網(wǎng)售化妝品非賣品的民事違法性分析
——以商標法和合同法為研究角度

陶 乾

網(wǎng)售化妝品非賣品的民事違法性分析
——以商標法和合同法為研究角度

陶 乾

在眾多的商品中，日化類商品與其他類商品在銷售上表現(xiàn)出的不同特征是，生產商通常會給銷售商提供商品非賣品?？v觀中國各大電子商務網(wǎng)站，以聚美優(yōu)品、樂蜂網(wǎng)等為代表的主營護膚品、彩妝品等商品銷售的網(wǎng)站上，均存在大量標有“not for sale”（不為銷售）字樣的化妝品非賣品銷售，并且此類銷售占了整個網(wǎng)站銷售量的很大比例。在淘寶等網(wǎng)購平臺，銷售化妝品非賣品以及其他日化類產品的非賣品也非常普遍。從商標法角度，歐盟法院審理的兩起案件的裁決表明，商標權利窮竭理論無法為銷售非賣品構成商標侵權開脫。從合同法角度，根據(jù)具體情形，化妝品生產商可從贈與合同、委托合同、附隨義務等角度尋求違約責任的救濟。

化妝品非賣品 商標權利窮竭 贈與合同 委托合同

引 言

化妝品非賣品通常是由化妝品生產商制造的，與待售同種類化妝品所含成分完全一致的商品試用品，通常包裝與待售裝相比較為簡單，且標注有“not for sale”或意思近似字樣。有的非賣品體積和重量較小，稱為小樣或贈品，通常被用作贈品，贈送給購買了該商店的或該品牌的商品的消費者。有的非賣品與正常的專柜待售化妝品體積與重量一致，但通常沒有外面的紙盒包裝，此類非賣品多擺放在專柜柜臺，用于消費者現(xiàn)場試用，稱為試用裝。為論述的方便，下面將商標權人生產的用于銷售的化妝品稱之為待售品，將化妝品試用裝、贈品、小樣統(tǒng)稱為非賣品，將化妝品的生產商稱之為商標權人。

銷售商從生產商或者從上游供應商處取得的化妝品非賣品是免費的，有的商家就會將非賣品出售給消費者從而獲利。從法律上講，化妝品生產商能否禁止他人銷售其化妝品非賣品，在歐美國家已經有此類糾紛出現(xiàn)。歐盟法院對于科蒂集團訴Simex貿易公司案aCase 127/09 Coty Prestige Lancaster Group GmbH v Simex Trading AG,3 June 2010.、歐萊雅集團訴eBay網(wǎng)站案bCase 324/09 L'Oréal SA and Others v eBay International AG and Others,12 July 2011.的兩份裁決，美國法院審理的UMG唱片公司訴AugustocUMG Recordings v Augusto, 558 F. Supp. 2d 1055 (C.D. Cal. 2008) .案可為我們提供一些啟發(fā)。

一、網(wǎng)售化妝品非賣品是否違反商標法

隨著網(wǎng)購化妝品的消費者越來越多，而網(wǎng)絡電商不像指定商場專柜那樣容易受品牌生產商的監(jiān)督和掌控，因此化妝品小樣的網(wǎng)絡銷售市場非常活躍。電商宣稱其網(wǎng)站上所銷售的化妝品及化妝品非賣品均來自合法渠道，屬于正品，因此，其辯稱根據(jù)商標法上的商標專用權“權利窮竭”原則，商標專用權人一旦將產品投入某國市場之后，就無權基于商標專用權而禁止合法獲取該產品的人對該產品的進一步商業(yè)流通。正是以此為理由，德國聯(lián)邦最高法院在歐萊雅（L’Oréal）與國外著名的網(wǎng)購平臺eBay網(wǎng)的一起案件中dI ZR 63/04 Perfume Tester Bottles [2009] ETMR 9,Bundesgerichtshof (the German Federal Supreme Court).，判定商標專用權人歐萊雅公司無權禁止他人銷售其化妝品非賣品，因為歐萊雅公司在非賣品上的商標權已窮竭，即使該非賣品并非歐萊雅公司直接銷售給第三人。然而，在英國高等法院審理的類似案情的同樣是歐萊雅訴eBay案eL'Oreal SA & Ors v EBay International AG & Ors [2009]zswq15467y EWHC 1094 (Ch) (22 May 2009),England and Wales High Court.中，法官則認為德國法院的處理并不正確，于是提請歐盟法院（European Court of Justice）對于這類法律問題給予解釋和裁定。

下面將結合上述歐洲的幾起案件，分析銷售產品非賣品是否構成商標權侵權以及在網(wǎng)絡環(huán)境下的特殊問題。

（一）商標權權利窮竭原則

商標權權利窮竭原則指的是商標專用權人或經其授權的人所制造的產品在被第一次投放到市場后，權利人即喪失了在一定地域范圍內對它的進一步的控制權，凡是合法取得了該商品的人均可以對該商品進行自由處分。該原則又稱為權利用盡原則，在英美法系國家也被稱為首次銷售原則。此處的商品是被特定化了的物，而不是種類物。因此，此處的商標權指的是針對該特定產品的商標權。此處的市場指的是本國或者本地區(qū)的市場。如果該商品從未進入過該國或者該地區(qū)，則不能適用權利窮竭原則。

一些國家和地區(qū)的商標法中明確規(guī)定了商標權權利窮竭原則。美國最早是在1873年最高法院審理的一起專利侵權案件fAdams v. Burke, 84 U.S. 17 Wall. 453 (1873).中最先提出權利窮竭原則，隨后在著作權、商標權領域予以適用。1971年歐盟法院（ECJ）依據(jù)《歐盟工作模式條約》gTreaty on the Functioning of the European Union,又譯作《歐盟運作條約》。第34條和第36條的規(guī)定，在案例中創(chuàng)設了著作權領域的發(fā)行權權利用盡原則hCase 78/70 Deutsche Grammophon v Metro SB [1971] ECR 487, para 12.。1974年該原則被擴展到了商標法領域，在1989年的《歐盟商標法協(xié)調指令》iFirst Council Directive 89/104/EEC of 21 December 1988 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks. Cojuncil Regulation (EC) No 422/2004 of 19 February 2004 amending Regulation (EC) No 40/94 on the Community trade mark.第7（1）條與1994年的《歐盟商標法條例》j第13（1）條中予以了明確規(guī)定，進而確定了商標權的權利窮竭原則?！皫в猩虡说纳唐方浬虡藢Ｓ脵嗳吮救嘶蛘呓浧渫獗煌斗诺綒W盟市場之后，商標專用權人不再享有禁止他人在該商品上使用該商標的權利”kArticle 7 Exhaustion of the rights conferred by a trade mark: The trade mark shall not entitle the proprietor to prohibit its use in relation to goods which have been put on the market in the Community under that trade mark by the proprietor or with his consent.。該原則在歐盟的各個成員國商標法中予以實施。

商標權權利窮竭原則的存在有其必要性和合理性。第一，當商品通過合法途徑進入到流通領域之后，商品所附商標的商標專用權人即失去了對該商品的物理意義的控制權。通過獲得許可、購買等合法方式取得該商品的銷售商或者消費者獲得了針對該有形產品的排除他人干涉的物權，包括占有、使用、收益與處分權能。因此，如果允許商標專用權人通過行使商標權來限制商品在市場上的流通，則會侵犯合法獲得商品的人的物權。所以說，“權利窮竭的本質原因是，特定的產品經商標權人或經其同意以銷售、轉讓、交付等方式合法處分，產品的所有權發(fā)生移轉，商標已達到使商標權人通過商標制度獲取經濟利益的目的。他不能再控制該批特權屬于別人的產品，不能再對商品的流向進行干涉”l。該原則的宗旨是在保護商品生產者的商標專用權的同時，兼顧銷售者和一般消費者的合法利益，促進商品流通，維護正常的市場交易秩序。第二，商標專用權指的是商標權人對其注冊商標在核定使用的商品或服務上進行專有使用的權利。該使用包括在其生產的商品上及商標的外包裝上貼附該商標，在對商品的交易文書、廣告宣傳、展覽及商業(yè)活動中使用該商標m正如2013年《商標法》所規(guī)定的，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！?。當使用了該商標的商標權人的特定商品被合法投放市場之后，即視為商標權人默示許可了持有該特定商品的人對該商品所負載的商標的使用權，從而使得商標所具有的識別功能、質量保障功能和廣告宣傳功能在特定化的商品上予以延續(xù)，也就是說，此處的商標權必須與特定化的商品結合在一起，而不能一般化。所以，此時，商標權人享有的只是禁止他人未經許可在其他商品上使用該商標及銷售帶有該商標的未授權商品的權利。

雖然商標權人喪失了對其許可售出的帶有其商標的商品的控制權，但是，當該特定商品的狀況發(fā)生了非因商標權人的原因而產生的變化，從而會給商標權人的聲譽帶來不良影響的時候，商標權人則有權阻止該特定商品的再次銷售。這種情況被稱為是商標權窮竭原則的例外?！稓W盟商標法條例》第13（1）條規(guī)定了這種例外：“商標所有人有正當理由對抗商品的進一步商業(yè)流通，尤其是商品狀況在投放市場后遭到改變或損壞時”，不適用商標權窮竭原則的規(guī)定。

（二）商標權權利窮竭原則在網(wǎng)售化妝品非賣品情形下的應用

根據(jù)商標權權利窮竭原則，化妝品生廠商或者經其同意的人將帶有其商標的產品投放到歐盟市場之后，就不能憑借商標權來禁止該產品上的商標的使用。換句話說，一旦商標首次被合法使用于某化妝品后，商標所有人不能依據(jù)其商標專用權來阻止合法獲得該化妝品的人的轉售行為。

商標法意義上的“使用”，不僅包括了在擬售的商品上使用商標，也包括了在商業(yè)活動中對商標的使用。所以，對于非賣品而言，其是不是一般意義上的“商品”，并非權利窮竭原則的要素?；瘖y品非賣品，作為有使用價值的產品，無論是否是待售品，都是有價值的。既然如此，非賣品的生產商在將非賣品隨同待售品發(fā)放給經銷商或者銷售給消費者之時，就應該想到非賣品有可能會被經銷商轉賣或者消費者以有償方式轉讓。歐盟法院認為，判斷享有商標專用權的生產商是否有權禁止這種轉賣或轉讓，從商標法的角度，核心的爭議焦點集中在如何判斷商標專用權人對非賣品投放市場的“同意”以及如何看待“投放市場”。這是啟動其對該非賣品上的商標“權利窮竭”原則的核心要素。

商標權人的同意可分為明示的同意與默示的同意nC-414/99 to 416/99 Zino Davidoff v A&G Imports[2001] ECR I-8691, see also C-59/08 Copad v Christian Dior [2009] ECR I-3421.。此處，顯然商標權人不會直接銷售化妝品非賣品或者通過合同等方式明示同意接受化妝品非賣品的人可以在市場上銷售非賣品。那么，非賣品被提供給經銷商用于推廣該品牌或型號化妝品，或者作為贈品提供給購買了化妝品的消費者時，這種提供行為本身是否構成“投放市場”或者商標權人默示同意被提供人將非賣品投放市場呢？就此問題，歐盟法院在裁決中指出，商標專用權人在其發(fā)放的產品上標注了“not for sale”，這些非賣品的發(fā)放是免費的，旨在促進其商品的銷售，那么，這種發(fā)放行為的目的并非是將非賣品打入市場oC-495/07 Silberquelle [2009]ECR I-137, 第20～22段。，因此，就不能認定這些產品是“被投入市場”的產品。所以，若商標專用權人在化妝品非賣品上明確標注了 “not for sale”、“demostration”或“tester”或類似的表達，那么，就排除了商標權人對于將該非賣品投入市場的默示同意，除非有相反證據(jù)pCoty Prestige Lancaster Group, 43,46,48段。?！皻W盟法院的判決表明，僅僅在產品上注有非賣品標志就足以表明商標權人的意圖，這對于化妝品行業(yè)的商標權人來說是一個利好的裁決”q。

雖然我國商標法未像德國、英國等國商標法一樣明確規(guī)定商標權權利窮竭原則，但是，通過分析商標權人生產非賣品的本質目的，可以得出，在商標法意義上，商標權人并未將產品非賣品投入市場或同意將非賣品投入市場。既然如此，權利窮竭原則適用的客觀基礎就不存在了。因此，在銷售商品非賣品的情形下，商標權權利窮竭不適用。因此，也就是說，非賣品的銷售者不能主張商標權權利窮竭來對抗商標權人的商標專用權。那么，是不是說，商標權人可以主張非賣品的銷售者侵犯了其商標專用權呢？下面我們來分析商標侵權問題。

（三）網(wǎng)售化妝品非賣品的商標權侵權分析

商標具有識別功能、廣告宣傳功能和質量保障功能，法律保護商標人專用權的根本目的是發(fā)揮商標區(qū)分商品來源的功能以及保護商標上所承載的商譽。所以，法律禁止他人對容易導致消費者混淆的商標的使用，因為這直接損害了商標所具有的前兩個功能，是一種對他人商標上所承載的商譽的利用。同時，法律還禁止其他會給注冊商標專用權造成損害的行為，這種損害包括對商標上所承載的商譽的侵害行為，這種行為直接侵害了商標所具有的質量保障功能。

盡管非賣品是商標專用權人生產并發(fā)放給經銷商的，但是，基于以上分析，商標權人所同意的對其商標在非賣品上的使用指的是用于促銷、推廣、為消費者提供試用這類商業(yè)活動中的使用，而不是用于銷售的使用。所以，非賣品在市場上的銷售既非商標權人所為，也未經過商標權人的同意。因此，經銷商或銷售商將非賣品用于銷售構成在貿易過程中未經注冊商標專用權人許可在相同商品上使用與其注冊商標相同的商標，對于這種情形的商標使用行為，無論是在歐盟的商標條例中，還是在我國將于2014年5月實施的《商標法》中，均不以是否導致消費者混淆作為構成侵權的要件。因此，化妝品非賣品的銷售行為是一種商標侵權行為。

此外，如果化妝品非賣品的銷售對商標權人聲譽有不利影響的話，屬于我國商標法規(guī)定的商標權侵權行為中的 “給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”這一兜底條款所述情形r我國將于2014年5月實施的《商標法》第57條規(guī)定：“ 有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（五）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；（七）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”。。正如歐盟法院在迪奧案中指出的那樣，“若轉售對商品的品牌形象帶來嚴重的負面影響，尤其對于奢侈品而言，若損害了其聲望和形象，豪華氣息、高貴品質以及誘惑力，商標權人有權禁止這種商標使用”ss Case C-59/08 Copad SA v Christian Dior Couture SA [2009] ECR I-3421。迪奧將商標權許可給SIL公司生產銷售迪奧內衣，但對分銷有要求。SIL違反合同將內衣賣給專門從事網(wǎng)絡折扣銷售的Copad公司。歐盟法院認為，如果這種轉售對奢侈品的聲望和形象有負面影響的話，商標權人有權禁止，成員國法院需要結合具體個案來判定是否存在負面影響。遵循此案，法國最高法院2010年在香奈兒訴Galeries Rémoises案（Caud/Chanel，F(xiàn)rench Supreme Court, Decision of March 23 2010）中,判稱被告對香奈兒香水的銷售環(huán)境和條件玷污了香奈兒奢華香水和化妝品的著名形象，并且因此損害了香奈爾商標的價值和聲譽。香奈兒公司具備了反對被告繼續(xù)推廣和銷售其產品的正當理由,侵犯了香奈爾的商標權，并判予其賠償香奈爾公司損失。此情況下的商標權窮竭原則的例外，還在下列案件中有所涉及Case C - 337P95 [1997 ] ECR I - 6013。，比如在折扣商店銷售商標權人商品、銷售外包裝嚴重損壞的商品等情形。在銷售非賣品的場合，非賣品的質量與正品一致，雖然多數(shù)為幾毫升的小包裝，但就含量與價格的比例而言，與正常的待售品無特別大的差別。非賣品的目標消費者主要為對化妝品市場有一定了解的女性，明知或者從非賣品上所寫的非賣品標識、銷售商的網(wǎng)站對商品的描述上應該知道其所購買的化妝品是品牌非賣品，而非正常的待售品，所以，其對通過網(wǎng)絡所購買的產品的質量、容量、外包裝是有一定的心理預期的，一般情況下，除非有相反證據(jù)，網(wǎng)售化妝品非賣品并不會導致該化妝品的品牌價值在消費者心目中的貶損或者其他負面影響。

在歐盟法院審理的歐萊雅集團訴ebay網(wǎng)站一案中，除了銷售非賣品問題，法院還討論了銷售外包裝被移除了的正品化妝品的問題。若根據(jù)具體個案，外包裝被移除會影響品牌形象和商標所具有的聲譽的話，或者外包裝的缺失導致產品來源信息的缺失，則商標權人有權禁止；若外包裝的缺失致使有關產品的生產日期、保質期、成分等必要信息消費者無從知曉，那么此時，不僅是一種商標權侵權，而且，還將違反歐盟化妝品指令tCOMMISSION DIRECTIVE 2007/54/EC of 29 August 2007 amending Council Directive 76/768/EEC, concerning cosmetic products, for the purpose of adapting Annexes II and III thereto to technical progress.，涉嫌刑事犯罪。

二、網(wǎng)售化妝品非賣品是否違反合同法

非賣品來源于商標權人，由其提供給化妝品的經銷商，然后再由他們分配或轉售給下游的銷售商，所以，商標權人與經銷商之間成立的是針對品牌待售品的買賣合同關系。非賣品作為合同標的的附屬品，用于品牌與產品的促銷和推廣，所以，對非賣品的銷售所涉法律問題，除商標法外，必須還要從合同法的角度加以分析。

（一）化妝品選擇性銷售制度與二次銷售

諸多大牌化妝品生產商為了維持其價格體系和其在消費者心目中的品牌形象，都采用選擇性銷售體系（selective distribution system）u選擇性銷售制度是指供應商（主要是生產廠家）按照一定的標準對銷售商進行選擇，未被選上的銷售商不許銷售自己產品的一種交易制度。生產廠家（供應商）采用選擇性銷售方式的目的是為了避免多家銷售商相互競爭而導致自己價格的下降、維護廠家和銷售商的一定利益、便于對市場進行管理和控制。該制度在汽車、家電、照相機、化妝品、報紙等許多領域廣泛存在，尤其是高檔的、品牌知名度高的廠家普遍采用該制度。指定特約的銷售商。此處，將直接從商標權人處獲得商品的人稱為上游銷售商。從上游銷售商獲得商品后轉賣給消費者的人稱之為下游銷售商。在中國，圍繞選擇性銷售制度引發(fā)的品牌商與電商的糾葛已有發(fā)生，比如當當網(wǎng)天梭表事件v2011年，當當網(wǎng)借“父親節(jié)”之名在網(wǎng)站開賣7.5折自稱是正品行貨的天梭表。天梭（中國）發(fā)表聲明，宣布天梭從沒有授權任何網(wǎng)絡商城售賣天梭腕表，請消費者務必前往天梭特許零售商店購買。當當網(wǎng)應該獨自承擔銷售天梭產品行為的法律責任。而且，天梭及天梭在中國國內的授權服務中心都不會為當當網(wǎng)所售的產品提供任何質保服務。、施華洛世奇與京東商城的非授權之爭w電商京東商城銷售的“施華洛世奇”品牌產品價格比實體柜臺價格低。施華洛世奇(上海 )貿易 有限公 司發(fā)聲 明稱， 該公司到目前為止沒有在中國地區(qū)內授權任何網(wǎng)站銷售施華洛世奇的產品，同時強調，中國產品保修只面向擁有產品保修卡和銷售小票，并且在實體店購買的產品。京東商城堅稱，其所銷售的“施華洛世奇”品牌產品均來自合法渠道，屬于正品。類似事件還有京東商城銷售美國化妝品“貝佳斯”事件。。

如果標的物本身是以在市場上銷售為目的的商品，在美國的判例中，那么若生產商在商品上標注不可轉售，就違反了首次銷售原則，因此這種標注無效x17 U.S.C.§109(a). Bobbs-Merrill Co. v. Straus, 210 U.S. 339, 341(1908)，see also see also United States v. Atherton, 561 F.2d 747, 750 (9th Cir.1977) .。商標專用權人無權禁止商品的合法持有人的轉售行為，因為商標權人已經從第一次銷售中獲得了經濟上的利益。同樣，在歐盟的案例中，商標專用權人不得在其與分銷商的合同中對商品的轉售進行限制以排除權利窮竭原則的適用yCase C-16/03 Peak Holding v Axolin-Elinor [2004]ECR I-11313.。所以，無論某品牌化妝品是否指定特約分銷商，商標專用權人不能禁止包括特約銷售商、各類網(wǎng)站等在內的市場主體對其化妝品待售品的銷售或進一步轉售，前提是這些市場主體已依合法途徑獲得這些商品并且這種銷售行為沒有給商品的品牌形象帶來負面影響。所以，如果網(wǎng)站是一家下游銷售商，只要是從上游分銷商處合法地獲得了商品，那么，在一般情況下，網(wǎng)售化妝品待售品是合法的。

（二）化妝品非賣品的禁止轉售約定的效力

化妝品非賣品屬于贈品，所以，化妝品非賣品的生產商與取得化妝品使用裝的銷售商之間，基于化妝品銷售之一買賣合同的關于非賣品的從合同屬于贈與合同的關系。若是贈與合同關系，那么，銷售商作為受贈人，享有對于贈品的所有權，自然是可以將贈品進行出售的。

問題是，如果在合同中，作為供貨商的商標權人對贈品的處分加以限制，比如對贈品發(fā)放對象的限制、要求不得出售贈品的限制，那么這種限制是否有效？此處的贈與是附義務的贈與，受贈人負有一項不得出售的不作為義務。所以，在此情況下，根據(jù)合同法的規(guī)定，一方面，贈與人可以主張受贈人違約；另一方面，受贈人不履行贈與合同約定的義務，贈與人可以撤銷贈與。

此處，銷售贈品的人需要向直接提供贈品給他的人承擔違約責任。在網(wǎng)站不是上游銷售商的場合下，網(wǎng)站要承擔的是對上游銷售商的違約責任，而非對商標權人的違約責任。然后，基于網(wǎng)售非賣品的大規(guī)模和普遍性，允許我們大膽地猜測，非賣品貨源的提供者——上游銷售商明知并放任網(wǎng)站對非賣品的銷售，這種行為一定程度上講會減少化妝品待售品的銷售數(shù)量，根本上損害的是商標權人的利益。但是，除非商標權人能夠舉證證明上游銷售商有償轉讓非賣品或者與網(wǎng)站合作銷售非賣品，否則商標權人無法基于贈與法律關系對上游銷售商和網(wǎng)站主張賠償責任。

然而，合同上有一項義務叫做附隨義務，附隨義務是指法律無明文規(guī)定，當事人亦無明確約定，為保護對方利益和穩(wěn)定交易秩序，當事人依誠實信用原則所應負擔的義務。z張馳、鮑治:《附隨義務論》，載《法學論壇》1999年第6期，第23頁。法律上的義務包括作為義務和不作為義務。銷售商依誠實信用原則，應負擔的義務應包括按照非賣品本身的用途來發(fā)放非賣品，即用于品牌推廣和代售品促銷，用于消費者試用，而不應用于銷售。這可視為是銷售商基于其與商標權人就代售品的買賣關系而應履行的附隨義務。所以，上游銷售商應負有一定程度的監(jiān)督下游銷售商不得有償處分非賣品的義務。

（三）商標權人的所有權保留條款的效力

有的生產商在其與分銷商簽訂格式合同中規(guī)定或者在非賣品上標注，公司保留對這些非賣品的所有權。@7在Coty Prestige案中，德國Coty Prestige公司生產香水，通過選擇性銷售體系將產品投入市場。公司指定的分銷商會得到香水非賣品用于商品的推廣和宣傳。在其與分銷商簽訂格式合同中規(guī)定的是，公司向分銷商提供產品宣傳材料、香水非賣品，公司保留對這些非賣品的所有權，并可依其要求獲得歸還，禁止對非賣品的商業(yè)性使用或銷售。同樣，在歐萊雅案中，合同中對非賣品的約定是“只轉讓處分權，不轉讓所有權”。如果非賣品的所有權仍然屬于商標權人，商標權人就可以基于所有權禁止分銷商銷售非賣品，經銷商對于非賣品的銷售則是一種無權處分行為，這正如一個小偷在某化妝品生產者的倉庫中盜竊了一批化妝品，然后拿到市場上銷售，小偷侵犯的是生產者的財產權。但問題是，經銷商所占有的非賣品，不是通過非法途徑獲得，而是商標權人自愿提供給他的，那么，商標權人的所有權保留條款是否有效？

與化妝品類似，一些唱片公司會提供給音像制品銷售商、廣播電臺、音樂評論家等免費CD樣本（promo），通常會標注“該樣本僅用于唱片的推廣和促銷”，“禁止銷售”，“所有權歸唱片公司所有”，“接受該樣本就意味著接受了樣本上所聲明的條款”等字樣。美國法院在UMG唱片公司訴Augusto@8U MG Recordings v Augusto, 558 F. Supp. 2d 1055 (C.D. Cal. 2008) .案中，Augusto通過一些渠道獲得了一些樣本，在ebay網(wǎng)上銷售。UMG作為著作權人訴Augusto侵犯了其發(fā)行權，UMG稱：“樣本上寫著‘樣本的所有權依然屬于唱片發(fā)行者所有，發(fā)行者可要求返還’。這種所有權保留的文字說明以及樣本的發(fā)放情形決定了唱片公司給予接收者的是樣本的許可使用權，而不是所有權，因此，被告不能主張發(fā)行權權利窮竭”。但法院判定， UMG樣本向接收者的發(fā)放是以一種不需要接收者接受樣本上的文字聲明的方式，因此，我們不需要去分析和考慮聲明中的權利保留條款。所以，UMG唱片公司已經將樣本的所有權轉移了，應被視為禮品。所有權保留條款在法院看來無效。

唱片公司未經接收者同意而直接寄發(fā)樣本給對方，這在雙方之間并不成立贈與法律關系，因為贈與本身是雙方法律行為。所以，在此情況下，視為唱片公司單方放棄了對于樣本的所有權，那么，所有權保留條款是沒有任何意義的。然而，與該情形不同的是，化妝品非賣品的第一手接收者是基于其與化妝品生產商之間的待售品買賣合同而獲得了非賣品。非賣品的提供商有權保留其對非賣品的所有權，相當于上游銷售商受商標權人的委托，向下游銷售商贈與非賣品，所以，該所有權保留條款是有效的，待售品買賣合同是主合同，而依附于生產商與上游銷售商之間的買賣合同的非賣品條款則屬于委托代理合同。

依據(jù)委托合同的規(guī)則，受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。那么，依據(jù)行業(yè)慣例和誠實信用原則，上游銷售商對于非賣品的免費發(fā)放對象應當是會將非賣品用于待售品的推廣與促銷的下游銷售商，而不是將非賣品用于銷售的人，除非上游銷售商沒有理由知道發(fā)放對象對非賣品的銷售行為。那么，也就是說，如果上游銷售商明知或應當知道下游銷售商銷售非賣品，但仍然向其提供非賣品的話，應視為上游銷售商違反了其與商標權人之間的基于非賣品的委托合同條款。然而，商標權人與上游銷售商之間就非賣品所有權保留的約定以及雙方之間的委托代理關系的效力并不及于第三人。也就是說，不延及于從上游銷售商處通過對待售品的買賣合同而附帶免費獲得了非賣品的下游銷售商，所以，商標權人無法向下游銷售商主張權利。除非上游銷售商與下游銷售商惡意串通，那么，他們之間的買賣合同中的非賣品條款因損害商標權人利益而無效，商標權人可要求非賣品返還以及損害賠償。

如果上游銷售商以有價的方式將所有權屬于商標權人的非賣品提供給下游銷售商，那么，上游銷售商的銷售行為是無權處分行為。“所謂無權處分是指無處分權人處分他人財產，并與相對人訂立轉讓財產的合同。無權處分行為違反了法律關于禁止處分的規(guī)定，并可能會損害真正權利人的利益”@9［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第499頁。。根據(jù)物權法上關于無權處分的規(guī)則，除非受讓人受讓該非賣品是善意的、以合理的價格轉讓、且已經交付給受讓人，否則所有權人有權追回。“無權處分是善意取得的前提，而善意取得則主要適用于無權處分行為”#0#0 王利明：《論無權處分》，載《中國法學》2001年第3期，第87頁。。顯然，在本文所述情形下，專業(yè)從事化妝品銷售的下游銷售商明知化妝品非賣品本應用于商品的推廣和促銷，是作為消費者的贈品或者讓消費者試用，但仍從上游銷售商購買非賣品用于銷售盈利，所以，下游銷售商不能主張對非賣品的善意取得，商標權人有權追回。

三、結 論

綜合上述分析，非賣品并非是被商標權人投放到市場上或經其同意被投放到市場上的，所以，非賣品的銷售商不能主張商標權權利窮竭原則。非賣品在市場上的銷售既非商標權人所為，也未經過商標權人的同意，因此，經銷商或銷售商將非賣品用于銷售構成在貿易過程中在相同商品上未經注冊商標專用權人許可使用與其注冊商標相同的標記，構成商標專用權侵權。此外，若銷售化妝品非賣品會導致該化妝品的品牌價值在消費者心目中的貶損或者其他負面影響的話，也將構成商標專用權侵權。

從合同法的角度，第一，在商標權人要求其提供給上游銷售商的非賣品不得用于銷售的情況下，商標權人與上游銷售商之間成立附隨義務的贈與關系。若上游銷售商銷售非賣品，則構成違約。另外，依據(jù)合同法上的附隨義務，上游銷售商應負有一定程度的監(jiān)督下游銷售商不得有償處分非賣品的義務。第二，在商標權人保留其對非賣品所有權的情形下，上游銷售商受商標權人的委托，向下游銷售商贈與非賣品。如果上游銷售商知道或應知下游銷售商銷售非賣品，仍然向其發(fā)放本應用于試用與宣傳推廣用途的非賣品，那么，上游銷售商的行為構成受托人的違約，當上游銷售商與下游銷售商惡意串通銷售非賣品時，商標權人可要求非賣品返還以及損害賠償。如果上游銷售商以有償?shù)姆绞綄⑺袡鄬儆谏虡藱嗳说姆琴u品提供給下游銷售商，那么，上游銷售商的行為是無權處分行為，商標權人有權從下游銷售商追回非賣品。

對于化妝品生產商而言，當發(fā)現(xiàn)網(wǎng)站經營者銷售其品牌試用裝時，從商標法上尋求救濟會比從合同法上尋求救濟更加容易和順暢。原因在于，網(wǎng)站經營者通常并不直接與化妝品生產商構成合同關系，而是與品牌商指定的上游銷售商簽訂合同。即使在上述化妝品生產商可以從網(wǎng)站追回非賣品的情形下，生產商需要承擔舉證責任來證明網(wǎng)站與上游銷售商之間存在惡意串通或者舉證證明上游銷售商與網(wǎng)站之間存在針對非賣品的銷售關系。然而，如果從商標權侵權的角度看，網(wǎng)站屬于銷售侵犯注冊商標專用權的商品，不管其是否具有主觀過錯，均構成侵犯商標專用權，化妝品生產商的舉證責任較輕。

此外，值得一提的是，對于消費者而言，如果銷售商所售化妝品缺少必要信息，比如產地、生產者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書等，或者因產品質量瑕疵給消費者造成人身傷害，消費者可以依據(jù)《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《侵權責任法》、《網(wǎng)絡交易管理辦法》等尋求權益保護#1#1 參見龍翼飛、 魏振瀛、 梁書文、江偉：《贈品也應遵守標識規(guī)范》，載《商品與質量》2006年第29期。#2 衛(wèi)生部關于化妝品非賣品監(jiān)管有關問題的批復，衛(wèi)監(jiān)督發(fā)［2007］134號。#3 Christopher Stothers, Trade Mark Owner Can Object to Resale of ‘Perfume Testers’, Journal of European Competition Law&Practice, (2011) 2 (1): 42-45.。在網(wǎng)售化妝品非賣品價格畸低的情況下，作為其他化妝品的銷售商，還可以依據(jù)《反不正當競爭法》第11條“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”這一規(guī)定主張不正當競爭。工商行政管理部門應依據(jù)《化妝品標識管理規(guī)定》等對于銷售非賣品行為進行查處。“單獨包裝或同其他產品組合包裝后免費供消費者使用的化妝品，應當符合《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》等相關法律法規(guī)和標準的規(guī)定?！?2#1 參見龍翼飛、 魏振瀛、 梁書文、江偉：《贈品也應遵守標識規(guī)范》，載《商品與質量》2006年第29期。#2 衛(wèi)生部關于化妝品非賣品監(jiān)管有關問題的批復，衛(wèi)監(jiān)督發(fā)［2007］134號。#3 Christopher Stothers, Trade Mark Owner Can Object to Resale of ‘Perfume Testers’, Journal of European Competition Law&Practice, (2011) 2 (1): 42-45.

網(wǎng)售化妝品非賣品僅僅是市場上存在的銷售產品非賣品的一種情形，存在于電腦類產品、日用品等領域?！皩τ谟械淖x者來說，非賣品是否能被轉售也許是一個很邊際的問題，但是，這種情形存在的數(shù)量意味著這是一個大的商機，在歐盟內部已經開始讓成員國法院頭疼了”#3#1 參見龍翼飛、 魏振瀛、 梁書文、江偉：《贈品也應遵守標識規(guī)范》，載《商品與質量》2006年第29期。#2 衛(wèi)生部關于化妝品非賣品監(jiān)管有關問題的批復，衛(wèi)監(jiān)督發(fā)［2007］134號。#3 Christopher Stothers, Trade Mark Owner Can Object to Resale of ‘Perfume Testers’, Journal of European Competition Law&Practice, (2011) 2 (1): 42-45.。本文有關網(wǎng)售化妝品非賣品的民事違法性的分析將對界定同類行為的性質有一定的參考意義。

Among all kinds of commodities, the sale of cosmetics shows a characteristic that the producers usually provide testers and samples to the sellers. Among Chinese main E-Commerce websites, lots of products labeled “not for sale” exist in those websites that sell cosmetics for skin care or makeup or perfumes as their major business, such as jumei.com and lefeng.com, and the sales of these testers account for a considerable proportion of the total volume. Such sales are also quite common on E-Commerce intermediary platforms such as taobao.com. From the perspective of trademark law, the two judgments made by the European Court of Justice demonstrate that the doctrine of the exhaustion of trademark rights cannot absolve such activity from infringement; from the perspective of contract law, cosmetics manufacturers can seek for remedies on the ground of donation contract, commision contract, or accessory obligation on a case-by-case basis.

cosmetic testers; exhaustion of trademark rights; donation contract; entrustment commision

陶乾，首都經濟貿易大學國際經濟管理學院講師，博士

本文受首都經濟貿易大學2013校內專項——雙軌人才科研啟動經費項目（00391354490408）資助，為該項目研究成果。