建筑施工項目合同管理的要點與問題分析

谷中華

摘 要：本文通過簡要介紹施工項目合同的內(nèi)容、施工項目合同履行中的問題及處理，對發(fā)生的索賠事件進行合理索賠，通過實際案例分析合同管理的要點與問題，希望能為建筑施工合同的簽訂、履行提供一點借鑒。

關鍵詞：不可抗力；合同解除；違約責任；施工索賠；索賠事件

1 建設施工項目合同的內(nèi)容

建設工程施工合同是發(fā)包人（業(yè)主）與承包商（施工企業(yè)）以工程施工為目的，明確相互責權利關系的協(xié)議。工程建設的復雜性決定施工合同管理的艱巨性。當前我國建設市場發(fā)育尚不完普，交易行為還不規(guī)范，使得建設施工合同管理中存在諸多問題，本文就施工合同管理談的要點和問題談幾點看法。

2 施工項目合同的簽訂及履行

2.1 施工項目合同的簽訂原則及程序

2.1.1 施工項目合同的簽訂原則

按照依法簽訂、平等互利協(xié)商一致、等價有償、嚴密完備、履行法律程序的原則簽訂施工合同。

2.1.2 簽訂施工合同的程序

①市場調(diào)查建立聯(lián)系；②表明合作意愿投標報價；③協(xié)商談判；④簽署書面合同；⑤鑒證與公證。

2.2 施工項目合同的履行

施工項目合同履行的主體是項目經(jīng)理和項目經(jīng)理部。項目經(jīng)理部必須從施工項目的施工準備、施工、竣工至維修期結束的全過程中，認真履行施工合同，實行動態(tài)管理，跟蹤收集、整理、分析合同履行中的信息，合理、及時地進行調(diào)整。還應對合同履行進行預測，及早提出和解決影響合同履行的問題，以避免或減少風險。

3 施工項目合同履行中的問題及處理

施工項目合同履行過程中經(jīng)常遇到不可抗力問題、合同解除、違約、索賠、爭議、終止與評價等問題。

3.1 不可抗力

不可抗力是指合同當事人不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。建設工程施工中的不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物墜落或其他非發(fā)包方責任造成的爆炸、火災，以及專用條款中約定程度的風、雨、雪、洪水、地震等自然災害。

在訂立合同時，應明確不可抗力的范圍以及因不可抗力事件導致的費用及延誤工期由合同雙方應承擔的責任。在合同履行中加強管理和防范措施，當事人一方因不可抗力不能履行合同時，有義務及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明。

不可抗力發(fā)生后，承包人應在力所能及的條件下迅速采取措施，盡量減少損失，并在不可抗力事件發(fā)生過程中，每隔7天向工程師報告一次受害情況；不可抗力事件結束后48小時內(nèi)向工程師通報受害情況和損失情況，及預計清理和修復的費用；14天內(nèi)向工程師提交清理和修復費用的正式報告。

因合同一方遲延履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除遲延履行方的相應責任。

3.2 合同解除的理由及善后處理

合同解除是在合同依法成立之后的合同規(guī)定的有效期內(nèi)，合同當事人的一方有充足的理由，提出終止合同的要求，并同時出具包括終止合同理由和具體內(nèi)容的申請，合同雙方經(jīng)過協(xié)商，就提前終止合同達成書面協(xié)議，宣布解除雙方由合同確定的經(jīng)濟承包關系。

3.2.1 合同解除的理由

（1）施工合同當事雙方協(xié)商，一致同意解除合同關系。

（2）因為不可抗力或者是非合同當事人的原因，造成工程停建或緩建，致使合同無法履行。

（3）由于當事人一方違約致使合同無法履行。違約的主要表現(xiàn)有：

①發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人停止施工超過56d，發(fā)包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權解除合同。

②承包人發(fā)生將其承包的全部過程、或將其肢解以后以分包的名義分別轉包給他人；或將工程的主要部分、或群體工程的半數(shù)以上的單位工程倒手轉包給其他施工單位等轉包行為時，發(fā)包人有權解除合同。

③合同當事人一方的其他違約行為致使合同無法履行，合同雙方可以解除合同。

當合同當事一方主張解除合同時，應向對方發(fā)出解除合同的書面通知，并在發(fā)出通知前7天告知對方。通知到達對方時合同解除。對解除合同有異議時，按照解決合同爭議程序處理。

3.2.2 合同解除后的善后處理

（1）合同解除后，當事人雙方約定的結算和清理條款仍然有效。

（2）承包人應當按照發(fā)包人要求妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工作，按照發(fā)包人要求將自有機械設備和人員撤出施工現(xiàn)場。發(fā)包人應為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費用，并按合同約定支付已完工程款。

（3）已訂貨的材料、設備由訂貨方負責退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費用，由發(fā)包人承擔。

3.3 違約的責任及處理原則

違背合同又稱違約，是指當事人在執(zhí)行合同的過程中，沒有履行合同所規(guī)定的義務的行為。項目經(jīng)理在違約責任的管理方面，首先要管好己方的履約行為，避免承擔違約責任。如果發(fā)包人違約，應當督促發(fā)包人按照約定履行合同，并與之協(xié)商違約責任的承擔。特別應當注意收集和整理對方違約的證據(jù)，以在必要時以此作為依據(jù)、證據(jù)來維護自己的合法權益。

3.3.1 違約行為和責任

在履行施工合同過程中，主要的違約行為和責任是：

（1）發(fā)包人違約：

①發(fā)包人不按合同約定支付各項價款，或工程師不能及時給出必要的指令、確認，致使合同無法履行，發(fā)包人承擔違約責任，賠償因其違約給承包人造成的直接損失，延誤的工期相應順延。

②未按合同規(guī)定的時間和要求提供材料、場地、設備、資金、技術資料等，除竣工日期得以順延外，還應賠償承包方因此而發(fā)生的實際損失。

③工程中途停建、緩建或由于設計變更或設計錯誤造成的返工，應采取措施彌補或減少損失。同時應賠償承包方因停工、窩工、返工和倒運、人員、機械設備調(diào)遷、材料和構件積壓等實際損失。

④工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包單位提前使用或擅自動用，由此發(fā)生的質(zhì)量問題或其他問題，由發(fā)包方自己負責。

⑤超過承包合同規(guī)定的日期驗收，按合同的違約責任條款的規(guī)定，應償付逾期違約金。

（2）承包人違約：

①承包工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定，負責無償修理和返工。由于修理和返工造成逾期交付的，應償付逾期違約金。

②承包工程的交工時間不符合合同規(guī)定的期限，應按合同中違約責任條款，償付逾期違約金。

③由于承包方的責任，造成發(fā)包方提供的材料、設備等丟失或損壞，應承擔賠償責任。

3.3.2 違約責任處理原則

（1）承擔違約責任應按“嚴格責任原則”處理，無論合同當事人主觀上是否有過錯，只要合同當事人有違約事實，特別是有違約行為并造成損失的，就要承擔違約責任。

（2）在訂立合同時，雙方應當在專用條款內(nèi)約定發(fā)（承）包人賠償承（發(fā)）包人損失的計算方法或者發(fā)（承）包人應當支付違約金的數(shù)額和計算方法。

（3）當事人一方違約后，另一方可按雙方約定的擔保條款，要求提供擔保的第三方承擔相應責任。

（4）當事人一方違約后，另一方要求違約方繼續(xù)履行合同時，違約方承擔繼續(xù)履行合同、采取補救措施或者賠償損失等責任。

（5）當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大，否則不得就擴大的損失要求賠償。

（6）當事人一方因不可抗力不能履行合同時，應對不可抗力的影響部分（或者全部）免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。

3.4 合同爭議的解決方式

合同爭議，是指當事人雙方對合同訂立和履行情況以及不履行合同的后果所產(chǎn)生的糾紛，施工合同爭議的解決方式有和解、調(diào)解、仲裁和訴訟等。

4 施工索賠

索賠是在經(jīng)濟活動中，合同當事人一方因對方違約，或其他過錯，或無法防止的外因而受到損失時，要求對方給予賠償或補償?shù)幕顒印?/p>

在施工項目合同管理中的施工索賠，一般是指承包商（或分包商）向業(yè)主（或總承包商）提出的索賠，而把業(yè)主（或總承包商）向承包商（或分包商）提出的索賠稱為反索賠，廣義上統(tǒng)稱索賠。

施工索賠是承包商由于非自身原因，發(fā)生合同規(guī)定之外的額外工作或損失時，向業(yè)主提出費用或時間補償要求的活動。

4.1 通常可能發(fā)生的索賠事件

在施工過程中，通?？赡馨l(fā)生的索賠事件主要有：

（1）業(yè)主沒有按合同規(guī)定的時間交付設計圖紙數(shù)量和資料，未按時交付合格的施工現(xiàn)場等，造成工程拖延和損失。

（2）工程地質(zhì)條件與合同規(guī)定、設計文件不一致。

（3）業(yè)主或監(jiān)理工程師變更原合同規(guī)定的施工順序，擾亂了施工計劃及施工方案，使工程數(shù)量有較大增加。

（4）業(yè)主指令提高設計、施工、材料的質(zhì)量標準。

（5）由于設計錯誤或業(yè)主、工程師錯誤指令，造成工程修改、返工、窩工等損失。

（6）業(yè)主和監(jiān)理工程師指令增加額外工程，或指令工程加速。

（7）業(yè)主未能及時支付工程款。

（8）物價上漲，匯率浮動，造成材料價格、工人工資上漲，承包商蒙受較大損失。

（9）國家政策、法令修改。

（10）不可抗力因素等。

4.2 施工索賠的分類

（1）按索賠的目的分：工期延長索賠、費用損失索賠。

（2）按索賠的原因分：業(yè)主原因延期索賠、工程變更索賠、施工加速索賠（又稱趕工索賠勞動生產(chǎn)率損失索賠）、不利現(xiàn)場條件索賠。

（3）按索賠的合同依據(jù)分：合同內(nèi)索賠、合同外索賠、道義索賠（又稱額外支付）。

（4）按索賠處理方式分：單項索賠、總索賠（又稱一攬子索賠）。

4.3 施工索賠的程序

4.3.1 意向通知

索賠事件發(fā)生時或發(fā)生后，承包商應立即通知監(jiān)理工程師，表明索賠意向，爭取支持。

4.3.2 提出索賠申請

索賠事件發(fā)生后的有效期內(nèi)，承包商要向監(jiān)理工程師提出正式書面索賠申請，并抄送業(yè)主。其內(nèi)容主要是索賠事件發(fā)生的時間、實際情況及事件影響程度，同時提出索賠依據(jù)的合同條款等。

4.3.3 提交索賠報告

承包商在索賠事件發(fā)生后，要立即搜集證據(jù)，尋找合同依據(jù)，進行責任分析，計算索賠金額，最后形成索賠報告，在規(guī)定期限內(nèi)報送監(jiān)理工程師，抄送業(yè)主。

4.3.4 索賠處理

承包商在索賠報告提交之后，還應每隔一段時間主動向對方了解情況并督促其快速處理，并根據(jù)所提出意見隨時提供補充資料，為監(jiān)理工程師處理索賠提供幫助、支持與合作。

監(jiān)理工程師（業(yè)主）接到索賠報告后，應認真閱讀和評審，對不合理、證據(jù)不足之處提出反駁和質(zhì)疑，與承包商經(jīng)常溝通、協(xié)商。最后由監(jiān)理工程師起草索賠處理意見，雙方就有關問題協(xié)商、談判，合同內(nèi)單一索賠，一般協(xié)商就可以解決。對于雙方爭議較大的索賠問題，可由中間人調(diào)解解決，或進而由仲裁訴訟解決。

5 案例分析

5.1 案例背景

某廠房建設工程，總投資約為11800萬元，總建筑面積22610平方米，其中土建總投資為5000多萬元人民幣。該廠位于丘陵地區(qū)，原有許多農(nóng)田及藕塘，高低起伏不平，近旁有一國道。土方工作量很大，廠房基礎采用攪拌樁和振動樁約8000多根，主廠房主體結構為鋼結構，生產(chǎn)工藝設備和鋼結構由國外進口，設計單位為某設計院。土建工程包括生活區(qū)4棟宿舍、生產(chǎn)廠房（不包括鋼結構安裝）、辦公樓、污水處理站、油罐區(qū)、鍋爐房等共15個單項工程。業(yè)主希望及早投產(chǎn)并實現(xiàn)效益。土方工程先招標，土建工程第二次招標，限定總工期為半年，共27周，跨越一個夏季和冬季。

5.2 合同管理分析

由于工期緊，招標過程很短，從發(fā)標書到收標僅10天時間。招標圖紙設計較粗，沒有施工詳圖，鋼筋混凝土結構沒有配筋圖。工程量表由業(yè)主提出目錄，工作量由投標人計算并報單價，最終評標核定總價。合同采用固定總價合同形式，要求報價中的材料價格調(diào)整獨立計算。經(jīng)過四次反復退回投標文件重新做標報價，才勉強符合要求。甲方最終決定某承包公司B（以下簡稱B方）中標。

本工程合同條件選擇是在投標報價之后，由甲方與B方議定。甲方堅持用ICE，即英國土木工程師學會和土木工程承包商聯(lián)合會頒布的標準土木工程施工合同文本；而B方堅持使用我國的示范文本。但甲方認為示范文本不完備，不符合國際慣例，可執(zhí)行性差。最后由甲方起草合同文本，基本上采用ICE的內(nèi)容，增加了示范文本的幾個條款。

本工程土方工程從2011年5月11日開始，7月中旬結束，則土建施工隊伍7月份就進場（比土建施工合同進場日期提前）。但在施工過程中由于：

（1）在當年八月份出現(xiàn)較長時間的陰雨天氣；

（2）甲方發(fā)出許多工程變更指令；

（3）B方施工組織失誤、資金投人不夠、工程難度超過預先的設想；

（4）B方施工質(zhì)量差，被業(yè)主代表指令停工返工等。

造成施工進度的拖延、工程質(zhì)量問題和施工現(xiàn)場的混亂。

原計劃工程于2012年1月結束并投入使用，但實際上，到2012年2月下旬，即工程開工后的31周，還有大量的合同工作量沒有完成。此時業(yè)主以如下理由終止了和B方的原合同關系：

（1）B方施工質(zhì)量太差，不符合合同規(guī)定，又無力整改；

（2）工期拖延而又無力彌補；

（3）使用過多無資歷的分包商，而且施工現(xiàn)場出現(xiàn)多級分包。

將原屬于B方工程范圍內(nèi)的一些未開始的分項工程刪除，并另發(fā)包給其他承包商，并催促B方盡快施工，完成剩余工程。本工程無論從甲方或B方的角度都不算成功的工程，都有許多經(jīng)驗教訓值得記取。在本工程中，B方受到很大損失，不僅經(jīng)濟上虧本很大，而且工期拖延，被甲方逐出現(xiàn)場，對企業(yè)形象有很大的影響。這個工程的教訓是深刻的。

（1）本工程采用固定總價合同，招標圖紙比較粗略，做標期短，地形和地質(zhì)條件復雜，所使用的合同條件和規(guī)范是承包商所不熟悉的。對B方來說，幾個重大風險集中起來，失敗的可能性是很大的，承包商的損失是不可避免的。2011年7月，工程結束時B方提出實際工程量的決算價格為4882萬元（不包括許多索賠）。經(jīng)過長達近十個月的商談，甲方最終認可的實際工程量決算價格為1416萬元人民幣。雙方結算的差異主要在于：本工程招標圖紙較粗略，而甲方在招標文件中沒給出工作量，由B方計算工程量，而B方計算的數(shù)字都很低。例如，圖紙缺少鋼筋配筋圖，承包商報價時預算402t鋼筋，而按后來頒發(fā)的詳細的施工圖核算應為約720t.在工程中，由于工程變更又增加了290t，即整個實際用量約1010t。由于為固定總價合同，甲方認為詳細的施工圖用量與B方報價之差318t（即720t-402t），合計價格100多萬元是B方報價的失誤，或為獲得工程而作出的讓步，在任何情況下不予補償。

（2）B方在工程管理上的失誤。例如：在工程施工中B方現(xiàn)場人員發(fā)現(xiàn)缺少住宅樓的基礎圖紙，再審查報價發(fā)現(xiàn)漏報了住宅樓的基礎價格約30萬人民幣。分析責任時，B方的預算員堅持認為，在招標文件中甲方漏發(fā)了基礎圖，而甲方代表堅持是B方的預算師把基礎圖弄丟了。由于采用了固定總價合同，B方最終承擔了這個損失。這個問題實質(zhì)上是B方自己的責任，他應該：

①接到招標文件后應對招標文件的完備性進行審查，將圖紙和圖紙目錄進行校對，如果發(fā)現(xiàn)有缺少，應要求甲方補充。

②在制定施工方案或作報價時仍應該能發(fā)現(xiàn)圖紙的缺少，這時仍可以向業(yè)主索要，或自己出錢復印，這樣可以避免損失。報價的失誤。B方報價按照國內(nèi)的定額和取費標準，但沒有考慮到合同的具體要求，合同條件對B方責任的規(guī)定，規(guī)范對工程質(zhì)量、安全的要求，例如：開工后，甲方代表指令B方按照工程規(guī)范的要求為甲方的現(xiàn)場管理人員建造臨時設施。辦公室地面要有防潮層和地磚，廁所按現(xiàn)場人數(shù)設位，要有高位水箱、化糞池，并貼瓷磚，這大大超出B方的預算。

（3）工程管理中合同管理過于薄弱，施工人員沒有合同的概念，不了解工程的慣例和合同的要求。

（4）承包商工程質(zhì)量差，工作不努力，拖拉，缺少責任心，使甲方代表對B方失去信任和信心。例如開工后，像我國許多國內(nèi)工程一樣，施工現(xiàn)場出現(xiàn)了許多未經(jīng)業(yè)主代表批準的分包商，以及多級分包現(xiàn)象。這些分包商分包關系復雜，甲方代表甚至B方代表都難以控制。他們工作沒有熱情，施工質(zhì)量差，工地上協(xié)調(diào)困難，造成混亂。在相當一部分墻體工程中，由于施工質(zhì)量太差，高低不平，無法通過驗收。甲方代表指令加厚粉刷，為了保證質(zhì)量，要求B方在墻面上加鋼絲網(wǎng)，而不給B方以費用補償。這不僅大大增加了B方的開支，而且甲方對工程不滿意。例如在施工圖上將消防管道與電線管道放于同一管道溝中，中間沒有任何隔離，B方按圖施工，完成后，甲方代表拒絕驗收，因為：這樣做極不安全，違反了甲方所提供的工程規(guī)范。即使施工圖上是兩管放在一齊，是錯的，但合同規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中的任何錯誤和異常，應及時通知甲方。作為一個有經(jīng)驗的承包商應能夠發(fā)現(xiàn)這個常識性的錯誤。所以甲方代表指令B方返工，將兩管隔離，而不給B方任何補償。

6 結 論

施工項目合同管理的是根據(jù)法律、政策的要求，運用指導、組織、檢查、考核、監(jiān)督等手段，促使當事人依法簽訂合同，全面實際地履行合同，及時妥善地處理合同爭議和糾紛，不失時機地進行合理索賠，預防發(fā)生違約行為，避免造成經(jīng)濟損失，保證合同目標順利實現(xiàn)，從而提高企業(yè)的信譽和競爭能力。

參考文獻

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