強(qiáng)制締約制度重思

摘 ? ? ?要：強(qiáng)制締約是合同法上的一項(xiàng)重要制度，對(duì)于強(qiáng)制締約，通常從合同自由的限制視角進(jìn)行理解。強(qiáng)制締約在限制一方當(dāng)事人締約自由的同時(shí)，也擴(kuò)張了另一方當(dāng)事人的締約自由，在此視角下，強(qiáng)制締約的邊界得以厘清。本文依據(jù)締約義務(wù)主體的不同，對(duì)強(qiáng)制締約的類型進(jìn)行了重新劃分。

關(guān) ?鍵 ?詞：強(qiáng)制締約;契約自由;命令締約;強(qiáng)制要約

中圖分類號(hào)：D923.6 ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ?文章編號(hào)：1007-8207（2015）03-0114-07

收稿日期：2014-12-12

作者簡介：賈翱（1981—），男，吉林四平人，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向?yàn)楣痉▽W(xué)、民商法學(xué)。

強(qiáng)制締約是合同法上的一項(xiàng)重要制度，我國1999年的合同法中已有相關(guān)制度。在司法實(shí)踐中，也有一定的強(qiáng)制締約司法判例，而且在社會(huì)亦有增強(qiáng)強(qiáng)制締約適用場合的呼聲。但是對(duì)強(qiáng)制締約制度的理論基礎(chǔ)、內(nèi)涵、范圍乃至類型等關(guān)鍵問題的研究上學(xué)界仍然存在分歧。在立法上僅有零散規(guī)定，并未形成統(tǒng)一的規(guī)則。在司法實(shí)踐中，雖然出現(xiàn)了一定的司法判決，但是判決依據(jù)和結(jié)果并不統(tǒng)一。因此，對(duì)強(qiáng)制締約制度的探討有其實(shí)益。

一、強(qiáng)制締約與契約自由的擴(kuò)張

何謂強(qiáng)制締約？強(qiáng)制與締約兩者之間是否本身就存在著不可調(diào)和的矛盾？有學(xué)者針對(duì)強(qiáng)制締約提出了一個(gè)帶有根本性的問題：“締約只能通過合意，在強(qiáng)制情況下不可能成立有效的合同，換言之，合同是不能夠通過強(qiáng)制方式達(dá)成的，如果必須承擔(dān)實(shí)際上的事實(shí)履行義務(wù)，則可以由法律直接作出規(guī)定?！盵1]對(duì)于強(qiáng)制締約與契約自由的關(guān)系，一般的研究者皆認(rèn)為，強(qiáng)制締約是對(duì)契約自由的一種限制。例如，我國臺(tái)灣著名學(xué)者王澤鑒認(rèn)為：“就一般原則而言，此種締約自由或相對(duì)人選擇自由，確屬合理而必要。惟倘不加任何限制，難免構(gòu)成自由的濫用，因而產(chǎn)生強(qiáng)制締約制度?！盵2]德國學(xué)者梅迪庫斯認(rèn)為：“如果有人被強(qiáng)迫訂立合同，那么這就是對(duì)合同自由的最大限度的干預(yù)”。強(qiáng)制締約常在契約自由被限制的大框架下予以討論。同時(shí)，這種視角自然而然地延伸出“強(qiáng)制締約義務(wù)”的概念。也就形成了“契約自由的限制——強(qiáng)制締約義務(wù)”的進(jìn)路。例如，有學(xué)者認(rèn)為，所謂強(qiáng)制締約，是“市場中的商品或者服務(wù)提供人，基于社會(huì)保障、維護(hù)市場開放和良性競爭秩序、保護(hù)消費(fèi)者和人格平等原則而負(fù)擔(dān)必須與交易相對(duì)人訂立合同的義務(wù)?！盵3]

然而，這種從契約自由的限制到強(qiáng)制締約義務(wù)的理論進(jìn)路有其不可克服的弊端，第一，這種從對(duì)契約自由的限制并尋求其正當(dāng)性的視角并沒有能夠回答上述學(xué)者提出的問題，強(qiáng)制締約的存在意義不能在對(duì)契約自由的限制中找到答案。第二，這種觀點(diǎn)自身也存在著邏輯上的矛盾。締約一般需要經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段，如果我們將要約和承諾過程中可能受到的強(qiáng)制進(jìn)行分析，至少可以得到四種類型：第一種是強(qiáng)制要約，強(qiáng)制承諾;第二種是強(qiáng)制要約，任意承諾;第三種是任意要約，強(qiáng)制承諾;第四種是任意要約，任意承諾。在上述四種方式中，強(qiáng)制締約常常指的是第三種情形。而與之相比，第一種情形無疑更加具有強(qiáng)制性。①但無論如何，上述方式都意在促成合同的訂立，如果我們把反對(duì)的情形考慮進(jìn)去，至少還有第五種：禁止要約，同時(shí)禁止承諾，即禁止締約。②則存在更嚴(yán)重的對(duì)契約自由的限制情形。如果在解釋上，將第一種情形也包含在強(qiáng)制締約的框架之下，梅迪庫斯的論斷仍然成立。但問題在于，這種理論上的解釋是否存在意義，因?yàn)榈谝环N情形已經(jīng)嚴(yán)重偏離了合同法的框架，在成熟的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中發(fā)生的可能性也變得越來越少，其基本理念已經(jīng)偏離了合同法的規(guī)制范圍。但是第三種強(qiáng)制締約情形則與此不同，在合同法中取得了越來越重要的地位，甚至變得常見。兩者在合同法中的這種差異，說明兩者之間存在重要的差別，將兩者放在一個(gè)上位概念下進(jìn)行討論是否具有合理性？第三，這種以義務(wù)為本位的理論與當(dāng)代社會(huì)權(quán)利本位的理念不符，同時(shí)理論自身也沒有回答義務(wù)所指向的對(duì)象。

事實(shí)上，如果我們能夠跳出契約自由的限制這一視角，脫離由契約自由的限制到強(qiáng)制締約義務(wù)的進(jìn)路，這一問題可能尋得答案。強(qiáng)制締約在合同法中為什么會(huì)存在？筆者認(rèn)為，其原因在于強(qiáng)制締約并沒有取消合同自由，契約是雙方或多方參與，其中一方受到的強(qiáng)制并未取消契約自由。在很多情況下，契約自由受到更大程度的限制，很難說強(qiáng)制締約是一種最高限度的干預(yù)。例如在命令締約的場合，雙方當(dāng)事人均無選擇對(duì)方當(dāng)事人的自由。在強(qiáng)制締約的場合，一方當(dāng)事人的締約自由在受到限制的同時(shí)，另一方當(dāng)事人的締約自由就會(huì)得到極大的擴(kuò)張。

將強(qiáng)制締約的理論基礎(chǔ)界定為合同自由的擴(kuò)張，并形成“契約自由的擴(kuò)張——強(qiáng)制締約權(quán)”的進(jìn)路，主要有以下三點(diǎn)價(jià)值。

第一，明確強(qiáng)制締約制度的理據(jù)。合同自由是合同法的靈魂，在強(qiáng)制締約制度中，一方當(dāng)事人的契約自由得到了極大的擴(kuò)張。這種擴(kuò)張?jiān)诂F(xiàn)代工業(yè)社會(huì)使貧富差距加深，締約主體在事實(shí)上不平等的特定情境下獲得了正當(dāng)性。也因這種對(duì)自由的擴(kuò)張與合同法的自由精神相互契合，從而在合同法中找到了自己的位置。如果完全地否定這種自由（如命令締約），則難逃式微的命運(yùn)，或者本就不與合同法相容。因此，我們?cè)诶斫鈴?qiáng)制締約的時(shí)候應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，強(qiáng)制締約之所以受到重視，并不是因?yàn)樗拗屏撕贤淖杂?，而恰恰在于它擴(kuò)張了自由。限制與擴(kuò)張是相對(duì)的，同時(shí)限制又是為擴(kuò)張服務(wù)的。

第二，增強(qiáng)強(qiáng)制締約制度的適用。一般認(rèn)為，在強(qiáng)制締約中，一方當(dāng)事人負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)。這種義務(wù)在某種條件下可以豁免。[4]首先，義務(wù)是與權(quán)力相對(duì)應(yīng)的，既然存在強(qiáng)制締約義務(wù)，那么對(duì)另一方當(dāng)事人則意味著存在強(qiáng)制締約權(quán)。如果說強(qiáng)制締約義務(wù)意味著合同自由的限制，那么強(qiáng)制締約權(quán)則意味著合同自由的擴(kuò)張。其次，現(xiàn)代社會(huì)是權(quán)利本位的，權(quán)利概念是更根本的概念。[5]強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制締約權(quán)有利于權(quán)利人行使權(quán)利，從而通過權(quán)利——利益機(jī)制使強(qiáng)制締約制度得到更好的適用。再次，強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制締約權(quán)也有利于保護(hù)義務(wù)主體的利益。強(qiáng)制締約權(quán)利能夠明確義務(wù)主體的義務(wù)所指向的對(duì)象。這種締約義務(wù)并非是一種絕對(duì)的義務(wù)，而是對(duì)權(quán)利主體的義務(wù)。如果權(quán)利主體沒有追究義務(wù)主體的責(zé)任，那么義務(wù)主體也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)檫@種義務(wù)本身就是一種對(duì)于契約自由的限制。

第三，厘清強(qiáng)制締約制度的邊界。關(guān)于強(qiáng)制締約與命令締約，以及強(qiáng)制締約與強(qiáng)制要約之關(guān)系，學(xué)界仍存在爭論。在契約自由的限制視角下，三者的關(guān)系不易理清，但在契約自由擴(kuò)張的視角下，則容易看清問題的本質(zhì)。強(qiáng)制締約在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為強(qiáng)制承諾（也有學(xué)者認(rèn)為存在強(qiáng)制要約，但筆者認(rèn)為強(qiáng)制要約并非強(qiáng)制締約的應(yīng)有之意）。所謂命令締約并非強(qiáng)制締約的范疇，兩者之所以存在重大的功能上和地位上的差別，在于兩者在不同的制度構(gòu)造中所蘊(yùn)含的對(duì)合同自由這一合同法靈魂的區(qū)別對(duì)待。

這種一方當(dāng)事人自由的極大擴(kuò)張，似乎犧牲了另一方當(dāng)事人的自由。但如果結(jié)合強(qiáng)制締約適用的情形考察，這種擴(kuò)張并未造成契約訂立過程中的不平等，而恰恰是對(duì)已經(jīng)傾斜的、被濫用的自由的一種矯正。

二、命令締約

對(duì)于命令締約是否屬于強(qiáng)制締約的范疇，學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)各有不同，可以分為支持說和反對(duì)說。一種觀點(diǎn)認(rèn)為命令締約也屬于強(qiáng)制締約，并提出了若干理由進(jìn)行論證。其一，命令契約通常是依據(jù)政府的行政命令而產(chǎn)生，在此情形下，行政命令屬于公法上的行政行為。但是，義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)是行政行為，并不表示義務(wù)人之間成立的法律關(guān)系是行政法律關(guān)系。命令契約的實(shí)質(zhì)是以公法上的行政行為為依據(jù)而形成的私法上的契約關(guān)系。其二，既然命令契約仍然是契約，而契約在本質(zhì)上是以意思表示為要素，并依意思表示的內(nèi)容而設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律行為，那么，如果沒有意思表示，又何來契約？因此，在政府行為取代當(dāng)事人的意思表示的情況下，或者說當(dāng)事人之間的合意絕對(duì)消滅的情況下，不可能產(chǎn)生私法上的契約關(guān)系。實(shí)際上，在命令契約中負(fù)有締約義務(wù)的雙方，仍然可以對(duì)標(biāo)的的價(jià)格、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式等進(jìn)行磋商。其三，與一般的強(qiáng)制締約相比，命令契約的特點(diǎn)在于法律對(duì)雙方都課以強(qiáng)制締約的義務(wù)。這與通常情況下強(qiáng)制締約僅僅是對(duì)某一個(gè)民事主體施加強(qiáng)制要約的義務(wù)或者強(qiáng)制承諾的義務(wù)顯然不同。從這個(gè)意義上講，命令契約是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的最高形式，但這并不能成為否認(rèn)命令契約屬于強(qiáng)制締約的理由。[6]

另一種觀點(diǎn)則反對(duì)將命令契約歸入強(qiáng)制締約的范疇，認(rèn)為兩者之間存在差異。強(qiáng)制締約與命令契約的差異主要體現(xiàn)在：在強(qiáng)制締約的場合，雖然法律課以受要約人以承諾的義務(wù)從而使當(dāng)事人的合同自由受到限制，但是，另一方當(dāng)事人卻仍然享有要約自由，究有締約的意思存在，而在命令契約的場合，則不問當(dāng)事人雙方是否有締約的意思，國家機(jī)關(guān)依其法律關(guān)系之形成行為，使私人之間發(fā)生與成立契約同樣的法律關(guān)系。因此，雖然兩者都體現(xiàn)了國家對(duì)自治的管制，但是命令契約被認(rèn)為是統(tǒng)制契約自由之最高法律形式，把交易在國民生活秩序之下組織化之最高契約形態(tài)。更有學(xué)者認(rèn)為，命令契約因非以當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)，已失契約之真正意義。[7]

根據(jù)德國法學(xué)家的經(jīng)典定義，強(qiáng)制締約是指根據(jù)法律制度規(guī)范及其解釋，為一個(gè)受益人的合法權(quán)益，在無權(quán)利主體意思拘束的情況下，使一個(gè)權(quán)利主體負(fù)擔(dān)與該受益人簽訂具有特定內(nèi)容或者應(yīng)有中立方指定內(nèi)容的合同的義務(wù)。[8]該定義也得到了我國法學(xué)家的贊同。[9]根據(jù)該定義，在合同的雙方當(dāng)事人中，負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)的是合同的一方當(dāng)事人，而他之所以負(fù)有這種締約義務(wù)，是為了另一方當(dāng)事人的利益。換句話說，合同法中的強(qiáng)制締約所實(shí)現(xiàn)的是單方強(qiáng)制，雙方強(qiáng)制不屬于強(qiáng)制締約的范疇。命令締約并非是完全地取消了合同自由。假設(shè)命令者指定了合同當(dāng)事人，而沒有對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制，在這種情況下，雙方當(dāng)事人仍需對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，雙方的權(quán)利義務(wù)仍有借助于合同法的可能。在這種情況下，認(rèn)為命令締約是一種強(qiáng)制締約似乎并無不可，這只是一個(gè)法律解釋問題。但命令締約和強(qiáng)制締約有本質(zhì)的區(qū)別。在命令締約的情況下，雙方當(dāng)事人只負(fù)有義務(wù)，而此種義務(wù)不需要通過強(qiáng)制締約制度得以實(shí)現(xiàn)。強(qiáng)制締約制度的目的并不在于對(duì)一方當(dāng)事人的自由予以限制，而是賦予另一方當(dāng)事人以權(quán)利，當(dāng)這種權(quán)利沒有得到實(shí)現(xiàn)的時(shí)候給予救濟(jì)。也就是說，強(qiáng)制締約的目的在于擴(kuò)張契約自由。

崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，我國國有銀行在改制過程中的不良資產(chǎn)剝離合同屬于命令締約的典型案例，同時(shí)也符合強(qiáng)制締約的特征。1999年，國家為接收工商銀行等四家國有銀行剝離不良貸款而成立了中國華融資產(chǎn)管理公司、中國長城資產(chǎn)管理公司、中國東方資產(chǎn)管理公司、中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司。1999年至2000年6月，這四家國有獨(dú)資金融機(jī)構(gòu)對(duì)口接收了中國工商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行及國家開發(fā)銀行的不良貸款共計(jì)13939億元的賬面金額。在2004年和2005年期間，中國銀行、中國建設(shè)銀行、中國交通銀行以及中國工商銀行在股份制改造及財(cái)務(wù)重組過程中再次剝離了不良貸款。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，在第一次剝離和收購不良資產(chǎn)活動(dòng)中，上述銀行和資產(chǎn)管理公司完全受制于國家財(cái)政部、中國人民銀行的政策調(diào)整，不良資產(chǎn)剝離收購的主體具有不可選擇性，即銀行的不良資產(chǎn)剝離給誰、由誰來收購等均由國務(wù)院制定的《金融資產(chǎn)管理公司條例》以及中國人民銀行、財(cái)政部等部委的文件直接規(guī)定。資產(chǎn)公司只能對(duì)應(yīng)地收購特定銀行的不良資產(chǎn)，如長城資產(chǎn)管理公司只能收購中國農(nóng)業(yè)銀行的不良資產(chǎn)，而不能收購中國工商銀行的不良資產(chǎn)。作為不良資產(chǎn)剝離收購的核心內(nèi)容——銀行剝離給資產(chǎn)公司多少不良資產(chǎn)、剝離什么時(shí)間內(nèi)形成的不良資產(chǎn)、剝離不良資產(chǎn)的范圍是什么、剝離時(shí)需要具備什么條件、資金如何清算等也是由國家有關(guān)部門直接確定的。作為不良資產(chǎn)剝離收購的主體雙方——銀行和資產(chǎn)公司沒有任何意思自治的余地。可見，第一次不良貸款剝離和接受，完全符合強(qiáng)制締約的特征和構(gòu)成。[10]

但筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。首先，對(duì)于該種不良資產(chǎn)剝離合同是否屬于民事合同存在爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，不良資產(chǎn)剝離合同不是民商事合同：“無論從民商事合同的根本特征來看，還是從民商事合同等價(jià)有償、平等協(xié)商的基本價(jià)值理念出發(fā)，不良資產(chǎn)剝離合同絕非是民商事合同。四大國有銀行和金融資產(chǎn)管理公司之間所謂的不良資產(chǎn)剝離合同，本質(zhì)上僅僅是兩者具體進(jìn)行不良資產(chǎn)剝離的備忘錄和交接單，并不具有民商法意義上的合同性質(zhì)?！盵11]筆者贊同這種觀點(diǎn)。這種行政命令方式實(shí)現(xiàn)的所謂的“締約”實(shí)已超出了私法的意義，不具有在合同法框架下討論的實(shí)益。其次，從價(jià)值判斷上，雖然該種不良資產(chǎn)剝離合同是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中特定階段的產(chǎn)物，但其對(duì)于國有銀行上市改制起到了關(guān)鍵的作用，然而負(fù)面影響仍然十分明顯。崔建遠(yuǎn)教授本人也對(duì)這種方式進(jìn)行的不良資產(chǎn)剝離給予了否定：“除非國家安全、社會(huì)公共利益的需要以及其他特別的理由，不良貸款的剝離不宜采取強(qiáng)制締約的方式?！盵12]這和其他類型的強(qiáng)制締約在合同法中的形象完全不符。強(qiáng)制締約在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)揮了積極的作用，甚至唯恐其少，不嫌其多。[13]兩者在價(jià)值理念上南轅北轍。

三、強(qiáng)制要約

在強(qiáng)制要約中，如何體現(xiàn)契約自由的擴(kuò)張，對(duì)于強(qiáng)制要約是否屬于強(qiáng)制締約的范疇，學(xué)者也有不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)制締約可被區(qū)分為強(qiáng)制要約與強(qiáng)制承諾。所謂強(qiáng)制要約，是指在某些類型的交易關(guān)系中，一方當(dāng)事人必須向特定或不特定的相對(duì)人發(fā)出要約，一旦相對(duì)人做出承諾，合同即告成立。[14]王澤鑒教授則認(rèn)為，強(qiáng)制締約，指個(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對(duì)人的請(qǐng)求，與其訂立契約的義務(wù)。易言之，即對(duì)相對(duì)人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。[15]依其定義，強(qiáng)制締約僅包括強(qiáng)制要約，而不包括強(qiáng)制承諾。支持強(qiáng)制要約屬于強(qiáng)制締約的學(xué)者進(jìn)一步論述了其理由：“⒈能夠明了負(fù)擔(dān)強(qiáng)制締約義務(wù)的主體，為確定拒絕強(qiáng)制締約者的法律責(zé)任提供前提。⒉違反強(qiáng)制要約義務(wù)場合，強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)不一定導(dǎo)致合同的成立，換句話說，只有在相對(duì)人愿意承諾的情況下合同才能成立;違反強(qiáng)制承諾義務(wù)場合，強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)可以使合同成立?！盵16]但是，這兩個(gè)理由似乎并不充分。第一個(gè)理由雖明確了負(fù)擔(dān)強(qiáng)制要約義務(wù)者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，但未能進(jìn)一步分析該種責(zé)任的性質(zhì)以及承擔(dān)的方式。第二個(gè)理由恰恰說明了強(qiáng)制要約和強(qiáng)制承諾存在重大區(qū)別，但將之統(tǒng)合在強(qiáng)制締約的概念下還存在一定的困難。

強(qiáng)制要約確實(shí)存在，違反強(qiáng)制要約義務(wù)確實(shí)要承擔(dān)一定的法律責(zé)任，但強(qiáng)制締約不包括強(qiáng)制要約，僅包括強(qiáng)制承諾，其理由如下：

第一，正如上文所述，如果依要約和承諾進(jìn)行分類，可以得到至少五種分類。將強(qiáng)制締約區(qū)分為強(qiáng)制要約和強(qiáng)制承諾在邏輯上是不周延的。

第二，強(qiáng)制要約面臨理論和實(shí)踐的困境。要約是當(dāng)事人一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望與對(duì)方訂立合同的意思表示。發(fā)出要約的一方稱要約人，接收要約的一方稱受要約人。一個(gè)有效的要約需要具備下列條件：要約人應(yīng)是具有締約能力的特定人;要約的內(nèi)容須具體、確定;要約具有締結(jié)合同的目的，并表示要約人受其約束;要約必須發(fā)給要約人希望與其訂立合同的受要約人;要約應(yīng)以明示方式發(fā)出;要約必須送達(dá)于受要約人。強(qiáng)制要約，如果滿足上述幾個(gè)條件，而受要約人又必須接受要約，那么實(shí)際上這就成為了命令締約。

第三，強(qiáng)制要約的違反不承擔(dān)民事責(zé)任而承擔(dān)公法責(zé)任。在民法上探討這一問題并無意義，因?yàn)橐粋€(gè)人在法律上賦有強(qiáng)制要約的義務(wù)，但這種義務(wù)并非是一種民法上的義務(wù)，而主要是一種公法上的義務(wù)。最為典型的一種強(qiáng)制要約是機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任險(xiǎn)。我國《道路交通安全法》第17條規(guī)定：國家實(shí)行機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度，設(shè)立道路交通事故社會(huì)救助基金。據(jù)此可知，在我國境內(nèi)所有的機(jī)動(dòng)車都必須購買第三者責(zé)任險(xiǎn)。保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)可以在公安機(jī)關(guān)、交通管理部門的辦公場所集中辦理與機(jī)動(dòng)車有關(guān)的保險(xiǎn)合同訂立等事項(xiàng)。要約人負(fù)有強(qiáng)制提出要約的義務(wù)，但如果他沒有履行此種義務(wù)，所承擔(dān)的是行政法上的責(zé)任，而不需要承擔(dān)任何民事責(zé)任。

第四，對(duì)于有學(xué)者主張的自動(dòng)售貨機(jī)、無人售票車、收費(fèi)性公園等營業(yè)也屬于強(qiáng)制要約的觀點(diǎn)[17]筆者有不同意見。首先，自動(dòng)售貨機(jī)和無人售票車等具有自動(dòng)販賣功能的設(shè)備設(shè)置可以看作是要約，消費(fèi)者或乘車者的自動(dòng)投幣（刷卡）行為可以看作是承諾，但自動(dòng)售貨機(jī)與無人售票車因其不具有辨別相對(duì)人的能力，對(duì)其賦予強(qiáng)制締約義務(wù)并無實(shí)益，而且是否設(shè)置自動(dòng)售貨機(jī)以及是否開通無人售票車線路均非強(qiáng)制性，將之視為強(qiáng)制締約并不合適。其次，收費(fèi)性公園往往有專人負(fù)責(zé)售賣門票，其設(shè)置只能看作是一種要約邀請(qǐng)，而購票人的購票行為屬于要約。此種情況下，收費(fèi)性公園負(fù)有強(qiáng)制承諾的義務(wù)則更為合理。

四、強(qiáng)制締約的類型化

對(duì)于強(qiáng)制締約的類型，有不同的分類方法。我國臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒引介德國民法理論認(rèn)為，應(yīng)將強(qiáng)制締約區(qū)分為直接強(qiáng)制締約和間接強(qiáng)制締約。法律對(duì)強(qiáng)制締約設(shè)有明文規(guī)定，學(xué)說上稱為直接強(qiáng)制締約;締約義務(wù)非給予法律規(guī)定，學(xué)說上稱之為間接強(qiáng)制締約。此種分類方法也為我國大陸地區(qū)學(xué)者所接受。[18]但是，在我國大陸地區(qū)，也有學(xué)者在不同的意義上使用直接強(qiáng)制締約與間接的強(qiáng)制締約的術(shù)語。如有學(xué)者認(rèn)為：對(duì)于直接的強(qiáng)制締約而言，當(dāng)負(fù)有締約義務(wù)的一方不接受他方的要約時(shí)，要約人得訴請(qǐng)公權(quán)力介入，強(qiáng)制受要約人為承諾的意思表示;而對(duì)間接的強(qiáng)制締約而言，受強(qiáng)制而有締約義務(wù)的一方雖然對(duì)他方的要約有為承諾的義務(wù)，但如果締約義務(wù)人拒絕承諾時(shí)，要約人只能依民法關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定請(qǐng)求損害賠償，因?yàn)闉E用法律上或?qū)嵤┥系莫?dú)占地位，特別是居于這種優(yōu)勢地位的企業(yè)拒絕以一般所接受的且妥當(dāng)?shù)臈l件來締約是違反善良風(fēng)俗的行為。[19]臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者對(duì)此采納了強(qiáng)制契約與契約強(qiáng)制的概念。邱聰智認(rèn)為：在強(qiáng)制契約，法律規(guī)定強(qiáng)制承諾，使契約因一方之要約而成立，在契約強(qiáng)制，以法律規(guī)定承諾義務(wù)，課違反者賠償他方所受損害。強(qiáng)制契約不問承諾人意思如何，強(qiáng)制成立契約，契約強(qiáng)制尚不直接成立契約。[20]上述兩種分類方法雖使用同樣的術(shù)語，但在內(nèi)涵上存在明顯差異。在外延上，王澤鑒、崔建遠(yuǎn)等學(xué)者所稱的直接強(qiáng)制締約，相當(dāng)于易軍等學(xué)者所謂的間接強(qiáng)制締約。而王澤鑒、崔健遠(yuǎn)等學(xué)者所稱的間接強(qiáng)制締約，并未進(jìn)入易軍等學(xué)者的討論范疇;易軍等學(xué)者所謂的直接強(qiáng)制締約，部分與王澤鑒、崔健遠(yuǎn)等學(xué)者所謂的直接強(qiáng)制締約所包容，部分未被討論。筆者綜合上述學(xué)者之觀點(diǎn)，將直接強(qiáng)制締約進(jìn)一步類型化，依締約義務(wù)主體的不同，將強(qiáng)制締約區(qū)分為以下幾種類型。

第一，公益事業(yè)主體強(qiáng)制締約義務(wù)。該種類型的強(qiáng)制締約包括：公共運(yùn)輸領(lǐng)域的強(qiáng)制締約義務(wù)、電信企業(yè)的強(qiáng)制締約義務(wù)、供電企業(yè)的強(qiáng)制締約義務(wù)、供水企業(yè)的強(qiáng)制締約義務(wù)、供氣和供熱企業(yè)的強(qiáng)制締約義務(wù)、醫(yī)院及醫(yī)生在危重病人就醫(yī)和急診情況下的強(qiáng)制締約義務(wù)，以及保險(xiǎn)業(yè)的強(qiáng)制締約義務(wù)。公益強(qiáng)制締約的特點(diǎn)是合同一方當(dāng)事人是從事公益事業(yè)的企業(yè)，而另一方當(dāng)事人則是不特定的民事主體。換言之，公共交通、煤氣水電等其存在是為了滿足人們基本的生活需要。此種情形之下，如果當(dāng)事人的需要不能通過合同加以滿足，則基本生活難以維系，合同是生活的必需品，所以由當(dāng)事人強(qiáng)制取得。

第二，國家在特定情形下負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)。《中華人民共和國物權(quán)法》第149條規(guī)定：住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)的歸屬，有約定的，按照約定;沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第22條：土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者需要繼續(xù)使用土地的，應(yīng)當(dāng)至遲于屆滿前一年申請(qǐng)續(xù)期，除根據(jù)社會(huì)公共利益需要收回該幅土地的，應(yīng)當(dāng)予以批準(zhǔn)。經(jīng)批準(zhǔn)準(zhǔn)予續(xù)期的，應(yīng)當(dāng)重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，依照規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金。土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期或者雖申請(qǐng)續(xù)期但依照前款規(guī)定未獲批準(zhǔn)的，土地使用權(quán)由國家無償收回。

第三，普通民事主體的強(qiáng)制締約義務(wù)。如我國《公司法》上規(guī)定的異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)。對(duì)于民法上的優(yōu)先購買權(quán)，包括承租人的優(yōu)先購買權(quán)、共有人的優(yōu)先購買權(quán)，乃至有限責(zé)任公司股東的優(yōu)先購買權(quán)是否屬于強(qiáng)制締約，學(xué)界存有不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，按照《關(guān)于民法通則的意見》第118條的規(guī)定，出租人侵害承租人的優(yōu)先購買權(quán)，而與第三人就租賃物簽訂買賣合同時(shí)，承租人可以請(qǐng)求法院宣告該買賣合同無效，因而，認(rèn)定此處存在著出租人的強(qiáng)制締約義務(wù)可資贊同。[21]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，法定的優(yōu)先權(quán)并不屬于強(qiáng)制締約的種類，并提出理由進(jìn)行論證。[22]筆者贊同反對(duì)說，對(duì)于強(qiáng)制締約來說，從本文前述的權(quán)利視角，一方享有強(qiáng)制締約權(quán)，而在民法中優(yōu)先購買權(quán)的場合，一方實(shí)際享有的權(quán)利可稱之為優(yōu)先締約權(quán)。強(qiáng)制締約權(quán)和優(yōu)先締約權(quán)具有諸多的法律差異。其主要區(qū)別體現(xiàn)在：一是權(quán)利享有的主體不同。在強(qiáng)制締約中，享有強(qiáng)制締約權(quán)的實(shí)際是要約人，受要約人享有強(qiáng)制締約義務(wù)。而在優(yōu)先購買權(quán)中，享有優(yōu)先權(quán)人可能是受要約人，或者在即使沒有受到要約的情況下，也可以優(yōu)先締結(jié)合同。總之，權(quán)利人并非要約人。二是法律構(gòu)造不同。在強(qiáng)制締約的場合，受要約人負(fù)擔(dān)強(qiáng)制締約的義務(wù)。法律評(píng)價(jià)的中心在于使合同成立，而在優(yōu)先購買權(quán)的場合，要約人享有相當(dāng)程度的選擇權(quán)。

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