的證明標準區(qū)別開來，比如，高度蓋然性和證據(jù)優(yōu)勢都可以稱為一種“相對真實”，但二者的或然性卻有著重大的區(qū)別。④“主觀真實”有時被用來表示任何真實都是人的一種主觀反映之意，而有時又被用來表示事實認定的自由心證之意。⑤與結(jié)論具有唯一性和排他性或100%的真實相對的90%多但非100%的真實或高度蓋然性這些或然性的比率說法，雖然使我們能夠較為容易的理解“排除合理懷疑”的某些特征，但卻不能說明在“事實確信”的意義上所具有的確定性特征?；蛉恍缘谋嚷收f法對于實踐來說，更像是一種比喻，它并不能為實際的裁判活動提供多少指導，而且美國的司法實踐對概率裁判法也是普遍持否定的態(tài)度。*(美)理察德·倫伯特，見前注〔21〕，頁18。⑥西方學者提出的“道德確定性”這種說法，對于“排除合理懷疑”的實質(zhì)具有較強的說明力。*西方學者使用這種稱謂，是要意指一種不同于數(shù)學上的邏輯確定性和形而上學意義上的永恒確定性，即經(jīng)驗現(xiàn)象上的確定性——對有時間性的現(xiàn)象存在的確定性判斷。如果要用我們比較容易理解的語言來說明，按筆者的理解，其意欲表達的意思主要有這樣兩個方面：一方面，在對是否存在或曾經(jīng)存在某一現(xiàn)象進行推理證明時，是把與證據(jù)有關(guān)的行為人(被追訴人、證人等)視為“常人”——具有正常倫理道德的人，也就是說，以“常情常理”(常見的、普遍的行為規(guī)律)為依據(jù)來推理證明，而一般不考慮人基于能力和意志的可選擇性而在理論上所具有的行為可能性。另一方面，把裁判者視為具有正常倫理道德的人，也就是通常所說的裁判者應具有理性和良心，質(zhì)言之，裁判者在或然性的推理證明中對自由心證權(quán)力的行使是值得信賴的，不會在“自由”中故意販運自己的“私貨”。但是，其對于我國學界來說卻存在一定的理解障礙，而且我國學界在比較性地說明我國證明標準的時候也沒有一個與其相對的稱謂。另外值得指出的是，前面提到的有論者認為我國的證明標準要求至少是99.9%的真實屬于一種極為曖昧、似是而非的說法，有論者認為美國所理解的“排除合理懷疑”就是要達到唯一結(jié)論的證明也是不正確的。

第四，對于“案件事實清楚”與“排除合理懷疑”這些語詞，從認識論和日常的語用習慣來說，實際上它們都可以具有強弱兩意，而且都可以具有無語境限制的通用性，前述證明標準意義上的不同理解并不是語詞的本意所使然，而是由特定的刑事政策所致。

從前面已經(jīng)可以看出，“事實確信”具有強弱兩意，即包括強意義上的必然性“事實確信”和弱意義上的或然性“事實確信”。在認識論和日常用語習慣上，“案件事實清楚”并不是只能和強意義的“事實確信”構(gòu)成對應關(guān)系，它們也可以和弱意義上的“事實確信”構(gòu)成對應關(guān)系；“排除合理懷疑”也不是只能和弱意義的“事實確信”構(gòu)成對應關(guān)系，它也可以和強意義上的“事實確信”構(gòu)成對應關(guān)系。質(zhì)言之，這些表述都可以具有強弱兩意。因為，無論是哪一種類型，只要形成了“事實確信”，我們都可以既認為是“案件事實清楚”，也認為是實現(xiàn)了“排除合理懷疑”。 在此意義上，前面提到的有論者認為“排除合理懷疑”與“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的實質(zhì)意思相同，是說得過去的。

另一方面，事實的認定總是可以有多個不同的觀察角度，描述同樣的事實認定狀態(tài)也自然可以有多個不同視角的語用描述。從“案件事實清楚”與“排除合理懷疑”都可以具有強弱兩意因而具有相同的所指來看，無疑，它們都可以互換使用，成為超越語境限制的通用語詞。實際上，在實踐中也是如此：無論是在我國的日常生活中還是在司法實踐中，當我們在認定事實時，也自然免不了思考是否還存在或能夠排除“合理懷疑”的問題；在西方國家，當他們認為某一事實認定已經(jīng)“排除合理懷疑”時，也自然會認為是“案件事實清楚”。正如，有論者在主張應在我國的法律文本中引入“排除合理懷疑”或“排除一切合理懷疑”這些表述的時候，也基于認識論的共通性——“人同此心，心同此理”，認為這些語詞與我國的證明標準用語在意思上是可通約的(盡管其對這些語詞的具體意思理解上可能還存在著問題)。*參見張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則的理解與適用》，法律出版社2010年版，頁95。

比較而言，這里需要指出的是：其一，我國在證明標準上從強意義來理解“案件事實清楚”，是基于保證事實認定的準確性的刑事政策考量，不能因此而認為這些詞語本身只能有一種意思。如果按這些詞語的弱的意義來認定事實，事實認定就可能出現(xiàn)錯誤，所以我國正是為了保證事實認定的絕對準確性，才按就高不就低的原則來對其作了限縮性的理解。其二，西方國家在法律證明標準上從弱意義來理解“排除合理懷疑”，是基于懲罰犯罪之現(xiàn)實需要的刑事政策考量和語詞的一般語用習慣，并不意味著其否認“排除合理懷疑”本身可以具有強弱兩意。西方國家在證明標準上采取就低不就高的原則來理解“排除合理懷疑”的意思，其原因是主要考慮到訴訟證明常常受到證據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量的局限，大多數(shù)事實認定都很難達到強意義上的“排除合理懷疑”，因此只有在弱意義上來理解“排除合理懷疑”才能滿足懲處犯罪的現(xiàn)實需要。當然，從一般語用習慣來說，如果沒有對“排除合理懷疑”作特別的限定，那么當滿足其弱意義時，也自然認為是符合證明標準的。其三，從前面提到的對新《刑事訴訟法》引入“排除合理懷疑”這一語詞的各種反應來看，我國學界對證明標準的幾個法律語詞之本意的理解無疑存在著問題。有的論者對這些語詞所指為何沒有清楚的說明，而多數(shù)論者似乎都把這幾個語詞的本意理解為一種單一的意思，即把我國的證明標準表述的語詞本身僅僅理解為一種強意義的“事實確信”，把“排除合理懷疑”本身僅僅理解為一種弱意義上的“事實確信”。

第五，以“排除合理懷疑”來解釋“證據(jù)確實、充分”，這種解釋是否可行，要視情況而定。不過，即便能夠解釋，從解釋學和立法技術(shù)來說，新《刑事訴訟法》此作為的意義不大，而且也不太合宜。

其一，單純從新法第53條來看，解釋是可行的。因為，前已指出從訴訟證明的認識論原理來說，“證據(jù)確實、充分”——關(guān)鍵是“充分”，其意是不確定的，即對待證事實的證明真實度要求不同，它就可以有不同的意思；而“排除合理懷疑”具有相對確定的意思，是對證明標準的直接表述。所以后者對前者其能夠起到一定的解釋定向作用，即限縮前者的指稱范圍。

其二，綜合新《刑事訴訟法》關(guān)于證明標準的各種表述來看，解釋是否可行，則要看如何來理解“案件事實清楚”與“排除合理懷疑”。在“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”這種表述中，實際上是“案件事實清楚”在對“證據(jù)確實、充分”起到一種解釋定向作用。既然新法仍然保留了這種表述，那么以“排除合理懷疑”來解釋“證據(jù)確實、充分”是否可行，就要看“案件事實清楚”與“排除合理懷疑”的理解是否一致。如果按我國一貫的證明標準立場來理解“案件事實清楚”，按西方法治國家的證明標準意涵來理解“排除合理懷疑”，二者的所指不一樣，那么，將后者入法就是不可行的，因為這樣會導致對“證據(jù)確實、充分”的兩種矛盾解釋。相反，如果從日常語用習慣來理解“案件事實清楚”與“排除合理懷疑”，二者的所指一樣，那么將后者入法就是可行的，其對“證據(jù)確實、充分”的解釋與“案件事實清楚”對“證據(jù)確實、充分”的“解釋”在意思上是統(tǒng)一的。

然而，之所以說即便能夠解釋但其意義不大而且也不太合宜，是因為：一方面，與法律已經(jīng)存在并仍然得以保留、對“證據(jù)確實、充分”起著“解釋”作用的“案件事實清楚”相比，“排除合理懷疑”與其處在同樣抽象的層次，在解釋上并沒有起到進一步的具體化作用；從立法技術(shù)來說，將兩個意思相同、處在同樣抽象層次(都是對證明結(jié)論的一種概括定性)的語詞放在一起也是一種表述的冗余。至于證明標準的多角度理解，是其本然所應當?shù)模⒉皇且欢ㄒ獙⒚恳粋€角度的理解都表述出來才能如此。另一方面，在理論和實務上對“案件事實清楚”更為熟悉，盡管對其理解存在著時常不自知的不少問題。但比較而言，對于“排除合理懷疑”較為陌生，而且爭議也較多。相應的，有些學者認為“排除合理懷疑”入法更有助于理解，就是不恰當?shù)?；“排除合理懷疑”入法的不合宜，也不在于像前面提到的有論者所認為的那樣，“案件事實清楚”、“證據(jù)確實、充分”、“排除合理懷疑”是分屬“主觀性”或“客觀性”的標準，放在同一個文本中會導致邏輯混亂，或是認為主觀性的標準和客觀性的標準之間無法匹配，因為拋開論者們對這些詞語的所謂“主觀性”和“客觀性”的界定是否正確不論，*學者們對這些詞語的主觀性或客觀性的界定是有問題的。在訴訟中，案件事實一般都成過往，作為客觀現(xiàn)象的案件事實不能“擺在面前”，因而“案件事實清楚”只是人的一種認知判斷，在此意義上可以說“案件事實清楚”具有主觀性，但也不能否認其具有一定的客觀性。因為，這種判斷總是要依據(jù)一定的客觀對象(證據(jù))，而不可能憑空得出這種結(jié)論。證據(jù)是“擺在面前”的客觀對象，在此意義上可以說“證據(jù)確實、充分”具有客觀性，但也不能否認其主觀性。因為，證據(jù)是否“確實、充分”總是相對于一定的看不見的“案件事實”而言，需要人在證據(jù)與證明對象之間建立認知推理關(guān)系才能得出結(jié)論。“排除合理懷疑”是人的一種判斷，在此意義上可以說它具有主觀性，但也不能否認其具有一定的客觀性，因為這種判斷結(jié)論也是必然要借助于一定的客觀對象(證據(jù))。實際上，這些詞語的根本差異只是其語用著眼點的不同而已，這種不同也不會影響它們完全可以有相同的所指。

需要指出的是，如果是意欲實現(xiàn)證明標準的轉(zhuǎn)型，即降低證明標準的要求，不再要求達到傳統(tǒng)理解的“客觀真實”或“鐵案”等，合宜的方法可能也不是使用現(xiàn)有的解釋方式——西語的引入也許能夠表明一種與“國際接軌”的表面姿態(tài)或?qū)嵸|(zhì)誠意，但在理解上并不方便。從前面的分析可以看出，在沒有引入“排除合理懷疑”這一語詞的情況下，也完全可以在日常的兩種語義上按一般語用習慣或就低不就高的刑事政策原則來重新理解證明標準的舊有法律表述。如果一定要有所解釋的話，可能也應該用更具體的表述來直接指明“案件事實清楚”以及對應的“證據(jù)確實、充分”本身有強弱兩意，但證明標準應該在弱的意義上來理解。

最后，從我國刑事證明標準的問題化歷史和刑事證明實踐的基本規(guī)律來說，合理的是應當將新《刑事訴訟法》引入“排除合理懷疑”這一語詞視為刑事證明標準轉(zhuǎn)型的契機。

前已指出，對我國刑事證明標準的舊有法律表述及其傳統(tǒng)理解在多年來已被置于問題化的情景當中，對此，雖然學界對于是否應當改變證明標準有分歧，但是多數(shù)的共識是，從對法律規(guī)范的傳統(tǒng)理解上來講，我國的“證據(jù)確實、充分”或“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”比西方國家的“排除合理懷疑”在真實性程度上要求更高。在這樣的情形下，我們比較一下新《刑事訴訟法》和2010年最高人民法院等單位聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《死刑證據(jù)規(guī)定》)關(guān)于證明標準方面的法律表述：前者引入了“排除合理懷疑”這一語詞，但沒有表述“唯一結(jié)論”的要求；而后者，在第5條關(guān)于“證據(jù)確實、充分”的解釋性規(guī)定和第33條關(guān)于間接證據(jù)認定犯罪的條件規(guī)定中，既使用了與“排除合理懷疑”相似或基本相同的語詞如“矛盾得以合理排除”、“排除一切合理懷疑”等，同時又要求“唯一結(jié)論”或“結(jié)論是唯一的”。對于后者的表述，有論者指出就是為了使證明標準的實質(zhì)不突破傳統(tǒng)的理解。*張軍，見前注〔27〕，頁96。因此，對于二者的這種差異，從解釋學的一般技術(shù)來看，應該是認為立法有改變證明標準的潛在欲望(盡管具體的立法者可能并不一定有這種想法)。當然也可以說，從保留證明標準的傳統(tǒng)用語，以及沒有引入大陸法系國家的“內(nèi)心確信”這種表述來看，也透露出“變法”上的猶疑和遮遮掩掩。*保留舊有表述，也許是表明一種仍然與傳統(tǒng)接續(xù)的姿態(tài)。沒有使用“內(nèi)心確信”，也許是因為，這一語詞更多的容易使人將其與人們憂慮的自由心證甚至是自由擅斷聯(lián)系在一起；雖然“排除合理懷疑”與“內(nèi)心確信”一樣都是從人的主觀判斷這一視角的用語，但是，前者看起來裁判者似乎面臨著更多的“客觀”限制，即“合理懷疑”一般是指由裁判者之外的當事人所提出。

從前面提到的對新《刑事訴訟法》的各種反應來看，有學者或是基于事實認定準確性的訴求，或是對當前我國法官不能正確運用自由心證的憂慮，仍然認為應該堅持傳統(tǒng)的證明標準表述及其理解不變，但是從刑事證明實踐的基本規(guī)律來看，這無疑只是一廂情愿。在實踐中，大部分的事實證明都不可能達到必然性的“事實確信”，但對于這樣的許多情形不得不作出犯罪認定卻是必須接受的無奈現(xiàn)實處境。可以說，長期以來，正是對證明標準的過高要求，使得我國刑事司法在犯罪控制與人權(quán)保障兩面“受傷”：在犯罪控制這一面，因為證明標準的高要求，某些案件在西方國家可能不需要依賴非法證據(jù)就可以認定犯罪，但在我國往往不得不采取一些違法行為尤其是刑訊逼供方法來取證和認定犯罪，這既減損了懲罰犯罪的正當性，而且也因程序污點上的“良心虧欠”，常常導致了一些本不該有的“打折”判決(降低懲罰)；也使有一些本來在西方法治國家也可以做出犯罪認定的情形不敢作出犯罪認定。在人權(quán)保障這一面，非法取證行為往往都會對被追訴人造成嚴重的權(quán)利侵害；而依賴非法證據(jù)或未真正達定罪量刑標準而認定犯罪，因為其合法性的欠缺，這種犯罪認定在程序上往往躲躲藏藏，使得其缺乏程序上的嚴格審查，所以也易導致冤枉無辜。*周洪波，見前注〔23〕。

因此，總結(jié)實踐的經(jīng)驗教訓，現(xiàn)實的合理取向應該是在一種弱的意義上來理解新《刑事訴訟法》中的“證據(jù)確實、充分”、“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”和“排除合理懷疑”等證明標準語詞和“疑罪從無”原則。質(zhì)言之，盡管從解釋法則和立法技術(shù)來說，在法典上引入“排除合理懷疑”這一西式術(shù)語并不太合宜，但這不能僅僅視為只是增加了一種新的語用視角表述，或是與“國際接軌”的一種表面姿態(tài)，而是應視為法律發(fā)生實質(zhì)變革的一個重要信號。期望本文力所踐的精致(而繁復)的法解釋學，有助于我們抖落傳統(tǒng)的“客觀真實”論和“鐵案”觀的精神包袱。就此而言，前面提到的司法解釋文本中存在的問題還亟待消解。

二、 體系解釋：“排除合理懷疑”入法的證據(jù)規(guī)則效應

有學者已指出，如何表述證明標準是一個問題，而在實踐中如何把握證明標準則是另一個問題；后一個問題更為復雜、更具有現(xiàn)實意義。*參見熊秋紅：“對刑事證明標準的思考——以刑事證明中的可能性和確定性為視角”，《法商研究》2003年第1期。對于后一個問題，不單純是一個實踐經(jīng)驗問題。對此，一方面，關(guān)于證明標準表述的語義解釋能夠提供一些幫助，當然這種幫助是較為有限的；另一方面，特別重要的是，抽象的證明標準可以通過證明方法意義上的認識論邏輯進行一定程度的具象化，而將后者融貫到有關(guān)的證據(jù)規(guī)則中去，可以使前者獲得更多的證據(jù)規(guī)則支持，找到更多的規(guī)范“落腳點”和效力“生長點”，進而使實踐變得更為“有章可循”。為此，需要進行一種“體系解釋”的工作。可以說，“體系解釋”是一種非常必要的立法知識和法律解釋知識，但至今在學理上和實際的立法性司法解釋中都還極為欠缺。如果以新《刑事訴訟法》在引入“排除合理懷疑”之后證明標準應發(fā)生實質(zhì)變革(而不僅僅是表述的變化)為前提，這種體系解釋工作的主要目的在于，對法律沿襲不變或通常認為簡單明了但似是而非的一些“關(guān)鍵詞”，或是賦予其新的意涵，或是對其可能產(chǎn)生的歧義、多義進行澄明和限定。下面，就從與證明標準有關(guān)的證明方法的基本認識論邏輯，并結(jié)合其他國家的司法經(jīng)驗，*關(guān)于這方面的一些分析，請參見周洪波：“實質(zhì)證據(jù)與輔助證據(jù)”，《法學研究》2011年第3期。以及合理的刑事政策，來對新《刑事訴訟法》中與證據(jù)規(guī)則有關(guān)的一些重要條文(不限于第五章的“證據(jù)”內(nèi)容)進行解釋，期望以此能夠使我們對新法的證據(jù)規(guī)則獲得一種較為通透的明智把握。

(一)相關(guān)性證據(jù)的范圍類型與對應證據(jù)規(guī)則的解釋

必然性、唯一結(jié)論或“不得不相信為事實”的“事實確信”，或然性、非唯一結(jié)論或“雖不一定為真但仍愿意相信為事實”的“事實確信”，這兩種證明標準在證明方法認識論邏輯上的重要區(qū)別之一，就是：二者可利用的相關(guān)性證據(jù)的范圍是不同的。根據(jù)訴訟證明的認識論原理，如果證明標準是前一種，那么證據(jù)一般僅限于實質(zhì)證據(jù)；不同的是，如果證明標準是后一種，那么證據(jù)不限于實質(zhì)證據(jù)，還包括輔助證據(jù)。之所以如此，就是因為實質(zhì)證據(jù)具有實現(xiàn)前一種證明標準的潛力或?qū)嶋H能力，而輔助證據(jù)在一定的證據(jù)情形下可實現(xiàn)后一種證明標準，但卻始終不具備實現(xiàn)一種證明標準的潛力或?qū)嶋H能力。所謂實質(zhì)證據(jù)，是指在事理上可能或?qū)嶋H為待證事實(證明對象)的存在或發(fā)生而形成的證據(jù)；所謂輔助證據(jù)，是在事理上可能或?qū)嶋H為相對獨立于待證事實之外的其他事實的存在或發(fā)生而形成的證據(jù)。通俗地說，前者在事理上屬于待證事實的存在或發(fā)生而留下的各種“痕跡”，后者則是前者之外的其他“痕跡”。比如，在對甲某實施了殺人行為的證明中，案發(fā)現(xiàn)場的監(jiān)控錄像記錄、甲某在案發(fā)現(xiàn)場的指紋、證人A說看見甲實施了殺人行為等，都屬于實質(zhì)證據(jù)；而證人B說在案發(fā)一周前看見甲某與被害人打了一架、案發(fā)后甲某潛逃外地等，則都屬于輔助證據(jù)。在該案例中，所列實質(zhì)證據(jù)往往能夠在證明甲某必然實施了殺人行為，所列輔助證據(jù)卻至多只能使人或然性的確信甲某實施了殺人行為。因為，在一定的情況下可以確定監(jiān)控錄像所記錄內(nèi)容必然是真實的，而甲某與被害人打了一架、或案發(fā)后甲某逃到外地的行為始終都不可能與甲某實施了殺人行為構(gòu)成一種必然的因果推理關(guān)系。*關(guān)于實質(zhì)證據(jù)與輔助證據(jù)的區(qū)分以及二者證明能力差異的詳細分析，同上注。

可以說，正是因為我國的定罪證明標準(以及其他一些證明標準)長期以來被理解為前一種標準，而西方國家的定罪標準被定位為后一種標準，所以，我國刑事司法實踐中基本上是有意無意的普遍將證據(jù)框定為一種習慣上所(不當)理解的“實質(zhì)證據(jù)”(包括前面所說的實質(zhì)證據(jù)，以及后面所說的具體關(guān)聯(lián)的輔助證據(jù))，而許多輔助證據(jù)則被僅視為一種破案線索(盡管其在司法實踐的潛意識里對事實認定常常都在發(fā)揮實際的作用)。與此不同的是，西方國家所理解的證據(jù)包括實質(zhì)證據(jù)和輔助證據(jù)。這種差異的典型表現(xiàn)就是，一些明顯不具有實現(xiàn)前一種證明標準的潛力或?qū)嶋H能力的“證據(jù)”， 如證人的品格和作證表現(xiàn)、被告人被指控的行為之外的其他行為所形成的“痕跡”證據(jù)等，在我國都不能被作為定罪證據(jù)來使用，而在西方國家則一般都可以被作為定罪證據(jù)來使用。顯然，如果說對新《刑事訴訟法》的定罪量刑證明標準的實質(zhì)應當作新的理解的話，那么，就應當相應的擴展相關(guān)證據(jù)的范圍，即明確承認輔助證據(jù)的證據(jù)地位。不過，同時值得留心的是，由于某些訴訟職權(quán)行為的特殊性，還需要對輔助證據(jù)進行區(qū)分，從而對輔助證據(jù)的運用進行必要的限定。對輔助證據(jù)進行區(qū)別對待，關(guān)鍵就是要注意到，其中有些證據(jù)與其他證據(jù)具有較大的區(qū)別，其與待證事實之間存在著“近距離”的具體關(guān)聯(lián)，即：有些證據(jù)，被視為其生成因素的事實，與待證事實同時并存于同一復合事實中。比如，一復合事實分為主觀方面事實和客觀方面事實，客觀方面事實所生成的證據(jù)作為相對于主觀方面事實這一待證事實的輔助證據(jù)。有些證據(jù)，作為其生成因素的事實，或是待證事實的準備行為(如購買犯罪工具等)，或是為了保證待證事實行為能夠徹底成功或不被發(fā)現(xiàn)的某些善后行為(如離開犯罪場所、與毀滅證據(jù)有關(guān)的某些行為等)。我們可以把這些輔助證據(jù)稱為具體關(guān)聯(lián)的輔助證據(jù)，把其他的輔助證據(jù)稱為抽象關(guān)聯(lián)的輔助證據(jù)。*這里需要說明的是，筆者在之前的文章里曾把具體關(guān)聯(lián)的輔助證據(jù)和抽象關(guān)聯(lián)的輔助證據(jù)分別稱為案中輔助證據(jù)和案外輔助證據(jù)，之所以將稱謂改變，是覺得前兩種表述更妥當一些。在此意義上，無疑有必要對法典中與證據(jù)范圍有關(guān)的一些法條的關(guān)鍵詞進行解釋。

基于前述證據(jù)類型的區(qū)分，對新《刑事訴訟法》中與證據(jù)范圍有關(guān)的法條的解釋，大致可以分為以下兩類：

第一類是，法條中所直接或間接意指的證據(jù)應同時包括實質(zhì)證據(jù)和輔助證據(jù)，一般沒有必要對其所意指的證據(jù)范圍進行限制。之所以如此，是因為：一方面，這些法條中所意指的證據(jù)都是指訴訟過程中的“備用”證據(jù)——可能運用到的證據(jù)，還沒有利用證據(jù)來作為實施對犯罪嫌疑人、被告人不利的職權(quán)行為的依據(jù)；另一方面，這些法條可以適用于所有證明對象，并沒有限定證明對象在法律上的特殊地位。這類法條主要包括：第48條第一款規(guī)定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。”第50條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。……必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。”第52條第一款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應當如實提供證據(jù)?！钡?0條第一款規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務?！钡?89條規(guī)定：“……公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問。審判長認為發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)的時候，應當制止。審判人員可以詢問證人、鑒定人?！逼渲校翱梢杂糜谧C明……，都是證據(jù)”(“可以用于證明”是法律修改后才有的新表述，但這種變化本身并不影響證據(jù)范圍的所指)、“能夠證實……的各種證據(jù)”中的證據(jù)，都包括實質(zhì)證據(jù)和輔助證據(jù)；“與案件有關(guān)或者了解案情的公民”、“有關(guān)單位和個人”、“知道案件情況的人”，都是掌握或能夠提供實質(zhì)證據(jù)或輔助證據(jù)的單位和人；而“內(nèi)容與案件無關(guān)”中的內(nèi)容，則是既不屬于實質(zhì)證據(jù)范圍，也不屬于輔助證據(jù)范圍的內(nèi)容。

第二類是，法條中所意指的證據(jù)應有所限定，這就是，必須包含實質(zhì)證據(jù)或具體關(guān)聯(lián)的輔助證據(jù)，有的還可以在此基礎上包括抽象關(guān)聯(lián)的輔助證據(jù)。之所以如此，其原因主要有三種：第一種是，法條規(guī)定的是某些職權(quán)行為的證據(jù)標準，而這些職權(quán)行為對犯罪嫌疑人、被告人會產(chǎn)生不利影響，在這種情形下，對證據(jù)的范圍進行限定，是為了提高職權(quán)行為的適用條件，從而避免這些行為的隨意使用。第二種是，法條本身就表明了其所指證據(jù)在認識論上與證明對象的特殊關(guān)聯(lián)。第三種是，法條涉及某一程序啟動的證據(jù)范圍條件，需對其證據(jù)范圍進行限制，以避免程序的隨意啟動而導致司法資源的浪費。

出于第一種原因的法條主要包括：第79條規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕：……”，其中的“證據(jù)”，應包括兩種證據(jù)，但其中至少必須具備實質(zhì)證據(jù)或具體關(guān)聯(lián)的輔助證據(jù)。第80條規(guī)定：“公安機關(guān)對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：……”第107條規(guī)定：“公安機關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。”第110條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案；認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人?？馗嫒巳绻环梢陨暾垙妥h?！逼渲?，“現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子”、“發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人”、“認為有犯罪事實”、“根據(jù)偵查犯罪的需要”等情形，都應當依據(jù)的是前述證據(jù)范圍條件來形成的證明。值得特別強調(diào)的是，在我國目前法律上對這些職權(quán)行為的證明標準的實質(zhì)規(guī)定不明確的情況下，如果不作出前述證據(jù)范圍的限定，其證據(jù)條件無疑是極容易達到的。第139條規(guī)定：“在偵查活動中發(fā)現(xiàn)的可用于證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應當查封、扣押；與案件無關(guān)的財物、文件，不得查封、扣押?！钡?42條規(guī)定：“人民檢察院、公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)。有關(guān)單位和個人應當配合?！钡?43條規(guī)定：“對查封、扣押的財物、文件、郵件、電報或凍結(jié)的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)，查明確實與案件無關(guān)的，應當在三日內(nèi)解除查封、扣押、凍結(jié)，予以退還?！逼渲?，應當查封、扣押的財物、文件、郵件、電報，可以查詢、凍結(jié)存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)，都應是“與案件有關(guān)”的證據(jù)，需要解釋的是，這些證據(jù)都應是實質(zhì)證據(jù)或具體關(guān)聯(lián)的輔助證據(jù)。第148條規(guī)定：“公安機關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準程序，可以采取技術(shù)偵查措施。人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行?！逼渲?，所謂“偵查犯罪的需要”，就是通過技術(shù)偵查，應該能夠獲得對定罪量刑有重大影響的證據(jù)，需要解釋的是，這里的證據(jù)都應屬于實質(zhì)證據(jù)或具體關(guān)聯(lián)的輔助證據(jù)。毫無疑問，逮捕、拘留、立案、凍結(jié)、查封、扣押、技術(shù)偵查等職權(quán)行為都會對犯罪嫌疑人、被告人產(chǎn)生較大的不利影響。

出于第二種原因的法條主要是，第187條第一款規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證?！憋@然，其中的“有重大影響”已經(jīng)表明了證人證言與定罪量刑在認識論上的特殊關(guān)聯(lián)性，因此，這里的證言都應屬于實質(zhì)證據(jù)或具體關(guān)聯(lián)的輔助證據(jù)。

出于第三種原因的法條主要是，第223條規(guī)定二審案件應當開庭審理的第一種條件，即“被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件”。對此，在理解上值得作出限定的是，除了對“認定的事實”的異議應屬于定罪量刑的構(gòu)成要件事實之外，所異議的“證據(jù)”應當屬于證明定罪量刑的實質(zhì)證據(jù)或具體關(guān)聯(lián)的輔助證據(jù)，才能認為屬于“可能影響定罪量刑的上訴案件”，應當開庭審理。如果不對證據(jù)范圍作出如此限定，就可能出現(xiàn)因關(guān)聯(lián)性不緊密的輔助證據(jù)存在異議而(要求)開庭審理的情況，造成不必要的司法資源浪費。

(二)裁判的心證模式與對應證據(jù)規(guī)則的解釋

必然性、唯一結(jié)論或“不得不相信為事實”的“事實確信”，或然性、非唯一結(jié)論或“雖不一定為真但仍愿意相信為事實”的“事實確信”，這兩種證明標準在證明方法認識論邏輯上的重要區(qū)別之二，就是：二者的判決心證模式不同。根據(jù)訴訟證明的認識論原理，如果證明標準是前一種，那么裁判的心證沒有自由，也就是說不允許裁判者作出不同于“事實本來面目”和其他人的判斷；另一方面，裁判心證也是靜態(tài)的，即一旦形成此種心證，事實的“確信”和“確信度”都不會因新證據(jù)的出現(xiàn)而改變。相反，如果證明標準是后一種，“事實確信”是否符合“事實本來面目”本身是不能完全確定的，因而可能出現(xiàn)仁者見仁、智者見智的情形，相應的，也就允許裁判者作出不同于其他人的事實認定；另一方面，心證是動態(tài)的，即事實的“確信”和“確信度”可能是臨時的，(同一個)裁判者可能因新證據(jù)的出現(xiàn)而改變。*關(guān)于兩種證明標準的心證模式的靜態(tài)性與動態(tài)性的區(qū)分，在一定程度上得益于與福建師范大學法學院劉方權(quán)教授的討論。特此致謝。不同的判決心證模式，在證據(jù)規(guī)則上的基本邏輯差異就是：其一，合議制有別。按前者，合議制必須是全票制，即只有全票通過才能認定事實。按后者，多數(shù)決制是合議制的基本形態(tài)，在特定情況下可以是全票制；對于后者，全票制有利于提高事實認定的可靠性，但并不能保證事實認定一定符合事實本身。全票制的事實認定不一定是唯一結(jié)論的“事實確信”，但唯一結(jié)論的“事實確信”必然會獲得所有裁判者的一致贊成。其二，錯案的標準有異。按前者，如果具體的事實認定不能保證一定符合事實本身，都應算錯案，這樣的判決都應視為枉法裁判，應當被撤銷或推翻。按后者，即便事實認定不一定符合事實本身，都不能視為枉法裁判意義上的錯案(法律錯誤)；如果出現(xiàn)新證據(jù)并能夠作出不同事實認定，只能視為事實錯誤意義上的錯案，在一定的情況下，可以允許撤銷判決或改變裁判。

在我國《刑事訴訟法》中，多數(shù)決合議制是由來已久的規(guī)定，但是，從證明標準的傳統(tǒng)理解來看，這種判決機制在證據(jù)規(guī)則的意義上是缺乏邏輯基礎的。正因為如此，合議制在事實問題的裁決方面一直沒有得到很好的實踐，許多實質(zhì)上的多數(shù)決在形式上被人為的改造為一種全票決(必須一致同意)。因為，當具體的證明達到了傳統(tǒng)理解的證明標準時，事實認定就不可能存在意見分歧，其必然獲得一致贊同，相反，如果存在意見分歧，即使某些裁判者能夠形成“事實確信”，但也不可能是唯一結(jié)論的“事實確信”。所以，在實踐中，常常明知事實認定不符合證明標準但要使其看起來具有合法性，也就要求合議庭所有成員的判斷應表現(xiàn)為一致結(jié)論，然而，意見分歧卻是客觀存在的，只不過是私下被“和諧”的掉了或未被公開而已。對于錯案而言，我國對事實裁判長期都沒有區(qū)分事實意義上的錯案和法律意義上的錯案；對應于證明標準的特有心證模式邏輯，二者無疑也是合一的。

在證明標準的理解發(fā)生實質(zhì)改變的情況下，對于與裁判心證模式對應的證據(jù)規(guī)則的法律解釋，主要需要明確的是：

首先，對于多數(shù)決合議制的一般規(guī)定，應當公開面對“意見分歧”，同時，按照“事實確信”多數(shù)決來落實合議制。多數(shù)決合議制的一般規(guī)定，就是第179條，即“合議庭進行評議的時候，如果意見分歧，應當按多數(shù)人的意見作出決定，但少數(shù)人的意見應當寫入筆錄。評議筆錄由合議庭的組成人員簽名?！睂Υ?，需要把握的要點是：其一，在確實是按照多數(shù)決來作出裁判的時候，應當在裁判書中公開支持者和反對者(不是反對事實裁判的理由)。按新的證明標準，存在“意見有分歧”時仍按少數(shù)服從多數(shù)的合議制作出事實認定是名正言順的。對此，我們不能遮遮掩掩，而應大膽面對。只有這樣，才能讓人們明確知道裁判的性質(zhì)，從而有利于人們進行合理的糾錯?？梢哉f，不公開具體的分歧理由，但公開不同的立場，是許多法治國家的常見做法。就此而言值得指出的是，《最高法院司法解釋》第176條所規(guī)定的“評議情況應當保密”可能是不恰當?shù)?，因為按一般的理解，“評議情況”可能同時包括理由和結(jié)論(的不同)。其二，應按照“事實確信”多數(shù)決制來落實合議制。一方面，合議庭的多數(shù)成員的判斷應當是“事實確信”，而不能是僅僅認為事實的可能性程度比其他少數(shù)成員的高；另一方面，即便在許多時候允許裁判者對于應當如何認定事實進行交流討論，但最終的“事實確信”應當是每一個裁判者的獨立判斷。按這樣的要求，可以避免完全沒有“事實確信”的疑罪從有現(xiàn)象和“一言堂”現(xiàn)象。

其次，對于應當是合議制，但并沒有明確進行法律表述的，應當進一步明確合議制的具體規(guī)則。在這方面，主要是第180條關(guān)于審判委員會的規(guī)定，即：“合議庭開庭審理并評議后，應當作出判決。對于疑難、復雜、重大的案件，合議庭認為難以作出決定的，由合議庭提請院長提交審判委員會討論決定。審判委員會的決定，合議庭應當執(zhí)行。”法律沒有表述審委會的判案機制，其實踐操作中的問題也較多，比如領導意志的“一言堂”、政策考慮代替事實判斷、以似是而非的妥協(xié)代替“事實(確信)”等。為了盡可能使審委會的判案更為合理，無疑應明確審委會判案也應該遵守前述多數(shù)決合議制的基本要義。

再次，從精細司法的角度來說，可以根據(jù)案件、程序的類型不同而將合議制分為不同的類型。從其他法治國家的經(jīng)驗來看，因案件、程序的類型的不同，合議制總體人數(shù)和“事實確信”人數(shù)比例的要求往往也有不同的類型，這使得對同樣的證明標準在把握上出現(xiàn)松緊不同的差異。依筆者看來，在我國的刑事訴訟中也可以考慮區(qū)分合議制的不同類型，比如，嚴重犯罪的案件所要求的“事實確信”人數(shù)比例可以比輕微犯罪的高，審判監(jiān)督程序所要求的“事實確信”人數(shù)比例可以比普通一審、二審的高等。第238條規(guī)定：“最高人民法院復核死刑案件，高級人民法院復核死刑緩期執(zhí)行案件，應由審判員三人組成合議庭。”如果僅從新《刑事訴訟法》來看，這里規(guī)定的合議制無疑受第179條規(guī)定的統(tǒng)轄，即可以采用多數(shù)決制進行裁判。然而，如前所述，在2010年的《死刑證據(jù)規(guī)定》中證明標準的要求為唯一結(jié)論的“事實確信”，按此，死刑的有罪裁判(不僅僅是死刑復核程序的裁判)都應當一律采用全票決制；一般說來，按特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則，《死刑證據(jù)規(guī)定》在新《刑事訴訟法》實施以后應當仍然有效，那么死刑復核程序中規(guī)定的合議制就應該采用全票決制。在死刑案件中事實認定無疑應當特別慎重，但是，要求所有的死刑判決都實現(xiàn)唯一結(jié)論的事實認定卻是不切實際的。*參見陳虎：“提高死刑案件證明標準——一個似是而非的命題”，《中外法學》2010年第3期。不過，雖然不應該對死刑判決設定一種特殊的證明標準，但慎重起見，我們?nèi)匀豢梢詾樵摌藴实膶嵺`操作設置一種特殊的表決制，這就是，要求死刑復核程序中的合議制應是全票表決制，甚至是要求其他程序的死刑判決也應是全票表決制。

最后，對于判決的正確與錯誤，應當作出新的理解。第225條規(guī)定：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：①原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)模瑧敳枚g回上訴或者抗訴，維持原判；②原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，應當改判；③原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！睂τ谄渲械氖聦嵅门性瓌t，需要把握的要點是：所謂原判決認定事實“正確”、“沒有錯誤”或“不清楚”、“證據(jù)不足”，在舊法中都是完全以客觀事實為標準，但在新法中則要受合法自由心證的一定限制。這就是，如果一審判決是按“事實確信”多數(shù)決作出的事實認定，那么在沒有新證據(jù)的情況下即使二審法院的審判人員有不同的心證，這時也不能認為一審判決在法律意義上為錯誤或事實不清、證據(jù)不足，這種情況不應允許事實改判；雖然沒有新證據(jù)，但一審裁判的自由心證明顯違背情理甚至是客觀事實，原判決應視為法律意義上的錯誤或事實不清、證據(jù)不足，這種情況無疑應該改判；如果一審判決是按“事實確信”多數(shù)決作出的事實認定，在有新證據(jù)的情況下二審法院的審判人員有不同的心證，這時只能認為一審判決為事實意義上(而非法律意義上)的錯誤或事實不清、證據(jù)不足，這種情況在我國當前可以允許改判，但有必要進行一定的限制。

第242條規(guī)定的是再審程序的啟動條件，其與舊法相比有一定的變化，但是舊法中規(guī)定的“據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分或者證明案件事實的主要證據(jù)之間存在矛盾的”這種條件仍然得以保留。需要明確的是，隨著證明標準的變化，對此也應作出新的理解，這就是：在舊法中，因為唯一結(jié)論的“事實確信”這種證明標準不承認裁判者在事實認定上有自由心證的權(quán)力，所以是否符合前述再審條件比較好判斷，而且應該有統(tǒng)一的認識。在新法中，按或然性的“事實確信”這種證明標準進行裁判，事實認定不一定會得到其他人的認同，也就是說，在這種情況下，在裁判者看來不符合前述再審條件，但在其他人看來卻可能符合這種條件。毫無疑問，合法的自由心證權(quán)力是應當?shù)玫奖Ｗo的，所以一般應將合法自由心證的事實裁判排除在前述再審條件之外。為此，筆者建議對前述再審條件進行一定的限制，即限定為：據(jù)以定罪量刑的證據(jù)明顯不確實、不充分，或者證明案件事實的主要證據(jù)之間存在明顯矛盾的。

(三)證據(jù)范圍類型和裁判心證模式的波及效應與證據(jù)規(guī)則解釋

證明標準的改變所導致的證據(jù)范圍類型和裁判心證模式的變化，不僅會影響與其直接對應的證據(jù)規(guī)則，還會產(chǎn)生波及效應——對其他證據(jù)規(guī)則產(chǎn)生間接影響。前者的波及效應主要是，會使證據(jù)調(diào)查方法等規(guī)則的內(nèi)涵產(chǎn)生變化；后者的波及效應主要是，會使偵查機關(guān)和審查起訴機關(guān)的職權(quán)行為的證明(證據(jù))標準規(guī)則、程序選擇的證據(jù)標準、證明責任規(guī)則等的內(nèi)涵產(chǎn)生變化。

證據(jù)范圍的變化對于證據(jù)調(diào)查方法規(guī)則的內(nèi)涵所產(chǎn)生的波及效應就是：按照唯一結(jié)論的“事實確信”標準，證據(jù)調(diào)查方法的規(guī)范要求一般都是采取所謂“印證”*參見龍宗智：“印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式”，《法學研究》2004年第2期。值得指出的是，許多學者用“印證”來概括我國刑事證明模式，是不恰當?shù)?；對此，筆者將另文論述。或“客觀證明”*參見周洪波：“客觀證明與情理推斷——訴訟證明標準視野中的證明方法比較”，《江海學刊》2006年第2期；周洪波：“比較法視野中的刑事證明方法與程序”，《法學家》2010年第5期。的模式(盡管實踐中常常并不如此)，在本質(zhì)上，就是要求在證明己方事實主張時，應以實質(zhì)證據(jù)來進行相互的佐證或印證；在反駁對方事實主張時，應指出對方的佐證或印證存在缺陷，或是提出相反的事實主張并以實質(zhì)證據(jù)來證明之。按照或然性“事實確信”證明標準，證據(jù)調(diào)查方法的規(guī)則是，除了允許用前述方法來證明之外，還可以在證明事實主張時，用輔助證據(jù)來強化或弱化實質(zhì)證據(jù)的證明力。

這種變化在人證(包括我國的證人、證明偵查情況的警察、鑒定人、專家輔助人等)調(diào)查方法上的典型表現(xiàn)就是：在前者，不能利用人證的舉證表現(xiàn)和品格、先前行為等，而在后者則不然。對此，需要進行特別說明的是第57條和第58條。第57條規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明?，F(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應當出庭?！睂τ诔鐾フf明的“情況”，在實踐中常常找不到相反的實質(zhì)證據(jù)來進行反駁，因而其往往淪為偵查人員對合法性的“自說自話”。造成“出庭說明情況”走過場，在一定程度上與傳統(tǒng)理解的證明標準所要求的證明方法有關(guān)。在證明標準發(fā)生實質(zhì)改變之后，應當明確允許以作證人的舉證表現(xiàn)和品格、先前行為等來攻擊其言詞內(nèi)容的真實性。第59條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)?！逼渲械摹百|(zhì)證”，都應該是允許認作證人的舉證表現(xiàn)和品格、先前行為等來判斷言詞內(nèi)容的真實性。

裁判心證模式的變化對于證據(jù)規(guī)則的內(nèi)涵所產(chǎn)生的波及效應，需要說明的主要是：第一，偵查人員強制犯罪嫌疑人(重新)如實陳述的證明標準。第118條規(guī)定：“……犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定?！币?guī)定犯罪嫌疑人在偵查訊問中有如實回答的義務，這是新法對舊法的繼承，對此，理論上多有詬病，即認為這不僅容易導致刑訊逼供，而且與新法第50條規(guī)定的“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”相沖突。在筆者看來，對于既成的法律事實，我們不能一味的批評，最為要緊的是如何對“如實陳述”中的關(guān)鍵詞“如實”進行合理解釋，從而為減少不當強制訊問提供技術(shù)支持。

對此，應當把握的要點是：其一，所謂“如實回答”、“如實供述”或相反情形，根據(jù)前面對事實確信的解析，不難得知它們都有兩種性質(zhì)的不同判斷。即一種是確信犯罪嫌疑人是或不是如實回答或供述而且這種確信一定是正確的，但另一種確信卻不一定是正確的；對于不同性質(zhì)的判斷，偵查人員的程序權(quán)力應當是不一樣的。當偵查人員認為犯罪嫌疑人沒有如實回答或供述，如果這種判斷屬于前一種確信，偵查人員有權(quán)責令犯罪嫌疑人就原來提出的問題重新回答；如果是后一種確信，偵查人員則沒有權(quán)力要求嫌疑人重新回答，原來回答是否屬實及其法律后果只能留待審判時由裁判者裁決，因為這種情況由裁判者來判斷更符合程序公正的原理。在司法實踐中，許多冤假錯案，實際上就是在后一種確信的情況下，偵查人員以刑訊逼供等非法方法強迫犯罪嫌疑人作出有罪供述導致的后果。其二，基于特定的理解和司法解釋方法，強制訊問與反對強迫證實自己有罪這兩種規(guī)定在一定程度上是可以“和平共處”的。其他許多法治國家因規(guī)定了沉默權(quán)或反對強迫自證其罪權(quán)，而沒有規(guī)定犯罪嫌疑人的如實陳述義務，由此，我國許多學者認為，該條與第50條之間是無法協(xié)調(diào)的，然而這種觀念并不完全正確。沉默權(quán)與如實回答義務之間肯定是不能共存的，但反對強迫自證其罪與如實回答義務之間是否能夠共存，關(guān)鍵是要看如何理解(不正當?shù)?“強迫”。*參見周洪波：“沉默權(quán)問題：超越兩種理路之新說”，《法律科學》2003年第5期。在其他法治國家，對于刑事審訊中的“強迫”的理解在歷史上也幾經(jīng)變化，而且在沒有較好的律師辯護的情況下，如果把反對強迫自證其罪理解為犯罪嫌疑人和被告人的沉默權(quán)，這對犯罪嫌疑人和被告人也是極為不利的，其沉默的后果是使其失去了自我辯護的機會。*參見(美)蘭博約：《對抗式刑事審判的起源》，王志強譯，復旦大學出版社2010年版，頁 274-279。即便在有沉默權(quán)的國家，犯罪嫌疑人、被告人往往也不具有完全的陳述自由，因為在許多時候，尤其是在其被認為需要承擔提出證明責任的時候，其沉默會遭致不利的評論或推論。另外，其他法治國家在許多法律領域，也“強迫”人們承擔在事實面前的誠實義務?；谟蛲獾慕?jīng)驗和我國的國情，可以認為，新法的第50條和第118條的并存既可以合乎邏輯，也具有相當?shù)恼斝浴?/p>

為此，需要的特定理解和司法解釋是：①在第50條中，可以將“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”理解為“不得強迫”的“定語”。這意味著，法律上反對的是以刑訊逼供等特定的非法方法來強迫犯罪嫌疑人回答提問，那么，第118條規(guī)定的如實回答義務在邏輯上就說得通，因為該條要求的是在事實面前的誠實義務——這是事實構(gòu)成的“強迫”，而不是特定的訊問方法構(gòu)成的“強迫”。當前我國律師辯護的實際狀況較不理想，犯罪嫌疑人需要積極進行自我辯護，在這種情況下，如實回答義務對于犯罪嫌疑人的強迫性并不是太明顯的，因而這種義務實際上就不會有太大的(不)正當性問題。②違反如實回答或供述義務的法律后果，不是體現(xiàn)在偵查中，而是在判決時。按法律的規(guī)定，只要是屬于與案件有關(guān)的訊問，犯罪嫌疑人都應當回答，并如實回答，但實際上，如前所述，犯罪嫌疑人不回答或者進行虛假陳述時，偵查人員也沒有合法的方法強制其開口說話或重新誠實說話，在此意義上，如實回答或供述的義務性就沒有體現(xiàn)出來。為了使義務規(guī)定有實際意義，需要在判決時考慮：當裁判者認為犯罪嫌疑人在偵查中違反了如實回答義務時，在犯罪事實認定上，不能直接將其作為認定犯罪的證據(jù)，但可以作為不利于其法庭陳述誠實性的證據(jù)；在量刑上，應將義務違反作為不利評價的情節(jié)。另外，對于是否如實回答了有關(guān)問題的訊問，在判斷上是否行使了自由裁量權(quán)，在不利評價的嚴厲性上也應當要有所區(qū)別；一般來說，沒有行使自由裁量權(quán)的不利評價的嚴厲性應強于使用了自由裁量權(quán)的情況。

第二，偵查終結(jié)建議起訴和起訴的證明標準。關(guān)于偵查終結(jié)建議起訴的證明標準，第160條規(guī)定的是“公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，并且寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定；同時將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師?！边@里的“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”，與定罪量刑證明標準的表述沒有實質(zhì)的區(qū)別，但是因為后者的實質(zhì)理解發(fā)生了變化，所以對其理解也應與舊法要有所區(qū)別。一方面，偵查終結(jié)建議起訴的證據(jù)標準在實質(zhì)上也應取或然性“事實確信”之意；因為這種“事實確信”往往出現(xiàn)因人而異的判斷，所以，在對于偵查終結(jié)的證據(jù)標準，應明確判斷主體。從第160條的表述來看，判斷主體似乎還沒有得到明確。在司法(解釋)中，應當明確判斷主體為公安機關(guān)等偵查主體。另一方面，較之于裁判者，偵查主體對“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”的把握應適當寬松一些。這樣，才能保證合理的定罪率。相反，如果標準掌握較嚴，可能出現(xiàn)偵查人員將自己沒有形成“事實確信”但起訴者或裁判者能夠形成“事實確信”的案件無法移送到后面的訴訟，從而使本可以起訴或定罪的案件無法被起訴或定罪。從其他法治國家的法律規(guī)定和實踐來看，在偵查終結(jié)時，偵查人員不能僅僅在乎自己能否形成犯罪事實確信，更要預測在起訴和定罪的可能性，對于那種犯罪事實確信不強甚至不能確信但預測具有較大定罪可能性的案件，也應移送后續(xù)的程序。

與起訴標準有關(guān)的法條是第171條、第172條。第171條規(guī)定：“……對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定?！钡?72條規(guī)定：“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院?！边@些規(guī)定主要是審查起訴后如何決定的證據(jù)規(guī)則，對此，需要把握的要點是：在理解上，起訴決定證據(jù)標準與偵查終結(jié)證據(jù)標準應當一樣，區(qū)別只在于二者的判斷主體不同而已，即不僅“犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分”應該在一種弱意義上來理解(“證據(jù)不足”也按此反面來理解)，而且在標準把握上也應當比定罪標準寬松——因為其他法治國家的起訴證據(jù)標準常表述為“定罪的可能性”，也要低于定罪標準。*參見孫長永：“提起公訴的證據(jù)標準及其司法審查比較研究”，《中國法學》2001年第4期。

第三，選擇簡易程序的證據(jù)標準。第208條是關(guān)于適用簡易程序條件的證據(jù)規(guī)則，該條規(guī)定：“基層人民法院管轄的案件，符合下列條件的，可以適用簡易程序?qū)徟校孩侔讣聦嵡宄?，證據(jù)充分的；②被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的；③被告人對適用簡易程序沒有異議的。人民檢察院在提起公訴的時候，可以建議人民法院適用簡易程序?！边m用簡易程序應當同時滿足三個條件還是只滿足其中一個條件即可，這在法律表述上是不太清楚的。不過，從《最高法院司法解釋》第289條的表述(“基層人民法院受理公訴案件后，經(jīng)審查認為案件事實清楚、證據(jù)充分的，在將起訴書副本送達被告人時，應當詢問被告人對指控的犯罪事實的意見，告知其適用簡易程序的法律規(guī)定。被告人對指控的犯罪事實沒有異議并同意適用簡易程序的，可以決定適用簡易程序，并在開庭前通知人民檢察院和辯護人。對人民檢察院建議適用簡易程序?qū)徖淼陌讣勒涨翱畹囊?guī)定處理；不符合簡易程序適用條件的，應當通知人民檢察院。”)來看，應是前者。需要注意的是，法院認為“案件事實清楚，證據(jù)充分的”，不一定就是必然真實的，也就是說其也有真實的強弱兩意，即便這里加上了“被告人承認自己所犯罪行，對指控犯罪事實沒有異議的”的限定，也仍然如此。因為，有此限定，盡管在多數(shù)情況下，指控的犯罪事實一定符合客觀實際情況，但從證明邏輯上來說，也可能存在被告人替人受過或是掩蓋真正更為嚴重的罪行等情形。就此而言，這里值得進一步追究的是，由于被告人在簡易審判程序中的程序權(quán)利較普通審判程序中的更少，我們是否需要對作為簡易程序適用條件之一的“案件事實清楚，證據(jù)充分的”之意涵作出一定的限定，即是否需要限定為其強意呢？從訴訟法理來說，允許有罪判決的事實基礎之強弱與當事人程序權(quán)利的大小之間一般構(gòu)成一定的反向關(guān)系，具體而言就是：前者越強，一般可以對當事人程序權(quán)利進行許多限制；反之，則一般應給予當事人較多的程序權(quán)利保障。在筆者看來，關(guān)于簡易程序的適用條件，在舊法典未出現(xiàn)新法典的后面兩個條件限制的時候，作出前述限定是必要的，但在新法典中卻不必作出這種限定。也就是說，在新法中，“案件事實清楚，證據(jù)充分的”之強弱兩意的兩種情況均可適用簡易程序；不過，證據(jù)標準是一種最低要求，作為適用簡易程序的證據(jù)標準應是其弱意。因為，盡管被告人在簡易審判程序中的程序權(quán)利較于普通審判程序中的少，但適用簡易程序的后兩個條件可以對滿足前一條件的案件起到重要的過濾作用，即法院認為“案件事實清楚，證據(jù)充分的”，無論是真實的強意還是弱意的案件，都有部分案件不能進入簡易程序，尤其是后一類案件中“案件事實清楚，證據(jù)充分的”心證較弱、出錯風險較高的案件不容易進入簡易程序。所以即便是“案件事實清楚，證據(jù)充分的”之弱意(真實)的案件，在經(jīng)過被告人認罪和同意適用簡易程序的條件過濾之后進入簡易程序，所做出的犯罪認定出錯的風險性也較小，被告人對有罪判決的認同性也會較強。

第四，證明責任規(guī)則。與此有關(guān)的法條主要是第49條、第56條和第57條。第49條規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔?！钡?6條第二款規(guī)定：“……申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應當提供相關(guān)線索或者材料?！钡?7條第一款規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明?！标P(guān)于證明責任的規(guī)定在舊法中是沒有的，這是新法增加的規(guī)定。這種變化無疑具有重大的進步意義，但是規(guī)定還有很多粗糙和不足之處。證明責任與證明標準是有重要關(guān)聯(lián)的，對此，學界多有忽視。如果將這些規(guī)定與定罪證明標準的變革關(guān)聯(lián)起來，特別值得重視的是需要對證明責任進行細分。在理論上，證明責任有許多區(qū)分方法，其中，有一種區(qū)分方法是將證明責任分為勸說責任和提出證據(jù)責任。*參見(日)田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，頁226-227。按筆者的理解，前者為承擔該責任的一方最終需要說服裁判者其證明達到了證明標準的要求否則將承擔敗訴后果的責任，后者為設置爭點或提出合理懷疑，否則對方主張會面臨被裁判者接受的不利后果的責任。根據(jù)這里的區(qū)分，第49條中的“舉證責任”和第57條中的“應當對證據(jù)收集的合法性加以證明”應當定位為一種說服責任，第56條中的“應當提供相關(guān)線索或者材料”實際上就是一種提出證據(jù)責任。必須注意的是，第56條規(guī)定的提出證據(jù)責任只有在定罪證明標準以及證據(jù)合法性的證明標準為非唯一結(jié)論的“事實確信”的語境中才有正當性和認識論的合理性。因為：如果法律規(guī)定的證明標準是要求達到唯一結(jié)論的“事實確信”，被告人是不承擔提出證據(jù)責任的，其只需要分析和指出對方的證據(jù)沒有形成唯一結(jié)論的證明就可以了，按有學者的說法，只需要進行消極辯護而無需積極辯護；*參見田文昌、陳瑞華：《刑事辯護的中國經(jīng)驗》，北京大學出版社2012年版，頁59。如果證明標準是一種或然性的“事實確信”，那么被告人在許多情況下僅僅進行消極辯護是不夠的，需要進行積極辯護才可能會被裁判者視為提出了合理懷疑。這就是，當裁判者在訴訟證明過程中根據(jù)控方證據(jù)認為能夠推定或推論形成“事實確信”，*參見(日)田口守一，見前注〔43〕，頁228-229?；蚴钦J為形成“表見證明”(根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)看起來所證事實應該是成立的)時，*參見(英)理查德·梅：《刑事證據(jù)》，王麗等譯，法律出版社2007年版，頁72-76。被告人就需要履行提出證據(jù)的責任來設置爭點。在證明標準改變以后，讓被告方承擔提出證據(jù)責任在很多情況下都會成為一種需求。為了使這種責任承擔具有合理性，需要通過司法解釋對此作出進一步的細化規(guī)定。不過，由于我國對證明責任的理論研究還很薄弱，在這方面的“法律”推展還需謹慎而行。

三、 余 論

在行文結(jié)束之際，想說一些“延展性”的話題：第一，在我國法制體系初步成型之后，如何加強法律的實效性已成為共同關(guān)注的核心焦點，對于新《刑事訴訟法》的有效實施來說，法解釋學應大有作為，大力倡之。對于法律實效性問題，大致可以分為兩種思路：一種是“內(nèi)在思路”，即法律解釋學。這種思路是從法律本身的表述是否合理和條文之間的邏輯是否順暢、匹配等來思考法律實效性的障礙和解決方法；另一種是“外部思路”，即主要是著眼于從法律所賴以生存的社會、政治等外部環(huán)境來思考法律實效性的障礙和解決之道，這種思路在分析問題時往往屬于法社會學、法政治學等的研究，在解決之道上多屬立法論。比較而言，后一種思路更為流行，但在筆者看來尤應重視前一種思路。因為一方面，在一定意義上可以說，法解釋學是法學研究的基本功或“內(nèi)功”，其比法社會學、法政治學和立法論等具有思路上的優(yōu)先性。法解釋學的優(yōu)先性在于，如果沒有好的法解釋學，使法律表述及其理解具有較強的合理性(科學性)，使法語明白曉暢、法條之間邏輯融貫，再好的外部環(huán)境都無法使法律能夠有效行動起來，而且可能導致從法社會學和法政治學等角度的“外部觀察”出現(xiàn)問題的錯誤歸因，即將具體、微觀的內(nèi)在原因歸為抽象、大而無當?shù)耐庠谠?；立法論的解決之道也只有在解釋論“用盡”之后才能被派上用場。可以說，我國刑事訴訟法的實效性不強的許多原因都是法語表述不清(當然，法語清晰常常是有限度的，其多義、歧義不見得全是壞事)、*參見(美)德博拉·斯通：《政策悖論——政治決策中的藝術(shù)》(修訂版)，顧建光譯，中國人民大學出版社版2006年版，頁164-169。理解混亂和法條之間的邏輯矛盾所致。另一方面，法解釋學(尤其是體系解釋)在我國刑事訴訟法學界沒有得到足夠的重視，解釋功夫還較差，因而，需要在此方面多多用功。好的法解釋學，不能受到傳統(tǒng)訴訟法學的學科規(guī)限——將一種抽象的程序公正邏輯作為“通吃”的解釋工具，而是應當認真對待法律解釋的復雜性，從哲學、社會學、政治學、經(jīng)濟學等其他社會科學中去汲取養(yǎng)分，尋找更多的解釋工具。

第二，筆者對本文的“語義解釋”和“體系解釋”的意義有不同的期待。通過語義解釋，期望能夠使人們對證明標準表述之實質(zhì)的理解走出紛爭，形成基本的共識，不再糾纏于此問題。這不僅有利于使司法實踐獲得明確統(tǒng)一的指南，而且有利于使我們將精力投入其他更需用功之問題的研究。一般說來，要對某一個問題“蓋棺定論”并不是件易事，更何況不僅我國學界認為證明標準的問題較難，西方學界也常常認為如何解釋“排除合理懷疑”等是一件極難的事情。但是，對于法律證明標準這種實踐性極強、與生活密切相關(guān)、攸關(guān)社會秩序和個人權(quán)利的語詞來說，我們必須對其實質(zhì)形成共識，而且它所涉及的認識論主要是一種具有較多“硬通貨”特色的常識觀念和科學觀念，而不涉及什么特別高妙難解的哲學認識論，因而也應該較為容易形成共識。我國學界把這個問題搞得很復雜混亂，大多是因為將一些一知半解的、無關(guān)的哲學話語扯了進來，而不是問題本身復雜難解。*參見周洪波，見前注〔17〕。在域外學界，所謂證明標準表述的解釋困難，實際上也只是在“言傳”的層面，而不在“意會”的層面。值得我們大力用功的是如何在體系解釋上打通證據(jù)規(guī)則之間的認識論的融貫性邏輯關(guān)節(jié)和拿捏政策平衡，因此，我想這里的期待應該不是什么理論狂妄和不切實際的奢望。對于本文在體系解釋方面所作的努力，期望其帶來的益處不局限于現(xiàn)成的說法，更在于能夠成為一種研究方向的重要起點和線索。