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    不可抗力引起的工程索賠問題研究

    2017-06-07 21:34:12王雪沁
    職工法律天地·下半月 2017年4期
    關(guān)鍵詞:不可抗力

    王雪沁

    (610400 西南交通大學(xué)希望學(xué)院 四川 成都)

    摘 要:工程實(shí)施階段的索賠所涉及的內(nèi)容十分廣泛,文章針對(duì)工程建設(shè)過程中由不可抗力引起的索賠問題,從不可抗力的主要內(nèi)容,工程索賠的基本概述,不可抗力引起的索賠等幾個(gè)方面進(jìn)行了分析,提出了一些解決索賠爭議的建議與方式,以利用在今后工作中,合理控制工程造價(jià),提高建設(shè)單位和施工單位的自身素質(zhì)和管理水平。

    關(guān)鍵詞:不可抗力;工程索賠;不可抗力索賠

    由于實(shí)際工程中復(fù)雜性,施工過程中的不確定性導(dǎo)致了很多“灰色區(qū)域”,而業(yè)主與承包商在此過程中的利益并不完全一致業(yè)主對(duì)承包商實(shí)施的某些工作或招致的損失,尤其是某些“灰色區(qū)域”的工作并不會(huì)主動(dòng)索賠,因此需要承包商主動(dòng)主張權(quán)利。無論對(duì)承包商還是業(yè)主來說,工程索賠都是工程管理中的一項(xiàng)核心工作。在建設(shè)工程項(xiàng)目施工過程中,導(dǎo)致索賠的原因有很多,比較常見的有:工程量變化﹑工期延誤﹑工程變更﹑合同文件錯(cuò)誤﹑工程環(huán)境變化﹑不可抗力等。本文僅是從不可抗力引起的工程索賠的幾個(gè)方面進(jìn)行闡述和淺議分析。

    1不可抗力的主要內(nèi)容

    1.1不可抗力的定義

    不可抗力是一項(xiàng)免責(zé)條款,指買賣合同簽訂后,并不由于合同當(dāng)事人的過失,而是由于發(fā)生了合同當(dāng)事人無法預(yù)見﹑無法避免和無法控制的事件,以致不能履行或者不能如期履行合同,發(fā)生意外事件的一方可免除履行合同的責(zé)任或者推遲履行合同。

    在訂立買賣合同時(shí),一般都定有不可抗力條款,其內(nèi)容包括:不可抗力內(nèi)容;遭到不可抗力事故的一方,向另一方提出事故報(bào)告和證明文件的期限和方式;遭遇不可抗力事故一方的責(zé)任范圍:如因不可抗力是合同無法履行,應(yīng)解除合同;如不可抗力只是暫時(shí)阻礙合同履行,則一般采取延期履行合同方式。凡發(fā)生不可抗力事故,當(dāng)事方已盡力采取補(bǔ)救措施但依然沒能避免損失的情況下,可不負(fù)賠償責(zé)任。

    1.2不可抗力的特點(diǎn)

    不可抗力是當(dāng)事人不能預(yù)見的事件;不可抗力是獨(dú)立于當(dāng)事人意志和行為以外的事件;不可抗力是當(dāng)事人不能控制的事件;不可抗力是阻礙合同履行的客觀。

    1.3應(yīng)當(dāng)注意的問題

    盡管不可抗力是法定的免責(zé)事由,但并不是發(fā)生了不可抗力就可以全免責(zé),有時(shí)候只得到部分的免責(zé)。如承包商承包的一條公路全長200公里,因其中6公里的范圍內(nèi)發(fā)生了地震導(dǎo)致承包商工期延誤,那么承包商只能就受到地震影響的部分提出索賠。

    2工程索賠的基本概述

    2.1索賠的概念

    索賠指當(dāng)事人在建設(shè)工程過程中,據(jù)法律規(guī)定﹑合同規(guī)定及慣例,對(duì)并非自己的過錯(cuò),而是應(yīng)由雙方承擔(dān)的責(zé)任的情況造成實(shí)際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和(或)時(shí)間補(bǔ)償?shù)男袨椤?/p>

    2.2索賠的特征

    a.索賠是雙向的,承包人可以向發(fā)包人提出索賠,發(fā)包人同樣可以向承包人提出索賠。

    b.只有實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損失,一方才能向另一方索賠。

    c.索賠是一種未經(jīng)對(duì)方確定的單方行為,與工程簽證不同。

    2.3索賠的程序

    提出索賠要求。當(dāng)出現(xiàn)索賠事項(xiàng)時(shí),承包人以書面的索賠通知形式,在索賠事項(xiàng)發(fā)生后的28天以內(nèi),向工程師正式提出索賠意向通知。如果超過這個(gè)期限,工程師和業(yè)主有權(quán)拒絕承包人的索賠要求;

    報(bào)送索賠資料在索賠通知書發(fā)出后的28天內(nèi),向工程師提出延長工期或補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料。如果超過這個(gè)期限,工程師和業(yè)主有權(quán)拒絕承包人的索賠要求;

    工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告有關(guān)資料后,于28天內(nèi)給予答復(fù),或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和依據(jù);

    工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告的有關(guān)資料后28天未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求,視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)被認(rèn)可;

    當(dāng)索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí),承包人應(yīng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向,在索賠事件終了后28天內(nèi),向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告,工程師應(yīng)在28天內(nèi)給予答復(fù),或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和依據(jù)。逾期未答復(fù),視為該項(xiàng)索賠成立;

    發(fā)包人審批工程師的索賠處理證明;

    承包人是否接受最終的索賠決定。

    承包人未能按合同履行自己的各項(xiàng)義務(wù)和發(fā)生錯(cuò)誤給發(fā)包人造成損失的,發(fā)包人也可按上述時(shí)限向承包人提出索賠。

    2.4索賠的意義

    索賠可以保證合同的正確實(shí)施,是調(diào)整和落實(shí)施工合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的有效手段,是工程承包合同和法律賦予受損失者的權(quán)利。

    3不可抗力引起的工程索賠

    3.1不可抗力引起索賠的條件

    a.簽訂合同。發(fā)包人和承包人必須簽訂正式的合同,并在合同中有約定,這是不可抗力索賠的前提條件。

    b.索賠方有損失。不可抗力發(fā)生后,索賠方必須有損失,包括費(fèi)用或者工期的損失,而且損失不是由自身責(zé)任引起的,也不是索賠方應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。

    c.按照索賠程序進(jìn)行。在不可抗力事件發(fā)生后,合同雙方應(yīng)及時(shí)會(huì)同監(jiān)理人收集證明不可抗力發(fā)生以及造成損失的證據(jù),說明不可抗力引起阻礙的詳細(xì)情況,及時(shí)認(rèn)真仔細(xì)統(tǒng)計(jì)所造成的損失,并按合同規(guī)定的程序提交索賠意向通知和索賠報(bào)告。

    3.2不可抗力導(dǎo)致的索賠的處理原則

    3.2.1確認(rèn)是否是不可抗力。不可抗力的確認(rèn)是索賠權(quán)的定性確認(rèn)。

    3.2.2不可抗力造成的損失該由誰承擔(dān)是合同雙方出現(xiàn)爭議的一個(gè)關(guān)鍵。根據(jù)工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范,對(duì)不可抗力造成的損失,據(jù)責(zé)任的不同,由發(fā)包方和承包方分別承擔(dān)。具體如下:

    由不可抗力導(dǎo)致的費(fèi)用,發(fā)﹑承包雙方應(yīng)按以下原則分別承擔(dān)并調(diào)整:

    a.工程本身的損害﹑因工程損害導(dǎo)致第三人人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失以及運(yùn)送至施工現(xiàn)場用于施工的材料和待安裝設(shè)備的損害,由發(fā)包人承擔(dān);

    b.承包人施工機(jī)械設(shè)備的損失及停工損失,由承包人承擔(dān);

    c.發(fā)包人﹑承包人人員傷亡由其所在單位負(fù)責(zé),并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用;

    d.停工期間,承包人應(yīng)發(fā)包人要求留在施工現(xiàn)場的必要管理人員及保衛(wèi)人員的費(fèi)用,由發(fā)包人承擔(dān);

    e.工程所需清理﹑修復(fù)費(fèi)用,由發(fā)包人承擔(dān)。

    3.2.3不可抗力發(fā)生前已完成且沒有受不可抗力影響的工程應(yīng)按照合同約定進(jìn)行計(jì)量支付。

    3.2.4索賠談判中,一般來說工期索賠的困難不大,易得到發(fā)包方和監(jiān)理的同意,而費(fèi)用索賠比工期索賠復(fù)雜得多。在索賠談判中應(yīng)本著先易后難的原則,先落實(shí)工期索賠再解決費(fèi)用索賠,應(yīng)避免在一份索賠報(bào)告中同時(shí)提出兩個(gè)要求。在索賠談判中以工期索賠開路,易使得費(fèi)用索賠獲得成功,因?yàn)榧热灰呀?jīng)同意了工期索賠,說明延長工期是合理的,那么在工期延長的事件內(nèi)引起的人工費(fèi)﹑管理費(fèi)﹑設(shè)備費(fèi)﹑工程保險(xiǎn)費(fèi)等額外增加的費(fèi)用當(dāng)然應(yīng)當(dāng)有發(fā)包方承擔(dān),除非這些費(fèi)用在合同中被認(rèn)定為施工方的風(fēng)險(xiǎn)。

    3.3不可抗力索賠值

    確認(rèn)并計(jì)算索賠值是合同雙方索賠爭議中的另一個(gè)關(guān)鍵。不可抗力造成的損失包括工期損失和費(fèi)用損失。索賠值的確認(rèn)是索賠權(quán)的定量確認(rèn)。

    3.3.1不可抗力的工期索賠值

    索賠事件往往會(huì)干擾正常的工程執(zhí)行進(jìn)度,但工程進(jìn)度不只受到承包商具有索賠權(quán)的干擾影響,混合原因?qū)е鹿て谘诱`的現(xiàn)象更為常見。處理工期延誤有三種常用方法:首發(fā)原因法;主導(dǎo)原因法;比例分?jǐn)偡?。工期延長的計(jì)算應(yīng)基于以下內(nèi)容:

    a.合同規(guī)定的總工期計(jì)劃;

    b.合同簽訂后由承包商提交并經(jīng)工程師同意的詳細(xì)進(jìn)度計(jì)劃;

    c.合同雙方認(rèn)可的對(duì)工期的修改文件,如會(huì)談紀(jì)要﹑來往信函;

    d.業(yè)主﹑工程師和承包商共同商定的月進(jìn)度計(jì)劃及其調(diào)整計(jì)劃;

    e.受干擾后的實(shí)際工程進(jìn)度,如施工日志﹑工程進(jìn)度表﹑進(jìn)度報(bào)告等。

    承包商在每個(gè)月的月底以及在察覺到干擾事件時(shí),都應(yīng)分析上述材料,對(duì)比實(shí)際進(jìn)度和計(jì)劃進(jìn)度的偏差,分析延誤原因,及時(shí)提出由說服力的索賠要求。

    不可抗力導(dǎo)致工期的延誤,造成的損失由業(yè)主承擔(dān),但工期的損失值并不是簡單的把各工序的工期相加。工期延長的具體天數(shù)可以通過觀察橫道圖是計(jì)劃工期和實(shí)際工期的偏差,匯總得到索賠的總天數(shù)。有時(shí)還需要考慮工作之間的邏輯關(guān)系以及局部工期延誤對(duì)總工期的延長。

    隨網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵路線法和計(jì)劃審評(píng)技術(shù)等項(xiàng)目管理工具和信息技術(shù)的發(fā)展,工期延長的計(jì)算方法也演化出各種具體操作方式,例如:But-for方法,進(jìn)度焦點(diǎn)跟蹤分析法等。

    3.3.2不可抗力的費(fèi)用索賠值

    不可抗力的費(fèi)用索賠值主要包括直接費(fèi)﹑間接費(fèi)和利潤。

    a.直接費(fèi)用,包括人工費(fèi)﹑材料費(fèi)﹑機(jī)械施工設(shè)備費(fèi)等;

    b.間接費(fèi)用,包括現(xiàn)場管理費(fèi)﹑總部管理費(fèi)﹑利息等;

    c.利潤,一般來說,只有發(fā)生業(yè)主主觀原因造成的索賠事件,承包商才有權(quán)利索賠利潤。

    按照工程造價(jià)的確定方法,逐項(xiàng)進(jìn)行工程費(fèi)用的索賠。

    4總結(jié)

    不可抗力引起的索賠在實(shí)際工程建設(shè)中時(shí)常發(fā)生,發(fā)承包雙方簽訂合同時(shí)應(yīng)做好協(xié)商,簽訂不可抗力條款;不可抗力事件發(fā)生后,依據(jù)合同和相關(guān)法律法規(guī)處理不可抗力引起的索賠問題,遇到有爭議的問題,力求雙方都在和諧友好的氛圍下積極主動(dòng)的解決,減少由此帶來的損失,盡量將損失降到最低。

    參考文獻(xiàn):

    [1]張水波,陳勇強(qiáng).國際工程合同管理[M].北京:中國建筑工業(yè)出版社,2011.

    [2]成虎.工程項(xiàng)目管理[M].北京:高等教育出版社,2005.

    [3]武鵬.談不可抗力因素導(dǎo)致施工索賠的處理[J].山西建筑,2015,11(19):241-242.

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