技術(shù)合同的興起與退隱
——一個知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象的地方性知識

謝曉堯 曾鳳辰

技術(shù)合同的興起與退隱
——一個知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象的地方性知識

謝曉堯 曾鳳辰

技術(shù)合同制度是中國知識產(chǎn)權(quán)法的歷史演變形態(tài)，是中國“特色”的地方性知識。技術(shù)合同制度與知識產(chǎn)權(quán)法 “雙軌制”的并存有其特定的歷史背景，兩者交替發(fā)揮作用，此消彼長，直至最后切換。知識產(chǎn)權(quán)立法的發(fā)展軌跡可以從技術(shù)合同的演變中得以真切的認(rèn)識。

技術(shù)合同 知識產(chǎn)權(quán) 立法演進 地方性知識

技術(shù)合同制度源于計劃經(jīng)濟年代，是科技體制改革的手段之一，是獨具中國特色的合同類型。知識產(chǎn)權(quán)法是旨在激勵創(chuàng)新的私權(quán)制度，一般認(rèn)為，其在我國的出現(xiàn)是對外國立法借鑒和移植的產(chǎn)物。技術(shù)合同制度與知識產(chǎn)權(quán)制度同時出現(xiàn)在改革開放的時間起點上，共同經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟——計劃為主、市場為輔——市場經(jīng)濟的體制變遷。兩者的關(guān)系頗為微妙，有學(xué)者認(rèn)為兩者是互為補充的“姊妹法”a參見周大偉：《試論技術(shù)合同法在我國法律體系中的地位》，載《法律學(xué)習(xí)與研究》1987年第5期。段瑞春認(rèn)為，專利權(quán)類似財產(chǎn)所有權(quán)的法權(quán)，是在“靜態(tài)”下的權(quán)利。技術(shù)合同法則規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)是在“動態(tài)”下的權(quán)利。（段瑞春：《技術(shù)合同法的立法與實踐》，載《科技與法律》1992年第2期），也有學(xué)者認(rèn)為兩者的生成背景、體制性基礎(chǔ)、制度設(shè)計并不相容，對其同時并存更多的是困惑和不解b技術(shù)合同里有一半以上條文涉及專利，專利法雖已經(jīng)三次修改，未與技術(shù)合同法制作一調(diào)和。臺灣地區(qū)學(xué)者童學(xué)倫甚為不解，他指出，“猶如經(jīng)濟體制的格局一樣，在由計劃經(jīng)濟走向市場的過程中，當(dāng)經(jīng)濟模式和社會體制發(fā)生變革時，法律制度作為從屬變量也會有所變化?！保ㄍ瘜W(xué)倫：《技術(shù)合同法制與專利法制之交錯》，載《法學(xué)前沿》（第六輯），法律出版社2004年8月版）。在新舊體制的交替中，兩者呈現(xiàn)出截然不同的發(fā)展軌跡，知識產(chǎn)權(quán)制度從弱到強，技術(shù)合同制度則面臨由盛而衰。

法律乃是地方性知識（local knowledge），“是一種賦予特定地方的特定事務(wù)以特定意義的方式”，“地方”不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指“特色”（accent），對法律的認(rèn)識只能在“文化情景化”的闡釋中，才能把握其確切的特征。c克利福德?吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平主編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版。對技術(shù)合同制度的理解和認(rèn)識亦然，只有歸位于其意義脈絡(luò)之中，在歷史的語境中進行定位和重組，方能得到清晰而客觀的認(rèn)識。技術(shù)合同制度與知識產(chǎn)權(quán)制度究竟是彼此獨立、互不干涉的不同現(xiàn)象？還是同一問題的不同表現(xiàn)形態(tài)？如何看待兩者變遷中的演進軌跡？本文擬對技術(shù)合同在我國的興起、衰微和切換進行考察，以揭示知識產(chǎn)權(quán)法之中國“特色”。

一、技術(shù)合同的興起

（一）作為科技改革和激勵手段的技術(shù)合同

新中國成立之后的很長一段時間，奉行高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟管理，企業(yè)是行政機構(gòu)的附屬物，政府掌管著人、財、物、產(chǎn)、供、銷的全部權(quán)力（利），“立法文件”中也曾出現(xiàn)過“契約”與“合同”，但有其名而無其實。1978年，黨的十一屆三中全會拉開了經(jīng)濟體制改革的序幕，1981年，進一步提出，“發(fā)揮市場調(diào)節(jié)的輔助作用”，“大力發(fā)展社會主義的商品生產(chǎn)和商品交換”。d《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》，參見中共中央文獻研究室編：《三中全會以來重要文獻選編》（下），人民出版社1982年版，第787頁。計劃為主、市場調(diào)節(jié)為輔的“雙軌制”構(gòu)成了資源分配與流通的基本模式，合同制度成為計劃手段改良方式。1981年12月，《經(jīng)濟合同法》頒布，第26、47條對“科技協(xié)作合同”作出了原則性規(guī)定，“技術(shù)合同制”的雛形作為國家科技計劃的改革手段開始出現(xiàn)。經(jīng)濟合同是“計劃合同的同義語”e謝懷栻：《論制定適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的合同法問題》，載《中國法學(xué)》1993年第2期。，“技術(shù)合同”并不是現(xiàn)代私法自治上的概念，具有舊體制時代與生俱來的基因，計劃經(jīng)濟的色彩強烈。

雖冠以“合同”之名，但“技術(shù)合同”的出現(xiàn)和演變并不是基于“合同”自身的內(nèi)在邏輯。我國長期以來科學(xué)技術(shù)落后，嚴(yán)重制約著經(jīng)濟社會的發(fā)展。改革開放之后，我國提出了“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”，經(jīng)濟建設(shè)必須依靠科學(xué)技術(shù)、科技工作必須面向經(jīng)濟建設(shè)成為國家的戰(zhàn)略方針。當(dāng)時面臨的問題是，科研機構(gòu)和企業(yè)仍舊是行政機構(gòu)的附屬物，各自為政，科研經(jīng)費依賴政府撥款，人才、技術(shù)嚴(yán)重短缺，技術(shù)成果難以轉(zhuǎn)化。1985年3月，中共中央發(fā)布《關(guān)于科學(xué)技術(shù)體制改革的決定》，加速技術(shù)成果商品化，改革撥款制度。為此，國家科委成立《技術(shù)合同法》起草小組，拉開“科技立法”的帷幕，技術(shù)合同成為“科技法”的重要內(nèi)容。f參見段瑞春、王家福：《繁榮科技法學(xué)研究 加快科技法制建設(shè)——紀(jì)念中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會成立十五周年》，載《科技與法律》2003年第4期，第1頁。如何固化已有的改革成果，推進新的改革？究竟制定一部《技術(shù)合同法》，還是在《經(jīng)濟合同法》的框架下制定《科技協(xié)作合同條例》？當(dāng)時存在激烈的爭議g馬治國：《論〈技術(shù)合同法〉在現(xiàn)階段的地位》，載《科技與法律》1998年第3期，第58頁。。最后，科技法的支持者占據(jù)了上風(fēng)，1987年6月，全國人大常委會頒布《技術(shù)合同法》。技術(shù)合同被喻為是“富有中國特色的合同形式”，立法的主要理由是：技術(shù)作為“科學(xué)技術(shù)成果”、“無形的知識財富”，“需要通過制定適合調(diào)整知識形態(tài)商品生產(chǎn)和交換關(guān)系的法律”。h國 家科學(xué)技術(shù)委員會副主任吳明 瑜：《關(guān)于〈中華人民共和國 技術(shù)合同法（草案）〉的說明 ──1987年1月12日在第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議上》。顯然，技術(shù)合同及其《技術(shù)合同法》的出現(xiàn)，正當(dāng)性基礎(chǔ)并非源自其交易方式的屬性，而是作為交易標(biāo)的的“技術(shù)”所具有的特殊地位。科學(xué)技術(shù)的重要性催生了技術(shù)合同和《技術(shù)合同法》。

合同法的功能是鼓勵交易，確保未來預(yù)期的確切性。技術(shù)合同制被賦予的歷史使命遠非這些，同時擔(dān)當(dāng)著知識產(chǎn)權(quán)法意義上的激勵功能。通常認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)制度旨在通過私有產(chǎn)權(quán)的界定和保護，激勵知識創(chuàng)新和權(quán)利交易。在當(dāng)時的時間節(jié)點上，并不具備制度推行的條件：市場經(jīng)濟尚未建立，企業(yè)和個人并不具有獨立的主體地位，私人財產(chǎn)權(quán)面臨體制上的諸多障礙。以合同制作為技術(shù)創(chuàng)新和交易的激勵制度，契合了當(dāng)時的體制性因素。當(dāng)時，國有企業(yè)推行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)“兩權(quán)分離”，資產(chǎn)占有權(quán)、使用權(quán)、支配權(quán)交給企業(yè)，強化企業(yè)的經(jīng)營責(zé)任，建立既有激勵，又有約束的經(jīng)營機制。i參見《國務(wù)院關(guān)于深化企業(yè)改革增強企業(yè)活力的若干規(guī)定》（1986年12月）、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（1988年4月）、《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》（1992年7月）。與“兩權(quán)分離”相互契合，技術(shù)合同制的出現(xiàn)，可以將技術(shù)成果作為經(jīng)營權(quán)和債權(quán)問題去對待，避免了作為所有權(quán)有可能存在的“資”、“社”之爭。在私人所有權(quán)制度尚未得到確立的背景下，來自合同的激勵措施就顯得更為重要和實際。

技術(shù)合同制的激勵功能表現(xiàn)在：合同制要求責(zé)、權(quán)、利一致，計劃經(jīng)濟中科研經(jīng)費無償撥款得以改變j《中共中央關(guān)于科學(xué)技術(shù)體制改革的決定》指出:“當(dāng)前科學(xué)技術(shù)體制改革的主要內(nèi)容之一，是改革撥款制度,開拓技術(shù)市場，推行技術(shù)合同制?！?，政府對科研經(jīng)費的分配開始選擇更具效益性的流向?？萍冀?jīng)費一旦成為企業(yè)的經(jīng)營資產(chǎn)，利益的掛鉤調(diào)動了企業(yè)和科技人員的積極性，他們開始關(guān)注創(chuàng)新和市場，加快科學(xué)技術(shù)向現(xiàn)實生產(chǎn)力的轉(zhuǎn)化，研發(fā)、生產(chǎn)與質(zhì)量保障受到重視。為推動人才和技術(shù)的流動，我國推行了“鼓勵交易”的諸多政策，對科技人員的抽調(diào)、支援、招聘、兼職、人才待遇、收入、新舊用人單位的糾紛解決均有全面規(guī)定k參見國務(wù)院《關(guān)于科技人員合理流動的若干規(guī)定》（1983年7月）、國家科委《關(guān)于劃清政策界限保證科技體制改革順利進行的通知》（1985年7月）、國務(wù)院《關(guān)于促進科技人員合理流動的通知》（1986年7月9月）、國務(wù)院辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)國家科委關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問題意見的通知》（1988年1月）。，這些措施在今天看來未必符合知識的“產(chǎn)權(quán)化”保護，在技術(shù)合同制的背景下，暢行無阻，意味著政府對企業(yè)和個體利益的尊重和認(rèn)同。顯然，當(dāng)技術(shù)作為一種商品被獨立地對待和保護時，哪怕它只是在債權(quán)意義上，由此導(dǎo)致的激勵同樣是強勁的。

（二）技術(shù)合同法與知識產(chǎn)權(quán)法“雙軌制”的形成

與此同時，我國知識產(chǎn)權(quán)立法如火如荼。1979年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》允許合營各方用“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”投資，1982年8月頒布《商標(biāo)法》，1984年3月頒布《專利法》，1985年3月成為《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》成員國，1986年4月頒布《民法通則》，1990年9月頒布《著作權(quán)法》。20世紀(jì)70年代末至90年代初，中國知識產(chǎn)權(quán)法“走過了一些發(fā)達國家通常需要幾十年甚至上百年時間才能完成的立法路程”。l國務(wù)院新聞辦公室：《中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》（1994年6月）。技術(shù)合同與知識產(chǎn)權(quán)的“雙軌制”是中國立法進程中的獨特風(fēng)景線，是不同經(jīng)濟體制在科技領(lǐng)域的特殊表現(xiàn)，有其深刻的背景。

1.推動科學(xué)技術(shù)的力量主要來自政府

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，取決于多種力量的合力推動，既需要政府的投資和政策引導(dǎo)，也需要知識產(chǎn)權(quán)法對私人投資的激勵。一個國家采取何種方式最適合本國的發(fā)展，需要因地制宜地選擇，不存在放之四海而皆準(zhǔn)的普適模式。用現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的觀點來看，知識創(chuàng)新最為強大和持續(xù)的動力來自私人投資，這是典型的市場決策行為，需要嚴(yán)格的產(chǎn)權(quán)立法予以保護。在改革開放初期，我國就注重知識產(chǎn)權(quán)立法，體現(xiàn)了對國際做法的認(rèn)同。但是，對于尚處在計劃經(jīng)濟的國家來說，知識產(chǎn)權(quán)立法更多的是政策性宣示，是引領(lǐng)未來走向的符號表達，企圖運用產(chǎn)權(quán)激勵還不具備即時性現(xiàn)實基礎(chǔ)：在一統(tǒng)天下的公有制經(jīng)濟中，政府是科學(xué)技術(shù)最為主要的、乃至唯一的投資主體，國有企業(yè)是最為主要的知識創(chuàng)造者和承載者，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)不清、歸屬不明是當(dāng)時的深層次問題；中國知識產(chǎn)權(quán)總量并不大，截至1993年，中國有效注冊商標(biāo)累計為41萬余件，累計批準(zhǔn)專利17.5萬件，知識產(chǎn)權(quán)對經(jīng)濟社會的作用尚未顯現(xiàn)。

尤為重要的是，政府在推動知識的傳播和普及上起到了決定性的作用。計劃經(jīng)濟中的國有企業(yè)控制著社會的絕大多數(shù)技術(shù)，政府對待產(chǎn)權(quán)的態(tài)度影響著知識的存續(xù)狀態(tài)。國有企業(yè)體制下模糊的產(chǎn)權(quán)制度，一個意想不到、也非常吊詭的后果是，促成了知識和人才的低成本傳播和擴散，有利于實現(xiàn)資源從低價值向高價值的過渡。企業(yè)吃國家的“大鍋飯”、職工吃企業(yè)的“大鍋飯”是那時的普遍現(xiàn)象m參見國家經(jīng)濟委員會等：《關(guān)于實行工業(yè)生產(chǎn)經(jīng)濟責(zé)任制若干問題的意見》（1981年9月）、中共中央、國務(wù)院：《關(guān)于國營工業(yè)企業(yè)進行全面整頓的決定》（1982年1月）、《中共中央關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定》（1984年10月）、國家科委《一九九二—一九九三年科技體制改革要點》（1992年5月）。，知識具有“公共物品”的屬性，其生產(chǎn)成本高，傳播和運用的成本卻異常低，寬松的產(chǎn)權(quán)保護有利于知識的擴散。一個有趣的現(xiàn)象是，在20世紀(jì)80年代，普遍存在“星期六工程師”的兼職現(xiàn)象n參見路平：《珠江三角洲商品經(jīng)濟發(fā)展的調(diào)查》，載《科技管理研究》1985年第5期；宋澤厚：《關(guān)于科技人員兼職勞動獲取報酬問題的探討》，載《人才研究》1986年第7期。，“孔雀東南飛”的人才流動現(xiàn)象o鄭本法：《科技干部制度改革和人才開發(fā)》，載《社會科學(xué)》1984年第6期；周成奎等：《科技體制改革給研究所帶來的變化》，載《管理世界》1987年第6期；高崇文等：《廣東省科技人才流動情況抽樣調(diào)查簡析》，載《科技管理研究》1988年第2期。，基本上都是從國有企業(yè)、科研單位流向私營企業(yè)。在社會經(jīng)濟技術(shù)極度落后的國度，當(dāng)務(wù)之急是使知識得到更為廣泛地傳播、低成本地運用，而不是更多地動用產(chǎn)權(quán)，知識轉(zhuǎn)移帶來的擴散效應(yīng)比產(chǎn)權(quán)保護帶來的利益更為重大。

政府對知識的強大控制能力和推動能力，強化和鞏固著某種“行政邏輯”。繼《技術(shù)合同法》之后，《科學(xué)技術(shù)進步法》、《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》、《科學(xué)技術(shù)普及法》相繼頒布?？萍颊吡⒎ūM管是西方國家的普遍做法，但是，立法目的、范圍和邊界是明確而有限的，并不構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)法的替代。在我國，科技政策立法的過度“壯大”，使其成為知識產(chǎn)權(quán)法的替代話語系統(tǒng)，政策話語中的深層缺陷難以糾錯，從《經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》到《合同法》，都涉及到科技成果、權(quán)利歸屬、技術(shù)交易等問題，許多內(nèi)容都與知識產(chǎn)權(quán)法相左。

2.知識產(chǎn)權(quán)法的社會基礎(chǔ)

冠以“商標(biāo)”、“專利”的立法在建國之后就已出現(xiàn)，與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)大相徑庭，本質(zhì)上屬于計劃經(jīng)濟的管理手段。作為私權(quán)意義上的知識產(chǎn)權(quán)及其立法是西法東漸的舶來品，在建國初期似乎沒有更多的社會基礎(chǔ)。在知識極度匱乏的社會中，將知識產(chǎn)權(quán)納入“私權(quán)”的范疇保護，即使條文上可行，也面臨法律實施和文化心態(tài)上的制約。與立法的繁榮景象不同的是，知識產(chǎn)權(quán)在很長一段時間呈現(xiàn)出司法冷、學(xué)界淡、社會不信任的尷尬局面。

從司法之冷看。很長一段時間內(nèi)，最高人民法院的年度工作報告中“商標(biāo)權(quán)”、“專利權(quán)”、“著作權(quán)”、“知識產(chǎn)權(quán)”等字眼鮮有出現(xiàn)，1990年才作為“新情況”和“新類型案件”被提及p任建新：《最高人民法院工作報告——在第七屆全國人民代表大會第三次會議上》（1990年3月29日）指出：“……經(jīng)濟審判工作中出現(xiàn)了不少新情況和復(fù)雜的問題……專利、商標(biāo)侵權(quán)、技術(shù)合同、聯(lián)營合同糾紛等新類型案件不斷增加，情況比較復(fù)雜……”，法院受理的知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量非常之少q由于缺乏司法統(tǒng)計，其確切的數(shù)量難以具體把握，一些間接的數(shù)目字能說明問題：1986年至1993年底，人民法院共受理知識產(chǎn)權(quán)案3505件（《中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》，國務(wù)院新聞辦公室，1994年）；北京從1983年到1990年，共受理知識產(chǎn)權(quán)案124件，其中專利案55件、商標(biāo)案4件、科技成果案2件、技術(shù)合同案52件、版權(quán)案11件。（王水源：《發(fā)揮司法審判職能依法保護知識產(chǎn)權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1991年第3期）。。這是那一時期知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展水平低的真實寫照。這有兩方面的解釋：在計劃經(jīng)濟中，國有企業(yè)通過訴訟解決問題未必是較佳的選擇，知識的法定產(chǎn)權(quán)保護并非人們想象的那么急需。更為深層次的意義上，在生產(chǎn)力落后、技術(shù)水平不高的社會中，司法政策對科學(xué)技術(shù)成果的保護起點、范圍和標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該太高。

從學(xué)界的冷遇看。不乏一些先行者較早呼吁知識產(chǎn)權(quán)立法r王家福等：《專利法簡論》，載《法學(xué)研究》1980年第6期；鄭成思：《試論我國建立專利制度的必要性》，載《法學(xué)研究》1980年第6期；范慕韓：《迅速實行專利制度，促進我國四化建設(shè)》，載《人民日報》1980年7月19日；趙石英：《實行專利制度，保護發(fā)明產(chǎn)權(quán)》，載《人民日報》1980年12月25日。，不過，知識產(chǎn)權(quán)法的理論根基異常薄弱，可見1979年至1994年知識產(chǎn)權(quán)論文發(fā)表數(shù)量s資料來源：中國知網(wǎng)學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)（http://epub.cnki.net/KNS/brief/result.aspx?dbprefix=CJFQ），選擇科學(xué)領(lǐng)域“社會科學(xué)1輯”，檢索條件為：“主題”檢索。各年度對應(yīng)篇（次）為累計數(shù)量，同一檢索結(jié)果有可能涉及不同的主題檢索詞。檢索時間：2013年12月30日。（見表1）。

表1 1979 年～ 1994 年中國知識產(chǎn)權(quán)論文年度累計發(fā)表量統(tǒng)計表 （單位：篇 / 次）

上述數(shù)量顯示，1982年《商標(biāo)法》頒布之年，以“商標(biāo)”作為主題的論文數(shù)量累計僅為14篇，1984年頒布《專利法》時，同一主題的論文量累計為76篇，1986年《民法通則》頒布時，以“知識產(chǎn)權(quán)”作為主題詞的論文量為26篇，連同“商標(biāo)”、“專利”、“著作權(quán)”、“技術(shù)合同”，全部論文數(shù)量為282篇。1994年中國政府宣布：“已形成了有中國特色的社會主義保護知識產(chǎn)權(quán)的法律體系”t國務(wù)院新聞辦公室：《中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》（1994年6月）。，涉及“知識產(chǎn)權(quán)”主題的論文總量為528篇，連同其他相關(guān)主題，全部論文總量為2497篇（次）。學(xué)術(shù)研究的薄弱，實在難以支持立法和司法實踐，不足以對法律現(xiàn)象進行有效的學(xué)理解釋。由此導(dǎo)致了實用主義甚為盛行，“摸著石頭過河”、“成熟一條立一條，成熟一個立一個”，成為立法的指導(dǎo)思想。

從社會信任看。技術(shù)合同制與政府同源，屬于本土知識，易為公眾所接受，知識產(chǎn)權(quán)法則不同。歷史上，西方國家向中國的知識產(chǎn)權(quán)觀念輸出和法律啟蒙，是在“槍口逼迫之下”進行的。u改革開放之初，美國咄咄逼人地施壓，為加入WTO而接受《TRIPS協(xié)定》最低保護標(biāo)準(zhǔn)，知識產(chǎn)權(quán)法在中國的引入具有強制性變遷的色彩v謝曉堯、陳賢凱：《知識的產(chǎn)權(quán)革命——知識產(chǎn)權(quán)立法的中國“奇跡”》，載《法學(xué)評論》2010年第3期。?；趥鹘y(tǒng)、意識形態(tài)、經(jīng)濟安全等因素，社會上對知識產(chǎn)權(quán)充斥著狐疑與不安的觀點，有觀點甚至認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)與其說是自身需要，毋寧說是外來政治、經(jīng)濟壓力的結(jié)果。w曲三強：《被動 立法的 百年輪迴——談 中國知 識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展歷程》，載《中外法學(xué)》1999年第2期 。還有 人甚至認(rèn)為，中國知識產(chǎn)權(quán)立法過程是法律文化帝國主義在知識產(chǎn)權(quán)方面的體現(xiàn)。（魏森：《法律文化帝國主義研究——以中國知識產(chǎn)權(quán)立法為中心》，載《法商研究》2009年第3期）安守廉教授分析了專利法起草中的激烈爭論以及社會上的“文化—產(chǎn)業(yè)恐懼癥”，意猶未盡地指出：“對外國利用的擔(dān)憂推動了1987年《技術(shù)合同法》的通過x［美］安守廉：《竊書為雅罪——中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第75頁，注釋*0。。”這或許能進一步解釋“雙軌制”的合理性，當(dāng)國民心態(tài)對西方“舶來品”普遍存在“戒意”時，制度上“留有一手”，也就成為自然的選擇。

當(dāng)然，不能就此認(rèn)為，這一時期的知識產(chǎn)權(quán)法可有可無。對外開放必須要選擇國際通行的話語體系，知識產(chǎn)權(quán)法的出臺，起到了宣示與導(dǎo)向作用，盡管象征意義大于其實際意義，卻向外方傳遞了中國保護知識產(chǎn)權(quán)的決心。同時，較早地傳播和普及知識產(chǎn)權(quán)知識，為其未來的實施運用贏得了時間。

二、衰微的初兆：統(tǒng)一合同法的法律理性化運動

（一）《技術(shù)合同法》成為舊有體制的關(guān)聯(lián)物

1992年10月，黨的十四大提出“建立社會主義市場經(jīng)濟體制”，“大力發(fā)展全國的統(tǒng)一市場”。y江澤民：《加快改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)步伐，奪取有中國特色社會主義事業(yè)的更大勝利》（1992年）。面對《經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》的“三足鼎立”，拉開了統(tǒng)一合同法的序幕。1993年，全國人大常委會法制工作委員會開始《合同法》起草工作，大專院校、科研單位的學(xué)者們也公布了《合同法（試擬稿）》。1999年3月《合同法》頒布，廢除了《技術(shù)合同法》。

統(tǒng)一合同法的進程不非順利，《技術(shù)合同法》的捍衛(wèi)者主張保留原有的技術(shù)合同和技術(shù)合同法體系，理由是：技術(shù)合同法是改革開放的成果，具有中國特色；合同法與技術(shù)合同法的關(guān)系，類似于財產(chǎn)法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，技術(shù)合同區(qū)別于一般民事合同，技術(shù)合同法應(yīng)作為單行法存在；技術(shù)合同法被廢止，意味著技術(shù)管理體制都得推倒。z梁慧星：《討論合同法草案征求意見稿專家會議上的爭論》，載《法學(xué)前沿》第2輯，法律出版社1998年版；梁慧星：《合同法的成功與不足（上）》，載《中外法學(xué)》1999年第6期。顯然，統(tǒng)一合同法的理由占據(jù)了上風(fēng)。更為普遍的觀點認(rèn)為@7參 見梁慧 星：《 從“三 足鼎立 ”走向 統(tǒng)一的 合同 法 》， 載 《中 國 法學(xué) 》1995年第3期； 謝 懷栻 ： 《論 制定適 應(yīng)社會 主義市 場經(jīng)濟的合同法問題》，載《中國法學(xué)》1993年第2期；張廣興：《中華人民共和國合同法的起草》，載《法學(xué)研究》1995年第5期；陳小君、易軍：《論中國合同法的演進》，載《法商研究》1999年第6期；張新寶：《論建立我國統(tǒng)一的合同法律制度》，載《中南政法學(xué)院學(xué)報》1987年第1期；蘇惠祥等：《合同法體系若干問題的探討——兼論制定基本合同法問題》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1993年第4期；柳經(jīng)緯：《我國民事立法的回顧與展望》，載《廈門大學(xué)法律評論》（第5輯），廈門大學(xué)出版社2003年版。：《技術(shù)合同法》

u［美］安守廉：《竊書為雅罪——中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第34頁以后。是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，行政管理色彩濃厚，未能體現(xiàn)市場交易的內(nèi)在需要；按合同的不同類型規(guī)定不同的規(guī)則，割裂和肢解了市場，導(dǎo)致了法制的不統(tǒng)一、市場規(guī)則的不協(xié)調(diào)；分頭立法缺乏學(xué)理上的論證，不同的合同共性大于個性，現(xiàn)有的立法或重復(fù)交叉，或矛盾沖突，缺乏協(xié)調(diào)；合同規(guī)則簡單粗糙，殘漏不全，難以滿足市場交易的需要。

《合同法》的頒布是法律理性主義運動的勝利。一般認(rèn)為，私人決策和市場交易的前提是未來預(yù)期的確切性和可計算性,需要一套類似“自動售貨機”的“可以算計的法律”，只有具備邏輯形式合理性的法律方能如此。@8［德］馬克思?韋伯著：《經(jīng)濟與社會》（下卷），林榮遠譯，商務(wù)印書館1997年版，第738頁。市場經(jīng)濟對確定性的需要，是“法律形式理性結(jié)構(gòu)統(tǒng)帥一切”的根源，法律必須對其內(nèi)部組織體系進行科學(xué)化和理性化改造，維系一個不假外求、自足自洽、自我閉合的邏輯體系，其要求是，“法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；其邏輯性也達到那么一種程度，法律具體規(guī)范和原則被有意識地建造在法學(xué)思維的特殊模式里，那種思維富于極高的邏輯系統(tǒng)性，因而只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范或原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對具體問題的判斷”。@9［美］艾倫?沃森著：《民法法系的演變及形成》，中國政法大學(xué)1992年版，第32頁。經(jīng)由20年的改革開放，中國民法的發(fā)展，“經(jīng)歷了一個類似的從非形式法向形式法（自治法）轉(zhuǎn)變的過程”#0#0 王利明、易軍：《改革開放以來的中國民法》，載《中國社會科學(xué)》2008年第6期。#1 周大偉：《〈中華人民共和國技術(shù)合同法〉制定中的種種懸念——以此文紀(jì)念中國改革開放30周年》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2009年第3期。#2 在傳統(tǒng)民法典國家，多根據(jù)給付行為的性質(zhì)建構(gòu)類型體系，比如：所有權(quán)移轉(zhuǎn)型合同（買賣、贈與），財產(chǎn)使用價值移轉(zhuǎn)型合同（租賃、借用等），勞務(wù)提供型合同（委托、承攬、保管、運輸?shù)龋M織型契約（合伙、聯(lián)營、公司發(fā)起人協(xié)議等）。（寧紅麗：《論合同類型的認(rèn)定》，載《法商研究》2011年第6期）#3 王家福：《中國民法學(xué)?民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第766頁。#4“技術(shù)合同法的實施，其意義巳超出技術(shù)市場法制化的范圍,成為運用法律手段促進、引導(dǎo)、規(guī)范和保障科技體制改革的重要機制,成為貫徹‘面向、依靠’的方針,推動我國經(jīng)濟體制由傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟,經(jīng)濟增長方式由粗放型向集約型轉(zhuǎn)變的有力杠桿?！薄秶鴦?wù)委員、國家科委主任宋健同志在紀(jì)念〈技術(shù)合同法〉實施十周年報告會上的講話摘要》，載《適用技術(shù)市場》1995年第2期。。《合同法》的頒布正是中國法學(xué)內(nèi)省反思的一個思想成果，法律必須建立在高度抽象、概括和前瞻性的基礎(chǔ)上，而非對特定情形和具體情景的被動回應(yīng)，《技術(shù)合同法》作為改革開放成果的產(chǎn)物，在法律自我組織科學(xué)化的進程中按照自身的邏輯被“改革”了。

（二）技術(shù)合同背后的博弈與妥協(xié)

頗需思量的是：基于廢止《技術(shù)合同法》的同樣理由，為何不徹底廢除技術(shù)合同？《合同法》第18章“技術(shù)合同”達43條之多，“幾乎完整地保留了技術(shù)合同法原有的內(nèi)容”#1#0 王利明、易軍：《改革開放以來的中國民法》，載《中國社會科學(xué)》2008年第6期。#1 周大偉：《〈中華人民共和國技術(shù)合同法〉制定中的種種懸念——以此文紀(jì)念中國改革開放30周年》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2009年第3期。#2 在傳統(tǒng)民法典國家，多根據(jù)給付行為的性質(zhì)建構(gòu)類型體系，比如：所有權(quán)移轉(zhuǎn)型合同（買賣、贈與），財產(chǎn)使用價值移轉(zhuǎn)型合同（租賃、借用等），勞務(wù)提供型合同（委托、承攬、保管、運輸?shù)龋?，組織型契約（合伙、聯(lián)營、公司發(fā)起人協(xié)議等）。（寧紅麗：《論合同類型的認(rèn)定》，載《法商研究》2011年第6期）#3 王家福：《中國民法學(xué)?民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第766頁。#4“技術(shù)合同法的實施，其意義巳超出技術(shù)市場法制化的范圍,成為運用法律手段促進、引導(dǎo)、規(guī)范和保障科技體制改革的重要機制,成為貫徹‘面向、依靠’的方針,推動我國經(jīng)濟體制由傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟,經(jīng)濟增長方式由粗放型向集約型轉(zhuǎn)變的有力杠桿?！薄秶鴦?wù)委員、國家科委主任宋健同志在紀(jì)念〈技術(shù)合同法〉實施十周年報告會上的講話摘要》，載《適用技術(shù)市場》1995年第2期。，“移花接木”的做法是否符合法律的理性化要求？

通常認(rèn)為，合同的類型體系既要保持開放性，也必須顧及科學(xué)性#2#0 王利明、易軍：《改革開放以來的中國民法》，載《中國社會科學(xué)》2008年第6期。#1 周大偉：《〈中華人民共和國技術(shù)合同法〉制定中的種種懸念——以此文紀(jì)念中國改革開放30周年》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2009年第3期。#2 在傳統(tǒng)民法典國家，多根據(jù)給付行為的性質(zhì)建構(gòu)類型體系，比如：所有權(quán)移轉(zhuǎn)型合同（買賣、贈與），財產(chǎn)使用價值移轉(zhuǎn)型合同（租賃、借用等），勞務(wù)提供型合同（委托、承攬、保管、運輸?shù)龋M織型契約（合伙、聯(lián)營、公司發(fā)起人協(xié)議等）。（寧紅麗：《論合同類型的認(rèn)定》，載《法商研究》2011年第6期）#3 王家福：《中國民法學(xué)?民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第766頁。#4“技術(shù)合同法的實施，其意義巳超出技術(shù)市場法制化的范圍,成為運用法律手段促進、引導(dǎo)、規(guī)范和保障科技體制改革的重要機制,成為貫徹‘面向、依靠’的方針,推動我國經(jīng)濟體制由傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟,經(jīng)濟增長方式由粗放型向集約型轉(zhuǎn)變的有力杠桿?！薄秶鴦?wù)委員、國家科委主任宋健同志在紀(jì)念〈技術(shù)合同法〉實施十周年報告會上的講話摘要》，載《適用技術(shù)市場》1995年第2期。?！逗贤ā氛w上是按交易性質(zhì)對有名合同進行體系編排，“技術(shù)合同”有違邏輯一致性，是一大敗筆。有學(xué)者早就指出，技術(shù)合同除了其標(biāo)的有實質(zhì)區(qū)別外，其他區(qū)別都不是根本的，“都不可能以個別情況排斥幾百年來甚至上千年來形成的一般民法原理和原則，而只能通過個別情況不斷地豐富一般原理和原則”。#3#0 王利明、易軍：《改革開放以來的中國民法》，載《中國社會科學(xué)》2008年第6期。#1 周大偉：《〈中華人民共和國技術(shù)合同法〉制定中的種種懸念——以此文紀(jì)念中國改革開放30周年》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2009年第3期。#2 在傳統(tǒng)民法典國家，多根據(jù)給付行為的性質(zhì)建構(gòu)類型體系，比如：所有權(quán)移轉(zhuǎn)型合同（買賣、贈與），財產(chǎn)使用價值移轉(zhuǎn)型合同（租賃、借用等），勞務(wù)提供型合同（委托、承攬、保管、運輸?shù)龋?，組織型契約（合伙、聯(lián)營、公司發(fā)起人協(xié)議等）。（寧紅麗：《論合同類型的認(rèn)定》，載《法商研究》2011年第6期）#3 王家福：《中國民法學(xué)?民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第766頁。#4“技術(shù)合同法的實施，其意義巳超出技術(shù)市場法制化的范圍,成為運用法律手段促進、引導(dǎo)、規(guī)范和保障科技體制改革的重要機制,成為貫徹‘面向、依靠’的方針,推動我國經(jīng)濟體制由傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟,經(jīng)濟增長方式由粗放型向集約型轉(zhuǎn)變的有力杠桿?！薄秶鴦?wù)委員、國家科委主任宋健同志在紀(jì)念〈技術(shù)合同法〉實施十周年報告會上的講話摘要》，載《適用技術(shù)市場》1995年第2期。技術(shù)合同的不同類別都可以在《合同法》中“對號入座”，技術(shù)開發(fā)合同多屬于委托合同、承攬合同，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同本質(zhì)上是買賣合同，技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同屬于勞務(wù)提供型合同，表現(xiàn)為委托合同和居間合同。即使不能“對號入座”，按照《合同法》第124條，同樣可以適用總則或類推適用。技術(shù)成果的重要性和特殊性不能成為撕裂合同法內(nèi)在組織體系的充分理由，如果這一邏輯成立，不動產(chǎn)同樣重要和特殊，豈不是要在《合同法》中規(guī)定“房地產(chǎn)合同”？

技術(shù)合同的保留，原因是多方面的。其一是制度慣性使然。從技術(shù)協(xié)作合同到技術(shù)合同，在長達近20年的時間里，正是中國科技改革取得輝煌成就的黃金時期，技術(shù)合同與科技改革和進步聯(lián)系在一起，深得人心，已經(jīng)成為一種“符號化”的標(biāo)志#4#0 王利明、易軍：《改革開放以來的中國民法》，載《中國社會科學(xué)》2008年第6期。#1 周大偉：《〈中華人民共和國技術(shù)合同法〉制定中的種種懸念——以此文紀(jì)念中國改革開放30周年》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2009年第3期。#2 在傳統(tǒng)民法典國家，多根據(jù)給付行為的性質(zhì)建構(gòu)類型體系，比如：所有權(quán)移轉(zhuǎn)型合同（買賣、贈與），財產(chǎn)使用價值移轉(zhuǎn)型合同（租賃、借用等），勞務(wù)提供型合同（委托、承攬、保管、運輸?shù)龋?，組織型契約（合伙、聯(lián)營、公司發(fā)起人協(xié)議等）。（寧紅麗：《論合同類型的認(rèn)定》，載《法商研究》2011年第6期）#3 王家福：《中國民法學(xué)?民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第766頁。#4“技術(shù)合同法的實施，其意義巳超出技術(shù)市場法制化的范圍,成為運用法律手段促進、引導(dǎo)、規(guī)范和保障科技體制改革的重要機制,成為貫徹‘面向、依靠’的方針,推動我國經(jīng)濟體制由傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟,經(jīng)濟增長方式由粗放型向集約型轉(zhuǎn)變的有力杠桿。”《國務(wù)委員、國家科委主任宋健同志在紀(jì)念〈技術(shù)合同法〉實施十周年報告會上的講話摘要》，載《適用技術(shù)市場》1995年第2期。。其二是與理論上的準(zhǔn)備不足有關(guān)，缺乏技術(shù)合同與知識產(chǎn)權(quán)的整合性研究和反思。技術(shù)合同涉及對標(biāo)的屬性的認(rèn)識，“技術(shù)”究竟是什么？《合同法》頒布前后，理論上的探討非常有限，分歧卻不少，“技術(shù)”范圍寬泛無邊，有學(xué)者意識到其知識產(chǎn)權(quán)屬性#5#5 張俊浩教授主編的《民法學(xué)原理》第44章 為“轉(zhuǎn)移智慧成果的合同”，在他看來，知識產(chǎn)權(quán)的誕生，導(dǎo)致了債的拓展，轉(zhuǎn)移智慧成果的合同是一個“新生兒”。他同時也將技術(shù)合同、作品使用合同、商標(biāo)使用許可合同并列在一起。（張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第771頁。）#6 郭明瑞、王軼：《合同法新論?分則》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第399～400頁。#7 蔣萬來：《知識產(chǎn)權(quán)與民法關(guān)系之研究》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第165～169頁。#8 梁慧星：《從“三足鼎立”走向統(tǒng)一的合同法》，載《中國法學(xué)》1995年第3期。#9 鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社1993年版，第15頁。$0 鄭成思：《版權(quán)法（修訂本）》，中國人民大學(xué)出版社1997年8月版，第373～378頁；鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期；芮葆：《簡論20世紀(jì)的中國民法學(xué)——兼論知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)對民法學(xué)的影響》，載《知識產(chǎn)權(quán)論叢》第三卷，中國政法大學(xué)出版社2000年版。$1 鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期。鄭成思進一步指出：根據(jù)《合同法》第355條，如果對專利合同、專利申請合同的規(guī)定與《合同法》不一致則依照法律及行政法規(guī)，“這實際上仍舊等于把專利合同從分則中又摘了出去”。$2 已有學(xué)者指出：技術(shù)合同法兼具了計劃經(jīng)濟體制下之行政指導(dǎo)與監(jiān)督功能，“帶有計劃經(jīng)濟痕跡的立法，技術(shù)合同法律制度的試行與經(jīng)濟體制改革逐步推行歷程中，一些缺陷將逐漸浮現(xiàn)?！保ㄍ瘜W(xué)倫：《技術(shù)合同法制與專利法制之交錯》，載《法學(xué)前沿》（第六輯），法律出版社2004年8月版），更多的觀點則采取了技術(shù)成果說、科學(xué)技術(shù)說、技術(shù)說、提供技術(shù)成果行為說、知識形態(tài)的商品說#6#5 張俊浩教授主編的《民法學(xué)原理》第44章 為“轉(zhuǎn)移智慧成果的合同”，在他看來，知識產(chǎn)權(quán)的誕生，導(dǎo)致了債的拓展，轉(zhuǎn)移智慧成果的合同是一個“新生兒”。他同時也將技術(shù)合同、作品使用合同、商標(biāo)使用許可合同并列在一起。（張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第771頁。）#6 郭明瑞、王軼：《合同法新論?分則》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第399～400頁。#7 蔣萬來：《知識產(chǎn)權(quán)與民法關(guān)系之研究》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第165～169頁。#8 梁慧星：《從“三足鼎立”走向統(tǒng)一的合同法》，載《中國法學(xué)》1995年第3期。#9 鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社1993年版，第15頁。$0 鄭成思：《版權(quán)法（修訂本）》，中國人民大學(xué)出版社1997年8月版，第373～378頁；鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期；芮葆：《簡論20世紀(jì)的中國民法學(xué)——兼論知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)對民法學(xué)的影響》，載《知識產(chǎn)權(quán)論叢》第三卷，中國政法大學(xué)出版社2000年版。$1 鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期。鄭成思進一步指出：根據(jù)《合同法》第355條，如果對專利合同、專利申請合同的規(guī)定與《合同法》不一致則依照法律及行政法規(guī)，“這實際上仍舊等于把專利合同從分則中又摘了出去”。$2 已有學(xué)者指出：技術(shù)合同法兼具了計劃經(jīng)濟體制下之行政指導(dǎo)與監(jiān)督功能，“帶有計劃經(jīng)濟痕跡的立法，技術(shù)合同法律制度的試行與經(jīng)濟體制改革逐步推行歷程中，一些缺陷將逐漸浮現(xiàn)。”（童學(xué)倫：《技術(shù)合同法制與專利法制之交錯》，載《法學(xué)前沿》（第六輯），法律出版社2004年8月版）。即使是今天，知識產(chǎn)權(quán)對合同法產(chǎn)生的“沖擊”，仍舊作為“新的課題”#7#5 張俊浩教授主編的《民法學(xué)原理》第44章 為“轉(zhuǎn)移智慧成果的合同”，在他看來，知識產(chǎn)權(quán)的誕生，導(dǎo)致了債的拓展，轉(zhuǎn)移智慧成果的合同是一個“新生兒”。他同時也將技術(shù)合同、作品使用合同、商標(biāo)使用許可合同并列在一起。（張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第771頁。）#6 郭明瑞、王軼：《合同法新論?分則》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第399～400頁。#7 蔣萬來：《知識產(chǎn)權(quán)與民法關(guān)系之研究》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第165～169頁。#8 梁慧星：《從“三足鼎立”走向統(tǒng)一的合同法》，載《中國法學(xué)》1995年第3期。#9 鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社1993年版，第15頁。$0 鄭成思：《版權(quán)法（修訂本）》，中國人民大學(xué)出版社1997年8月版，第373～378頁；鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期；芮葆：《簡論20世紀(jì)的中國民法學(xué)——兼論知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)對民法學(xué)的影響》，載《知識產(chǎn)權(quán)論叢》第三卷，中國政法大學(xué)出版社2000年版。$1 鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期。鄭成思進一步指出：根據(jù)《合同法》第355條，如果對專利合同、專利申請合同的規(guī)定與《合同法》不一致則依照法律及行政法規(guī)，“這實際上仍舊等于把專利合同從分則中又摘了出去”。$2 已有學(xué)者指出：技術(shù)合同法兼具了計劃經(jīng)濟體制下之行政指導(dǎo)與監(jiān)督功能，“帶有計劃經(jīng)濟痕跡的立法，技術(shù)合同法律制度的試行與經(jīng)濟體制改革逐步推行歷程中，一些缺陷將逐漸浮現(xiàn)?！保ㄍ瘜W(xué)倫：《技術(shù)合同法制與專利法制之交錯》，載《法學(xué)前沿》（第六輯），法律出版社2004年8月版），懸而未決。

技術(shù)合同的保留更應(yīng)看作是各種力量在博弈中妥協(xié)的產(chǎn)物。有三方面的力量不容忽略：技術(shù)合同的捍衛(wèi)者，首要目標(biāo)是維系《技術(shù)合同法》存在，退而求其次是完整地保留技術(shù)合同制度。最為活躍的當(dāng)然是正統(tǒng)的民法學(xué)派，他們主張合同法的大一統(tǒng)，不切實際的建構(gòu)主義導(dǎo)致了“合同擴張”，1995年專家提出的《合同法建議草案》多達34章538條，有名合同就有34個類別，其中包括：出版合同，演出合同，技術(shù)開發(fā)合同與技術(shù)服務(wù)合同，技術(shù)、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓與使用許可合同等知識產(chǎn)權(quán)合同。#8#5 張俊浩教授主編的《民法學(xué)原理》第44章 為“轉(zhuǎn)移智慧成果的合同”，在他看來，知識產(chǎn)權(quán)的誕生，導(dǎo)致了債的拓展，轉(zhuǎn)移智慧成果的合同是一個“新生兒”。他同時也將技術(shù)合同、作品使用合同、商標(biāo)使用許可合同并列在一起。（張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第771頁。）#6 郭明瑞、王軼：《合同法新論?分則》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第399～400頁。#7 蔣萬來：《知識產(chǎn)權(quán)與民法關(guān)系之研究》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第165～169頁。#8 梁慧星：《從“三足鼎立”走向統(tǒng)一的合同法》，載《中國法學(xué)》1995年第3期。#9 鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社1993年版，第15頁。$0 鄭成思：《版權(quán)法（修訂本）》，中國人民大學(xué)出版社1997年8月版，第373～378頁；鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期；芮葆：《簡論20世紀(jì)的中國民法學(xué)——兼論知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)對民法學(xué)的影響》，載《知識產(chǎn)權(quán)論叢》第三卷，中國政法大學(xué)出版社2000年版。$1 鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期。鄭成思進一步指出：根據(jù)《合同法》第355條，如果對專利合同、專利申請合同的規(guī)定與《合同法》不一致則依照法律及行政法規(guī)，“這實際上仍舊等于把專利合同從分則中又摘了出去”。$2 已有學(xué)者指出：技術(shù)合同法兼具了計劃經(jīng)濟體制下之行政指導(dǎo)與監(jiān)督功能，“帶有計劃經(jīng)濟痕跡的立法，技術(shù)合同法律制度的試行與經(jīng)濟體制改革逐步推行歷程中，一些缺陷將逐漸浮現(xiàn)?！保ㄍ瘜W(xué)倫：《技術(shù)合同法制與專利法制之交錯》，載《法學(xué)前沿》（第六輯），法律出版社2004年8月版）人大法工委的“試擬稿”也有類似做法。知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者發(fā)揮著重要的制衡作用，他們對法律理性化的貢獻值得一提，但其地位卻最為尷尬。知識產(chǎn)權(quán)法在中國出現(xiàn)后，性質(zhì)與歸屬一直飽受爭議，“經(jīng)濟法”說、“民法”說、“行政法”說、“獨立”說，莫衷一是?！睹穹ㄍ▌t》將知識產(chǎn)權(quán)納入其中，這一做法未必科學(xué)，明文把“知識產(chǎn)權(quán)”寫入民法典的國家并不多，但是知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的一部分才算是妥當(dāng)，鄭成思先生曾感慨：“只有在民法一般原理中也給知識產(chǎn)權(quán)找到一種恰如其分的、并非勉強的位置”#9#5 張俊浩教授主編的《民法學(xué)原理》第44章 為“轉(zhuǎn)移智慧成果的合同”，在他看來，知識產(chǎn)權(quán)的誕生，導(dǎo)致了債的拓展，轉(zhuǎn)移智慧成果的合同是一個“新生兒”。他同時也將技術(shù)合同、作品使用合同、商標(biāo)使用許可合同并列在一起。（張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第771頁。）#6 郭明瑞、王軼：《合同法新論?分則》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第399～400頁。#7 蔣萬來：《知識產(chǎn)權(quán)與民法關(guān)系之研究》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第165～169頁。#8 梁慧星：《從“三足鼎立”走向統(tǒng)一的合同法》，載《中國法學(xué)》1995年第3期。#9 鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社1993年版，第15頁。$0 鄭成思：《版權(quán)法（修訂本）》，中國人民大學(xué)出版社1997年8月版，第373～378頁；鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期；芮葆：《簡論20世紀(jì)的中國民法學(xué)——兼論知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)對民法學(xué)的影響》，載《知識產(chǎn)權(quán)論叢》第三卷，中國政法大學(xué)出版社2000年版。$1 鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期。鄭成思進一步指出：根據(jù)《合同法》第355條，如果對專利合同、專利申請合同的規(guī)定與《合同法》不一致則依照法律及行政法規(guī)，“這實際上仍舊等于把專利合同從分則中又摘了出去”。$2 已有學(xué)者指出：技術(shù)合同法兼具了計劃經(jīng)濟體制下之行政指導(dǎo)與監(jiān)督功能，“帶有計劃經(jīng)濟痕跡的立法，技術(shù)合同法律制度的試行與經(jīng)濟體制改革逐步推行歷程中，一些缺陷將逐漸浮現(xiàn)?！保ㄍ瘜W(xué)倫：《技術(shù)合同法制與專利法制之交錯》，載《法學(xué)前沿》（第六輯），法律出版社2004年8月版）。面對知識產(chǎn)權(quán)合同大量寫入合同法，同屬民法陣營的知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者表達了強烈的反對，這些理由包括：大部分國家的民法典并不涉及知識產(chǎn)權(quán)合同，而由專門法解決；合同法草案觀念滯后，概念錯誤，如將“作品”（著作）與作品載體（著作物）相混淆，將許可與轉(zhuǎn)讓相混淆；知識產(chǎn)權(quán)合同數(shù)量多，規(guī)定有限類別隨意性則大，規(guī)定得太原則就失去意義，若規(guī)定得太具體又會使這些章節(jié)大得畸形，體例上難以協(xié)調(diào)。$0#5 張俊浩教授主編的《民法學(xué)原理》第44章 為“轉(zhuǎn)移智慧成果的合同”，在他看來，知識產(chǎn)權(quán)的誕生，導(dǎo)致了債的拓展，轉(zhuǎn)移智慧成果的合同是一個“新生兒”。他同時也將技術(shù)合同、作品使用合同、商標(biāo)使用許可合同并列在一起。（張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第771頁。）#6 郭明瑞、王軼：《合同法新論?分則》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第399～400頁。#7 蔣萬來：《知識產(chǎn)權(quán)與民法關(guān)系之研究》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第165～169頁。#8 梁慧星：《從“三足鼎立”走向統(tǒng)一的合同法》，載《中國法學(xué)》1995年第3期。#9 鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社1993年版，第15頁。$0 鄭成思：《版權(quán)法（修訂本）》，中國人民大學(xué)出版社1997年8月版，第373～378頁；鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期；芮葆：《簡論20世紀(jì)的中國民法學(xué)——兼論知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)對民法學(xué)的影響》，載《知識產(chǎn)權(quán)論叢》第三卷，中國政法大學(xué)出版社2000年版。$1 鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期。鄭成思進一步指出：根據(jù)《合同法》第355條，如果對專利合同、專利申請合同的規(guī)定與《合同法》不一致則依照法律及行政法規(guī)，“這實際上仍舊等于把專利合同從分則中又摘了出去”。$2 已有學(xué)者指出：技術(shù)合同法兼具了計劃經(jīng)濟體制下之行政指導(dǎo)與監(jiān)督功能，“帶有計劃經(jīng)濟痕跡的立法，技術(shù)合同法律制度的試行與經(jīng)濟體制改革逐步推行歷程中，一些缺陷將逐漸浮現(xiàn)。”（童學(xué)倫：《技術(shù)合同法制與專利法制之交錯》，載《法學(xué)前沿》（第六輯），法律出版社2004年8月版）三大力量博弈的結(jié)果是，《合同法》保留了“技術(shù)合同”，“摘除”了其他全部知識產(chǎn)權(quán)合同。對于保留的技術(shù)合同，鄭成思先生也毫無掩飾地表達出遺憾：“只是在專利領(lǐng)域，‘不納入合同法分則’的呼聲及專利合同的特殊性問題,反映到立法機關(guān)過遲,已很難把它們在短時間從‘技術(shù)合同’分則中摘出?！?1#5 張俊浩教授主編的《民法學(xué)原理》第44章 為“轉(zhuǎn)移智慧成果的合同”，在他看來，知識產(chǎn)權(quán)的誕生，導(dǎo)致了債的拓展，轉(zhuǎn)移智慧成果的合同是一個“新生兒”。他同時也將技術(shù)合同、作品使用合同、商標(biāo)使用許可合同并列在一起。（張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第771頁。）#6 郭明瑞、王軼：《合同法新論?分則》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第399～400頁。#7 蔣萬來：《知識產(chǎn)權(quán)與民法關(guān)系之研究》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第165～169頁。#8 梁慧星：《從“三足鼎立”走向統(tǒng)一的合同法》，載《中國法學(xué)》1995年第3期。#9 鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社1993年版，第15頁。$0 鄭成思：《版權(quán)法（修訂本）》，中國人民大學(xué)出版社1997年8月版，第373～378頁；鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期；芮葆：《簡論20世紀(jì)的中國民法學(xué)——兼論知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)對民法學(xué)的影響》，載《知識產(chǎn)權(quán)論叢》第三卷，中國政法大學(xué)出版社2000年版。$1 鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期。鄭成思進一步指出：根據(jù)《合同法》第355條，如果對專利合同、專利申請合同的規(guī)定與《合同法》不一致則依照法律及行政法規(guī)，“這實際上仍舊等于把專利合同從分則中又摘了出去”。$2 已有學(xué)者指出：技術(shù)合同法兼具了計劃經(jīng)濟體制下之行政指導(dǎo)與監(jiān)督功能，“帶有計劃經(jīng)濟痕跡的立法，技術(shù)合同法律制度的試行與經(jīng)濟體制改革逐步推行歷程中，一些缺陷將逐漸浮現(xiàn)?！保ㄍ瘜W(xué)倫：《技術(shù)合同法制與專利法制之交錯》，載《法學(xué)前沿》（第六輯），法律出版社2004年8月版）

三、閑置的制度：技術(shù)合同是否走到盡頭

（一）技術(shù)合同的深刻危機

技術(shù)合同穿越新舊不同的體制，從行政管理方式到意思自治的工具，貌似實現(xiàn)了性質(zhì)上的革新與蛻變，其實不然，《合同法》對技術(shù)合同的理性化改造非常有限，隨著知識產(chǎn)權(quán)法律理性運動的展開，面臨的危機更為深刻。

1.舊體制的殘留印記

《合同法》摘除了《技術(shù)合同法》“外殼”，維持了法制統(tǒng)一的體面外表，卻不能徹底清除其舊有體制的固有特征$2#5 張俊浩教授主編的《民法學(xué)原理》第44章 為“轉(zhuǎn)移智慧成果的合同”，在他看來，知識產(chǎn)權(quán)的誕生，導(dǎo)致了債的拓展，轉(zhuǎn)移智慧成果的合同是一個“新生兒”。他同時也將技術(shù)合同、作品使用合同、商標(biāo)使用許可合同并列在一起。（張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第771頁。）#6 郭明瑞、王軼：《合同法新論?分則》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第399～400頁。#7 蔣萬來：《知識產(chǎn)權(quán)與民法關(guān)系之研究》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第165～169頁。#8 梁慧星：《從“三足鼎立”走向統(tǒng)一的合同法》，載《中國法學(xué)》1995年第3期。#9 鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社1993年版，第15頁。$0 鄭成思：《版權(quán)法（修訂本）》，中國人民大學(xué)出版社1997年8月版，第373～378頁；鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期；芮葆：《簡論20世紀(jì)的中國民法學(xué)——兼論知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)對民法學(xué)的影響》，載《知識產(chǎn)權(quán)論叢》第三卷，中國政法大學(xué)出版社2000年版。$1 鄭成思：《〈合同法〉與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用》，載《法律適用》2000年第1期。鄭成思進一步指出：根據(jù)《合同法》第355條，如果對專利合同、專利申請合同的規(guī)定與《合同法》不一致則依照法律及行政法規(guī)，“這實際上仍舊等于把專利合同從分則中又摘了出去”。$2 已有學(xué)者指出：技術(shù)合同法兼具了計劃經(jīng)濟體制下之行政指導(dǎo)與監(jiān)督功能，“帶有計劃經(jīng)濟痕跡的立法，技術(shù)合同法律制度的試行與經(jīng)濟體制改革逐步推行歷程中，一些缺陷將逐漸浮現(xiàn)?！保ㄍ瘜W(xué)倫：《技術(shù)合同法制與專利法制之交錯》，載《法學(xué)前沿》（第六輯），法律出版社2004年8月版），畫地為牢、部門分割、嚴(yán)格的行政管制的弊端仍然存在。技術(shù)合同由科技行政部門采取“認(rèn)定登記制度”，未申請和未予登記的技術(shù)合同，不得享受“稅收、信貸和獎勵等方面的優(yōu)惠政策”$3$3 科學(xué)技術(shù)部等：《技術(shù)合同認(rèn)定登記管理辦法》（2000年）第3、5、6、7條。$4 國家科委《關(guān)于加強技術(shù)合同認(rèn)定登記工作的通知》（［91］國科發(fā)市字512號，1991年7月）。$5 《技術(shù)進出口管理條例》（2001年12月）第10、17、33、39條。$6《技術(shù)進出口合同登記管理辦法》（2009年）第3、7條。$7《技術(shù)合同管理暫行規(guī)定》第1條（1988年2月27日國務(wù)院批準(zhǔn)）。$8 梁慧星教授認(rèn)為：“不突破民法通則的局限，不糾正民法通則中反映計劃經(jīng)濟特征和要求的規(guī)定，去掉民法通則中過時的、落后的、不符合民法發(fā)展潮流的規(guī)定，就不可能制定一部真正特合市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的合同法?！保夯坌牵骸吨袊贤ㄆ鸩葸^程中的爭論點》，載《法學(xué)》1996年第2期），技術(shù)合同涉及專利時，由專利管理機關(guān)受理認(rèn)定登記申請，“專利管理機關(guān)的合同登記機構(gòu)受所在地區(qū)科委的領(lǐng)導(dǎo)和技術(shù)市場管理機構(gòu)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)”$4$3 科學(xué)技術(shù)部等：《技術(shù)合同認(rèn)定登記管理辦法》（2000年）第3、5、6、7條。$4 國家科委《關(guān)于加強技術(shù)合同認(rèn)定登記工作的通知》（［91］國科發(fā)市字512號，1991年7月）。$5 《技術(shù)進出口管理條例》（2001年12月）第10、17、33、39條。$6《技術(shù)進出口合同登記管理辦法》（2009年）第3、7條。$7《技術(shù)合同管理暫行規(guī)定》第1條（1988年2月27日國務(wù)院批準(zhǔn)）。$8 梁慧星教授認(rèn)為：“不突破民法通則的局限，不糾正民法通則中反映計劃經(jīng)濟特征和要求的規(guī)定，去掉民法通則中過時的、落后的、不符合民法發(fā)展潮流的規(guī)定，就不可能制定一部真正特合市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的合同法。”（梁慧星：《中國合同法起草過程中的爭論點》，載《法學(xué)》1996年第2期）。對于技術(shù)的進出口，屬于限制進出口的技術(shù)，實行許可證管理，對于自由進出口的技術(shù)，實行合同登記管理，$5$3 科學(xué)技術(shù)部等：《技術(shù)合同認(rèn)定登記管理辦法》（2000年）第3、5、6、7條。$4 國家科委《關(guān)于加強技術(shù)合同認(rèn)定登記工作的通知》（［91］國科發(fā)市字512號，1991年7月）。$5 《技術(shù)進出口管理條例》（2001年12月）第10、17、33、39條。$6《技術(shù)進出口合同登記管理辦法》（2009年）第3、7條。$7《技術(shù)合同管理暫行規(guī)定》第1條（1988年2月27日國務(wù)院批準(zhǔn)）。$8 梁慧星教授認(rèn)為：“不突破民法通則的局限，不糾正民法通則中反映計劃經(jīng)濟特征和要求的規(guī)定，去掉民法通則中過時的、落后的、不符合民法發(fā)展潮流的規(guī)定，就不可能制定一部真正特合市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的合同法?！保夯坌牵骸吨袊贤ㄆ鸩葸^程中的爭論點》，載《法學(xué)》1996年第2期）必須到商務(wù)主管部辦理登記，其中，支付方式為提成的合同，應(yīng)履行合同登記和變更登記手續(xù)，合同因故中止或解除應(yīng)及時向商務(wù)主管部門備案。$6$3 科學(xué)技術(shù)部等：《技術(shù)合同認(rèn)定登記管理辦法》（2000年）第3、5、6、7條。$4 國家科委《關(guān)于加強技術(shù)合同認(rèn)定登記工作的通知》（［91］國科發(fā)市字512號，1991年7月）。$5 《技術(shù)進出口管理條例》（2001年12月）第10、17、33、39條。$6《技術(shù)進出口合同登記管理辦法》（2009年）第3、7條。$7《技術(shù)合同管理暫行規(guī)定》第1條（1988年2月27日國務(wù)院批準(zhǔn)）。$8 梁慧星教授認(rèn)為：“不突破民法通則的局限，不糾正民法通則中反映計劃經(jīng)濟特征和要求的規(guī)定，去掉民法通則中過時的、落后的、不符合民法發(fā)展潮流的規(guī)定，就不可能制定一部真正特合市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的合同法?！保夯坌牵骸吨袊贤ㄆ鸩葸^程中的爭論點》，載《法學(xué)》1996年第2期）技術(shù)合同或許是計劃經(jīng)濟在合同領(lǐng)域的最后“堡壘”。

權(quán)屬分配同樣如此?！逗贤ā返?26條的“職務(wù)技術(shù)成果的使用權(quán)”、第327條的“非職務(wù)技術(shù)成果的使用權(quán)”，“使用權(quán)”之稱謂沿襲了《技術(shù)合同法》第6條內(nèi)容。在計劃經(jīng)濟時代，國有企業(yè)采取國家所有、政府經(jīng)營，企業(yè)及其員工無所謂所有權(quán)，不管是職務(wù)技術(shù)成果還是非職務(wù)技術(shù)成果，只能享有“使用權(quán)”。這一規(guī)定，在思想觀念上甚至落后于1984年3月頒布的《專利法》，該法規(guī)定：“全民所有制單位申請的，專利權(quán)歸該單位持有；集體所有制單位或者個人申請的，專利權(quán)歸該單位或者個人所有”，“專利權(quán)的所有人和持有人統(tǒng)稱專利權(quán)人”。

2.政策性概念內(nèi)容含混，邊界模糊，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性

技術(shù)合同源于“科技協(xié)作合同”，法律的嚴(yán)謹(jǐn)性和科學(xué)性先天不足。《經(jīng)濟合同法》（1981年）規(guī)定：“科技協(xié)作合同（包括科研、試制、成果推廣、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢服務(wù)等）……”“科研”、“試制”、“成果推廣”并非法律意義上的規(guī)范概念，帶有很大的隨意性?！凹夹g(shù)合同”作為政策性概念和法學(xué)研究的寬泛類別，無可厚非，作為《合同法》的法定類型，則缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性和信服力。技術(shù)合同是“技術(shù)成果商品化的基本法律形式”$7$3 科學(xué)技術(shù)部等：《技術(shù)合同認(rèn)定登記管理辦法》（2000年）第3、5、6、7條。$4 國家科委《關(guān)于加強技術(shù)合同認(rèn)定登記工作的通知》（［91］國科發(fā)市字512號，1991年7月）。$5 《技術(shù)進出口管理條例》（2001年12月）第10、17、33、39條。$6《技術(shù)進出口合同登記管理辦法》（2009年）第3、7條。$7《技術(shù)合同管理暫行規(guī)定》第1條（1988年2月27日國務(wù)院批準(zhǔn)）。$8 梁慧星教授認(rèn)為：“不突破民法通則的局限，不糾正民法通則中反映計劃經(jīng)濟特征和要求的規(guī)定，去掉民法通則中過時的、落后的、不符合民法發(fā)展潮流的規(guī)定，就不可能制定一部真正特合市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的合同法。”（梁慧星：《中國合同法起草過程中的爭論點》，載《法學(xué)》1996年第2期），《合同法》對技術(shù)合同的標(biāo)的并無明確界定，第323條規(guī)定：“訂立技術(shù)合同，應(yīng)當(dāng)有利于科學(xué)技術(shù)的進步，加速科學(xué)技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化、應(yīng)用和推廣?！痹摋l文源于《技術(shù)合同法》第3條的規(guī)定，“技術(shù)成果”就是技術(shù)合同的標(biāo)的，《技術(shù)合同法實施條例》對此解釋為：“技術(shù)合同法所稱的技術(shù)成果，是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗作出的產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等技術(shù)方案?！?這一界定并未對技術(shù)成果的實質(zhì)要件進行設(shè)定?！凹夹g(shù)成果”本是一個生活事實概念，涵蓋面異常廣，具體類型差異大，通常認(rèn)為，債權(quán)乃是實現(xiàn)物權(quán)的一種方式，標(biāo)的物的法律屬性應(yīng)由財產(chǎn)法去設(shè)定，“技術(shù)成果”應(yīng)當(dāng)由財產(chǎn)法提煉和萃取，現(xiàn)有立法似有越俎代庖之嫌?！凹夹g(shù)成果”的稱謂源自《民法通則》第118條“科技成果權(quán)”的規(guī)定，該條將著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)與“其他科技成果權(quán)”并列，從概念到邏輯都存在不足暫且不說，該條似乎表明在知識產(chǎn)權(quán)之外，還存在被稱之為“科技成果權(quán)”的東西，這種假設(shè)性規(guī)定本身就有問題。有學(xué)者認(rèn)為，《合同法》具有開拓性，突破了《民法通則》中反映計劃經(jīng)濟特征的規(guī)定$8$3 科學(xué)技術(shù)部等：《技術(shù)合同認(rèn)定登記管理辦法》（2000年）第3、5、6、7條。$4 國家科委《關(guān)于加強技術(shù)合同認(rèn)定登記工作的通知》（［91］國科發(fā)市字512號，1991年7月）。$5 《技術(shù)進出口管理條例》（2001年12月）第10、17、33、39條。$6《技術(shù)進出口合同登記管理辦法》（2009年）第3、7條。$7《技術(shù)合同管理暫行規(guī)定》第1條（1988年2月27日國務(wù)院批準(zhǔn)）。$8 梁慧星教授認(rèn)為：“不突破民法通則的局限，不糾正民法通則中反映計劃經(jīng)濟特征和要求的規(guī)定，去掉民法通則中過時的、落后的、不符合民法發(fā)展潮流的規(guī)定，就不可能制定一部真正特合市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的合同法。”（梁慧星：《中國合同法起草過程中的爭論點》，載《法學(xué)》1996年第2期），但是，技術(shù)合同的原則與概念體系都是從計劃經(jīng)濟的話語體系中照抄過來的，科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性值得懷疑。

“技術(shù)成果”為何物都不明確，其規(guī)則體系當(dāng)然就會有問題。在《合同法》中，技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)四類合同的“技術(shù)”標(biāo)準(zhǔn)從來就沒有統(tǒng)一過，在《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2004］20號）中，最高人民法院費盡心思對“技術(shù)成果”做出解釋，條文多、篇幅長，包括第1、17、18、22、30、33、34、36條，其結(jié)果是深陷難以自拔的語言“泥沼”，比如第34條規(guī)定：“當(dāng)事人一方以技術(shù)轉(zhuǎn)讓的名義提供已進入公有領(lǐng)域的技術(shù)，或者在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行過程中合同標(biāo)的技術(shù)進入公有領(lǐng)域，但是技術(shù)提供方進行技術(shù)指導(dǎo)、傳授技術(shù)知識，為對方解決特定技術(shù)問題符合約定條件的，按照技術(shù)服務(wù)合同處理……”將已經(jīng)進入公共領(lǐng)域的知識作為“技術(shù)成果”對待，顯然有悖于第323條的規(guī)定，無助于“科學(xué)技術(shù)的進步”。利用公共知識原本就不是什么“技術(shù)”問題，而是“勞務(wù)”問題。同樣，利用一般經(jīng)驗與技能進行的培訓(xùn)合同也不是什么“技術(shù)成果”的轉(zhuǎn)化與推廣。由于概念模糊、邊界不清，旨在促進“科學(xué)技術(shù)進步”的技術(shù)合同，在司法實踐中被矮化和虛化的情形非常普遍，成為“大籮筐合同”，諸如“項目掮客”$9$9 大唐軟件公司訴司法部預(yù)防犯罪研究所，北京市朝陽區(qū)（2011）朝民初字第9508號民事判決書。%0 蔣林生與黃德全案，南寧市中級人民法院書（2010）南市民一終字第1043號民事判決書。%1鐘小梅訴吳恒宇技案，景德鎮(zhèn)市中級人民法院（2008）景民三初字第35號民事判決書。%2 最高人民法院：《30年來人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護的基本成就》（2008年）。%3 國家知識產(chǎn)權(quán)局：《中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》（2005年～2011年年度白皮書）。、“傳授燒烤技術(shù)”%0$9 大唐軟件公司訴司法部預(yù)防犯罪研究所，北京市朝陽區(qū)（2011）朝民初字第9508號民事判決書。%0 蔣林生與黃德全案，南寧市中級人民法院書（2010）南市民一終字第1043號民事判決書。%1鐘小梅訴吳恒宇技案，景德鎮(zhèn)市中級人民法院（2008）景民三初字第35號民事判決書。%2 最高人民法院：《30年來人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護的基本成就》（2008年）。%3 國家知識產(chǎn)權(quán)局：《中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》（2005年～2011年年度白皮書）。、“制作窩窩頭培訓(xùn)”%1$9 大唐軟件公司訴司法部預(yù)防犯罪研究所，北京市朝陽區(qū)（2011）朝民初字第9508號民事判決書。%0 蔣林生與黃德全案，南寧市中級人民法院書（2010）南市民一終字第1043號民事判決書。%1鐘小梅訴吳恒宇技案，景德鎮(zhèn)市中級人民法院（2008）景民三初字第35號民事判決書。%2 最高人民法院：《30年來人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護的基本成就》（2008年）。%3 國家知識產(chǎn)權(quán)局：《中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》（2005年～2011年年度白皮書）。，都被當(dāng)事人視為技術(shù)合同。

3.技術(shù)合同制度與知識產(chǎn)權(quán)立法的沖突

經(jīng)由30年的發(fā)展，專利、著作權(quán)、商標(biāo)、商業(yè)秘密、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計等立法日益完善，兩套規(guī)則體系不協(xié)調(diào)之處尤為明顯。

《合同法》第330條規(guī)定：“當(dāng)事人之間就具有產(chǎn)業(yè)應(yīng)用價值的科技成果實施轉(zhuǎn)化訂立的合同，參照技術(shù)開發(fā)合同的規(guī)定。”“實施轉(zhuǎn)化”合同就值得思考。盡管我國頒布有《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》（1996），“轉(zhuǎn)化”方式多樣，卻只是科技政策意義上的概念，其確切的法律意義需要通過投資入股、轉(zhuǎn)讓、許可、特許經(jīng)營等方式去換算和表達，不同的轉(zhuǎn)化行為涉及到截然不同的法律問題。合同法使用的“實施轉(zhuǎn)化”，許多問題已經(jīng)超出了“技術(shù)開發(fā)合同”所能參照的范圍。最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條對此解釋道：“‘當(dāng)事人之間就具有產(chǎn)業(yè)應(yīng)用價值的科技成果實施轉(zhuǎn)化訂立的’技術(shù)轉(zhuǎn)化合同，是指當(dāng)事人之間就具有實用價值但尚未實現(xiàn)工業(yè)化應(yīng)用的科技成果包括階段性技術(shù)成果，以實現(xiàn)該科技成果工業(yè)化應(yīng)用為目標(biāo)，約定后續(xù)試驗、開發(fā)和應(yīng)用等內(nèi)容的合同。”這一解釋同樣存在問題，不管是專利還是技術(shù)秘密，受法律保護的要件之一就是“實用性”，判斷標(biāo)準(zhǔn)是已經(jīng)具有產(chǎn)業(yè)化使用的可能性，既然是“階段性技術(shù)成果”，就不具備實用性，“轉(zhuǎn)化”在本質(zhì)上是技術(shù)的“深化”或者“優(yōu)化”，是合作開發(fā)問題而不是轉(zhuǎn)化實施。

再如，《合同法》第342條規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專利實施許可合同?！痹谥R產(chǎn)權(quán)理論中，轉(zhuǎn)讓就是轉(zhuǎn)讓，許可就是許可，現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)立法對兩者的法律界限非常明確。對這種常識性錯誤，最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條做出解釋:“《合同法》第342條規(guī)定的‘技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同’，是指合法擁有技術(shù)的權(quán)利人，包括其他有權(quán)對外轉(zhuǎn)讓技術(shù)的人，將現(xiàn)有特定的專利、專利申請、技術(shù)秘密的相關(guān)權(quán)利讓與他人，或者許可他人實施、使用所訂立的合同。”其結(jié)果當(dāng)然同樣跟著犯錯，不能自圓其說。

（二）技術(shù)合同在司法中的“名存實亡”

20世紀(jì)70年代末至90年代中期以前，技術(shù)合同案件一直居于知識產(chǎn)權(quán)案件的首位，之后逐漸減少。從1985至2008年9月底，全國地方法院共受理的135, 475件一審案件中，技術(shù)合同案件占23, 755件，占全部案件的17.5%。%2$9 大唐軟件公司訴司法部預(yù)防犯罪研究所，北京市朝陽區(qū)（2011）朝民初字第9508號民事判決書。%0 蔣林生與黃德全案，南寧市中級人民法院書（2010）南市民一終字第1043號民事判決書。%1鐘小梅訴吳恒宇技案，景德鎮(zhèn)市中級人民法院（2008）景民三初字第35號民事判決書。%2 最高人民法院：《30年來人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護的基本成就》（2008年）。%3 國家知識產(chǎn)權(quán)局：《中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》（2005年～2011年年度白皮書）。近10年來，知識產(chǎn)權(quán)糾紛每年以40%的速度遞增，技術(shù)合同案件日益減少，每年徘徊在600多件。全國地方法院一審案件情況如表2%3$9 大唐軟件公司訴司法部預(yù)防犯罪研究所，北京市朝陽區(qū)（2011）朝民初字第9508號民事判決書。%0 蔣林生與黃德全案，南寧市中級人民法院書（2010）南市民一終字第1043號民事判決書。%1鐘小梅訴吳恒宇技案，景德鎮(zhèn)市中級人民法院（2008）景民三初字第35號民事判決書。%2 最高人民法院：《30年來人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護的基本成就》（2008年）。%3 國家知識產(chǎn)權(quán)局：《中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》（2005年～2011年年度白皮書）。：

表2 2005 年～ 2012 年全國地方法院一審案件統(tǒng)計表（單位：件）

與此相關(guān)的是司法案由的變化。2000年，《民事案件案由規(guī)定（試行）》第十五類為“技術(shù)合同”，第十六類為“知識產(chǎn)權(quán)合同”。2008年《民事案件案由規(guī)定》第五部分“知識產(chǎn)權(quán)糾紛”的第十四類別為“知識產(chǎn)權(quán)合同糾紛”，技術(shù)合同與著作權(quán)合同、專利合同等并列成為“知識產(chǎn)權(quán)合同糾紛”的小類。2011年修改后的《民事案件案由規(guī)定》第十三類別為“知識產(chǎn)權(quán)合同糾紛”，包括著作權(quán)合同13種，商標(biāo)合同3種；專利合同6種；植物新品種合同4種；集成電路布圖設(shè)計合同3種；商業(yè)秘密合同4種；特許經(jīng)營合同1類；企業(yè)名稱（商號）合同2種；特殊標(biāo)志合同1類；計算機網(wǎng)絡(luò)域名合同3種；知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同1類，以及技術(shù)合同12種%4%4 這12類技術(shù)合同分別是：技術(shù)委托開發(fā)合同，技術(shù)合作開發(fā)合同，技術(shù)轉(zhuǎn)化合同，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，技術(shù)咨詢合同，技術(shù)服務(wù)合同，技術(shù)培訓(xùn)合同，技術(shù)中介合同，技術(shù)進口合同，技術(shù)出口合同，職務(wù)技術(shù)成果完成人獎勵、報酬，技術(shù)成果完成人署名權(quán)、榮譽權(quán)、獎勵權(quán)。%5安守廉教授有關(guān)精辟的見解是，“矛盾的是，中國試圖‘兩者兼得’——一方面宣布權(quán)利，但又不受制于全面的權(quán)利兌現(xiàn)，至少在‘文革’后法律改革的頭十五年是如此?！保ǎ勖溃莅彩亓骸陡`書為雅罪——中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第103頁。）%6 自20世紀(jì)70年代以來的觀察表明，由于發(fā)展中國家并不處在科技研究的前沿，由知識產(chǎn)權(quán)制度特別是專利制度所帶來的對于其科研發(fā)展的投資刺激，幾乎沒有太大的意義。參見W. Lesser, “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual Property Rights On Economic Activities In Developing Countries.” WIPO. Available at :http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/pdf/ssa_lesser_trips.pdf.還可參見英國知識產(chǎn)權(quán)委員會：《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合：委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》, http://www.iprcommission.org。%7 王林等：《技術(shù)差距、知識產(chǎn)權(quán)保護與經(jīng)濟增長——基于跨國數(shù)據(jù)的實證分析》，載《軟科學(xué)》2009年第5期；倪海清等：《知識產(chǎn)權(quán)保護、FDI技術(shù)轉(zhuǎn)移與自主創(chuàng)新》，載《世界經(jīng)濟研究》2009年第8期。%8《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（2008年6月）指出：“知識產(chǎn)權(quán)日益成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設(shè)創(chuàng)新型國家的重要支撐和掌握發(fā)展主動權(quán)的關(guān)鍵”。%9 最高人民法院《關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》（法發(fā)［2009］16號）。^0最高人民法院副院長奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日），還可參見《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)［2009］23號）、《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)［2011］18號）、《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國家創(chuàng)新體系建設(shè)提供司法保障的意見》（法發(fā)［2012］15號）。。民事案由的變化有兩點值得注意：一是技術(shù)合同與知識產(chǎn)權(quán)合同從過去并列的“孿生兄弟”變成了種屬關(guān)系；二是技術(shù)合同日益“空心化”，專利、商業(yè)秘密等技術(shù)標(biāo)的合同被抽離出來，表面保留和“充實”了技術(shù)合同的類型，但是，在明文列舉的知識產(chǎn)權(quán)合同之外，是否還存在被稱之為“技術(shù)合同”的合同，這或許只是“皇帝的新裝”。

案由的變遷僅僅是問題的表現(xiàn)，深究下去，技術(shù)合同制和知識產(chǎn)權(quán)法在中國運行30年，中國司法的獨特現(xiàn)象在于：前15年，人民法院將知識產(chǎn)權(quán)法“晾”在一邊%5%4 這12類技術(shù)合同分別是：技術(shù)委托開發(fā)合同，技術(shù)合作開發(fā)合同，技術(shù)轉(zhuǎn)化合同，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，技術(shù)咨詢合同，技術(shù)服務(wù)合同，技術(shù)培訓(xùn)合同，技術(shù)中介合同，技術(shù)進口合同，技術(shù)出口合同，職務(wù)技術(shù)成果完成人獎勵、報酬，技術(shù)成果完成人署名權(quán)、榮譽權(quán)、獎勵權(quán)。%5安守廉教授有關(guān)精辟的見解是，“矛盾的是，中國試圖‘兩者兼得’——一方面宣布權(quán)利，但又不受制于全面的權(quán)利兌現(xiàn)，至少在‘文革’后法律改革的頭十五年是如此。”（［美］安守廉：《竊書為雅罪——中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第103頁。）%6 自20世紀(jì)70年代以來的觀察表明，由于發(fā)展中國家并不處在科技研究的前沿，由知識產(chǎn)權(quán)制度特別是專利制度所帶來的對于其科研發(fā)展的投資刺激，幾乎沒有太大的意義。參見W. Lesser, “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual Property Rights On Economic Activities In Developing Countries.” WIPO. Available at :http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/pdf/ssa_lesser_trips.pdf.還可參見英國知識產(chǎn)權(quán)委員會：《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合：委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》, http://www.iprcommission.org。%7 王林等：《技術(shù)差距、知識產(chǎn)權(quán)保護與經(jīng)濟增長——基于跨國數(shù)據(jù)的實證分析》，載《軟科學(xué)》2009年第5期；倪海清等：《知識產(chǎn)權(quán)保護、FDI技術(shù)轉(zhuǎn)移與自主創(chuàng)新》，載《世界經(jīng)濟研究》2009年第8期。%8《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（2008年6月）指出：“知識產(chǎn)權(quán)日益成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設(shè)創(chuàng)新型國家的重要支撐和掌握發(fā)展主動權(quán)的關(guān)鍵”。%9 最高人民法院《關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》（法發(fā)［2009］16號）。^0最高人民法院副院長奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日），還可參見《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)［2009］23號）、《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)［2011］18號）、《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國家創(chuàng)新體系建設(shè)提供司法保障的意見》（法發(fā)［2012］15號）。，后15年，反過來將技術(shù)合同“架空”。這一戲劇性的變化可解釋如下：

1.經(jīng)濟技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致了知識產(chǎn)權(quán)保護水平和方式的變化

知識產(chǎn)權(quán)的保護方式和水平與特定國家的發(fā)展水平相關(guān)。經(jīng)濟發(fā)展水平較低時，過于嚴(yán)格的產(chǎn)權(quán)保護措施會導(dǎo)致高昂的傳播與利用成本，妨礙知識的普及、推廣和運用，不僅不能達到刺激發(fā)明創(chuàng)造、刺激科技投資的目的%6%4 這12類技術(shù)合同分別是：技術(shù)委托開發(fā)合同，技術(shù)合作開發(fā)合同，技術(shù)轉(zhuǎn)化合同，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，技術(shù)咨詢合同，技術(shù)服務(wù)合同，技術(shù)培訓(xùn)合同，技術(shù)中介合同，技術(shù)進口合同，技術(shù)出口合同，職務(wù)技術(shù)成果完成人獎勵、報酬，技術(shù)成果完成人署名權(quán)、榮譽權(quán)、獎勵權(quán)。%5安守廉教授有關(guān)精辟的見解是，“矛盾的是，中國試圖‘兩者兼得’——一方面宣布權(quán)利，但又不受制于全面的權(quán)利兌現(xiàn)，至少在‘文革’后法律改革的頭十五年是如此?！保ǎ勖溃莅彩亓骸陡`書為雅罪——中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第103頁。）%6 自20世紀(jì)70年代以來的觀察表明，由于發(fā)展中國家并不處在科技研究的前沿，由知識產(chǎn)權(quán)制度特別是專利制度所帶來的對于其科研發(fā)展的投資刺激，幾乎沒有太大的意義。參見W. Lesser, “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual Property Rights On Economic Activities In Developing Countries.” WIPO. Available at :http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/pdf/ssa_lesser_trips.pdf.還可參見英國知識產(chǎn)權(quán)委員會：《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合：委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》, http://www.iprcommission.org。%7 王林等：《技術(shù)差距、知識產(chǎn)權(quán)保護與經(jīng)濟增長——基于跨國數(shù)據(jù)的實證分析》，載《軟科學(xué)》2009年第5期；倪海清等：《知識產(chǎn)權(quán)保護、FDI技術(shù)轉(zhuǎn)移與自主創(chuàng)新》，載《世界經(jīng)濟研究》2009年第8期。%8《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（2008年6月）指出：“知識產(chǎn)權(quán)日益成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設(shè)創(chuàng)新型國家的重要支撐和掌握發(fā)展主動權(quán)的關(guān)鍵”。%9 最高人民法院《關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》（法發(fā)［2009］16號）。^0最高人民法院副院長奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日），還可參見《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)［2009］23號）、《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)［2011］18號）、《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國家創(chuàng)新體系建設(shè)提供司法保障的意見》（法發(fā)［2012］15號）。，而且還會加大學(xué)習(xí)成本，抑制本土的模仿行為，阻礙自主創(chuàng)新能力的提高%7%4 這12類技術(shù)合同分別是：技術(shù)委托開發(fā)合同，技術(shù)合作開發(fā)合同，技術(shù)轉(zhuǎn)化合同，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，技術(shù)咨詢合同，技術(shù)服務(wù)合同，技術(shù)培訓(xùn)合同，技術(shù)中介合同，技術(shù)進口合同，技術(shù)出口合同，職務(wù)技術(shù)成果完成人獎勵、報酬，技術(shù)成果完成人署名權(quán)、榮譽權(quán)、獎勵權(quán)。%5安守廉教授有關(guān)精辟的見解是，“矛盾的是，中國試圖‘兩者兼得’——一方面宣布權(quán)利，但又不受制于全面的權(quán)利兌現(xiàn)，至少在‘文革’后法律改革的頭十五年是如此?！保ǎ勖溃莅彩亓骸陡`書為雅罪——中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第103頁。）%6 自20世紀(jì)70年代以來的觀察表明，由于發(fā)展中國家并不處在科技研究的前沿，由知識產(chǎn)權(quán)制度特別是專利制度所帶來的對于其科研發(fā)展的投資刺激，幾乎沒有太大的意義。參見W. Lesser, “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual Property Rights On Economic Activities In Developing Countries.” WIPO. Available at :http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/pdf/ssa_lesser_trips.pdf.還可參見英國知識產(chǎn)權(quán)委員會：《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合：委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》, http://www.iprcommission.org。%7 王林等：《技術(shù)差距、知識產(chǎn)權(quán)保護與經(jīng)濟增長——基于跨國數(shù)據(jù)的實證分析》，載《軟科學(xué)》2009年第5期；倪海清等：《知識產(chǎn)權(quán)保護、FDI技術(shù)轉(zhuǎn)移與自主創(chuàng)新》，載《世界經(jīng)濟研究》2009年第8期。%8《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（2008年6月）指出：“知識產(chǎn)權(quán)日益成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設(shè)創(chuàng)新型國家的重要支撐和掌握發(fā)展主動權(quán)的關(guān)鍵”。%9 最高人民法院《關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》（法發(fā)［2009］16號）。^0最高人民法院副院長奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日），還可參見《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)［2009］23號）、《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)［2011］18號）、《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國家創(chuàng)新體系建設(shè)提供司法保障的意見》（法發(fā)［2012］15號）。。改革開放之初，既要快速發(fā)展知識的總量，又必須促成存量知識更為高效地運用，立法的首要任務(wù)不是限制知識的范圍、類型以及流通方式，也不是法定化的產(chǎn)權(quán)保護，而是降低成本，盡其所能鼓勵交易和流通，合同的債權(quán)保護更適合這一要求，而不是動用財產(chǎn)法。為此，使用“科學(xué)技術(shù)成果”等寬泛的政策性概念，將運用公共知識、一般經(jīng)驗和技能進行服務(wù)、咨詢、中介和培訓(xùn)，不簡單地歸為勞務(wù)合同，而是作為技術(shù)合同去對待，正是司法政策對社會經(jīng)濟生活真切而能動的回應(yīng)。

隨著市場經(jīng)濟體制的建立和深化，法律和司法政策的中心問題，不再是不加區(qū)分地普及和傳播公共知識，而是動用產(chǎn)權(quán)制度激勵自主創(chuàng)新。知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略在國家經(jīng)濟社會中的地位不斷變化%8%4 這12類技術(shù)合同分別是：技術(shù)委托開發(fā)合同，技術(shù)合作開發(fā)合同，技術(shù)轉(zhuǎn)化合同，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，技術(shù)咨詢合同，技術(shù)服務(wù)合同，技術(shù)培訓(xùn)合同，技術(shù)中介合同，技術(shù)進口合同，技術(shù)出口合同，職務(wù)技術(shù)成果完成人獎勵、報酬，技術(shù)成果完成人署名權(quán)、榮譽權(quán)、獎勵權(quán)。%5安守廉教授有關(guān)精辟的見解是，“矛盾的是，中國試圖‘兩者兼得’——一方面宣布權(quán)利，但又不受制于全面的權(quán)利兌現(xiàn)，至少在‘文革’后法律改革的頭十五年是如此?！保ǎ勖溃莅彩亓骸陡`書為雅罪——中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第103頁。）%6 自20世紀(jì)70年代以來的觀察表明，由于發(fā)展中國家并不處在科技研究的前沿，由知識產(chǎn)權(quán)制度特別是專利制度所帶來的對于其科研發(fā)展的投資刺激，幾乎沒有太大的意義。參見W. Lesser, “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual Property Rights On Economic Activities In Developing Countries.” WIPO. Available at :http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/pdf/ssa_lesser_trips.pdf.還可參見英國知識產(chǎn)權(quán)委員會：《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合：委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》, http://www.iprcommission.org。%7 王林等：《技術(shù)差距、知識產(chǎn)權(quán)保護與經(jīng)濟增長——基于跨國數(shù)據(jù)的實證分析》，載《軟科學(xué)》2009年第5期；倪海清等：《知識產(chǎn)權(quán)保護、FDI技術(shù)轉(zhuǎn)移與自主創(chuàng)新》，載《世界經(jīng)濟研究》2009年第8期。%8《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（2008年6月）指出：“知識產(chǎn)權(quán)日益成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設(shè)創(chuàng)新型國家的重要支撐和掌握發(fā)展主動權(quán)的關(guān)鍵”。%9 最高人民法院《關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》（法發(fā)［2009］16號）。^0最高人民法院副院長奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日），還可參見《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)［2009］23號）、《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)［2011］18號）、《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國家創(chuàng)新體系建設(shè)提供司法保障的意見》（法發(fā)［2012］15號）。，司法政策也隨之調(diào)整，“發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用”成為其基本定位%9%4 這12類技術(shù)合同分別是：技術(shù)委托開發(fā)合同，技術(shù)合作開發(fā)合同，技術(shù)轉(zhuǎn)化合同，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，技術(shù)咨詢合同，技術(shù)服務(wù)合同，技術(shù)培訓(xùn)合同，技術(shù)中介合同，技術(shù)進口合同，技術(shù)出口合同，職務(wù)技術(shù)成果完成人獎勵、報酬，技術(shù)成果完成人署名權(quán)、榮譽權(quán)、獎勵權(quán)。%5安守廉教授有關(guān)精辟的見解是，“矛盾的是，中國試圖‘兩者兼得’——一方面宣布權(quán)利，但又不受制于全面的權(quán)利兌現(xiàn)，至少在‘文革’后法律改革的頭十五年是如此。”（［美］安守廉：《竊書為雅罪——中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第103頁。）%6 自20世紀(jì)70年代以來的觀察表明，由于發(fā)展中國家并不處在科技研究的前沿，由知識產(chǎn)權(quán)制度特別是專利制度所帶來的對于其科研發(fā)展的投資刺激，幾乎沒有太大的意義。參見W. Lesser, “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual Property Rights On Economic Activities In Developing Countries.” WIPO. Available at :http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/pdf/ssa_lesser_trips.pdf.還可參見英國知識產(chǎn)權(quán)委員會：《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合：委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》, http://www.iprcommission.org。%7 王林等：《技術(shù)差距、知識產(chǎn)權(quán)保護與經(jīng)濟增長——基于跨國數(shù)據(jù)的實證分析》，載《軟科學(xué)》2009年第5期；倪海清等：《知識產(chǎn)權(quán)保護、FDI技術(shù)轉(zhuǎn)移與自主創(chuàng)新》，載《世界經(jīng)濟研究》2009年第8期。%8《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（2008年6月）指出：“知識產(chǎn)權(quán)日益成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設(shè)創(chuàng)新型國家的重要支撐和掌握發(fā)展主動權(quán)的關(guān)鍵”。%9 最高人民法院《關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》（法發(fā)［2009］16號）。^0最高人民法院副院長奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日），還可參見《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)［2009］23號）、《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)［2011］18號）、《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國家創(chuàng)新體系建設(shè)提供司法保障的意見》（法發(fā)［2012］15號）。。知識產(chǎn)權(quán)首先是私權(quán)，然后才是寬嚴(yán)尺度的把握問題，尋找最佳保護“度”，成為司法永恒的追求^0%4 這12類技術(shù)合同分別是：技術(shù)委托開發(fā)合同，技術(shù)合作開發(fā)合同，技術(shù)轉(zhuǎn)化合同，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，技術(shù)咨詢合同，技術(shù)服務(wù)合同，技術(shù)培訓(xùn)合同，技術(shù)中介合同，技術(shù)進口合同，技術(shù)出口合同，職務(wù)技術(shù)成果完成人獎勵、報酬，技術(shù)成果完成人署名權(quán)、榮譽權(quán)、獎勵權(quán)。%5安守廉教授有關(guān)精辟的見解是，“矛盾的是，中國試圖‘兩者兼得’——一方面宣布權(quán)利，但又不受制于全面的權(quán)利兌現(xiàn)，至少在‘文革’后法律改革的頭十五年是如此?！保ǎ勖溃莅彩亓骸陡`書為雅罪——中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第103頁。）%6 自20世紀(jì)70年代以來的觀察表明，由于發(fā)展中國家并不處在科技研究的前沿，由知識產(chǎn)權(quán)制度特別是專利制度所帶來的對于其科研發(fā)展的投資刺激，幾乎沒有太大的意義。參見W. Lesser, “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual Property Rights On Economic Activities In Developing Countries.” WIPO. Available at :http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/pdf/ssa_lesser_trips.pdf.還可參見英國知識產(chǎn)權(quán)委員會：《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合：委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》, http://www.iprcommission.org。%7 王林等：《技術(shù)差距、知識產(chǎn)權(quán)保護與經(jīng)濟增長——基于跨國數(shù)據(jù)的實證分析》，載《軟科學(xué)》2009年第5期；倪海清等：《知識產(chǎn)權(quán)保護、FDI技術(shù)轉(zhuǎn)移與自主創(chuàng)新》，載《世界經(jīng)濟研究》2009年第8期。%8《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（2008年6月）指出：“知識產(chǎn)權(quán)日益成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設(shè)創(chuàng)新型國家的重要支撐和掌握發(fā)展主動權(quán)的關(guān)鍵”。%9 最高人民法院《關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》（法發(fā)［2009］16號）。^0最高人民法院副院長奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日），還可參見《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)［2009］23號）、《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)［2011］18號）、《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國家創(chuàng)新體系建設(shè)提供司法保障的意見》（法發(fā)［2012］15號）。。有必要對“技術(shù)合同”細致地厘定、甄別和歸類，以確定不同的法律性質(zhì)分別對待。合同交易標(biāo)的的物品屬性和特征不再是可有可無，專利制度的“新穎性、創(chuàng)造性和實用性”，作品的“獨創(chuàng)性”，商標(biāo)的“顯著性”，成為知識產(chǎn)權(quán)保護的核心標(biāo)準(zhǔn)?！凹夹g(shù)成果”日漸被取代和邊緣化，即使偶爾被提及，人民法院對其含義悄無聲息地進行了改造。在《全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問題的紀(jì)要》（法［2001］84號）中，“技術(shù)成果”的范圍添加了“知識產(chǎn)權(quán)”的限定詞^1^1 該法規(guī)定：“合同法第18章所稱技術(shù)成果，是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗作出的產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等技術(shù)方案，包括專利、專利申請、技術(shù)秘密和其他能夠取得知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)成果（如植物新品種、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計和新藥成果等）。”^2 該司法解釋規(guī)定：“技術(shù)成果，是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗作出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等的技術(shù)方案，包括專利、專利申請、技術(shù)秘密、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等。”^3最高人民法院副院長奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日）。^4謝爾曼等人分析了專利、著作權(quán)是如何獲得公眾信任的，以及公共信任對知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生的影響，指出：“隨著在知識產(chǎn)權(quán)范疇上的信任不斷增強以及對改革的約束不斷提高，越來越多的精力投入到那些同樣重要但魅力遠遜于此的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法細節(jié)的一些問題上?！薄皩毠?jié)的不斷關(guān)注也提升了知識產(chǎn)權(quán)法作為一個專門學(xué)科的形象”。（［澳］布拉德?謝爾曼等：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進：1760-1911英國的歷程》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第154～167頁。）^5 季曉南：《市場競爭是推動企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的最根本力量》，載《中國經(jīng)濟周刊》2013年12月30日。作者為國有資產(chǎn)管理委員會國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會主席。，《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2004］20號）則巧妙地將“技術(shù)成果”與“知識產(chǎn)權(quán)”畫上等號^2^1 該法規(guī)定：“合同法第18章所稱技術(shù)成果，是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗作出的產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等技術(shù)方案，包括專利、專利申請、技術(shù)秘密和其他能夠取得知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)成果（如植物新品種、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計和新藥成果等）?！盺2 該司法解釋規(guī)定：“技術(shù)成果，是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗作出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等的技術(shù)方案，包括專利、專利申請、技術(shù)秘密、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等?！盺3最高人民法院副院長奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日）。^4謝爾曼等人分析了專利、著作權(quán)是如何獲得公眾信任的，以及公共信任對知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生的影響，指出：“隨著在知識產(chǎn)權(quán)范疇上的信任不斷增強以及對改革的約束不斷提高，越來越多的精力投入到那些同樣重要但魅力遠遜于此的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法細節(jié)的一些問題上?！薄皩毠?jié)的不斷關(guān)注也提升了知識產(chǎn)權(quán)法作為一個專門學(xué)科的形象”。（［澳］布拉德?謝爾曼等：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進：1760-1911英國的歷程》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第154～167頁。）^5 季曉南：《市場競爭是推動企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的最根本力量》，載《中國經(jīng)濟周刊》2013年12月30日。作者為國有資產(chǎn)管理委員會國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會主席。。晚近的做法是，最高人民法院使用了“科技成果類知識產(chǎn)權(quán)”，將“科技成果”從法律實體問題轉(zhuǎn)化為修飾性詞匯，并指出：科技成果類知識產(chǎn)權(quán)“具有較強的法定色彩”，“是科技成果專門法未作明確規(guī)定的權(quán)利類型或者權(quán)利內(nèi)容，通常不屬于權(quán)利的范圍，司法一般不能創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利類型和權(quán)利內(nèi)容”。^3^1 該法規(guī)定：“合同法第18章所稱技術(shù)成果，是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗作出的產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等技術(shù)方案，包括專利、專利申請、技術(shù)秘密和其他能夠取得知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)成果（如植物新品種、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計和新藥成果等）?！盺2 該司法解釋規(guī)定：“技術(shù)成果，是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗作出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等的技術(shù)方案，包括專利、專利申請、技術(shù)秘密、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等?！盺3最高人民法院副院長奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日）。^4謝爾曼等人分析了專利、著作權(quán)是如何獲得公眾信任的，以及公共信任對知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生的影響，指出：“隨著在知識產(chǎn)權(quán)范疇上的信任不斷增強以及對改革的約束不斷提高，越來越多的精力投入到那些同樣重要但魅力遠遜于此的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法細節(jié)的一些問題上?！薄皩毠?jié)的不斷關(guān)注也提升了知識產(chǎn)權(quán)法作為一個專門學(xué)科的形象”。（［澳］布拉德?謝爾曼等：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進：1760-1911英國的歷程》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第154～167頁。）^5 季曉南：《市場競爭是推動企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的最根本力量》，載《中國經(jīng)濟周刊》2013年12月30日。作者為國有資產(chǎn)管理委員會國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會主席。

2.知識產(chǎn)權(quán)法為中國社會自發(fā)所吸納

社會信任是知識產(chǎn)權(quán)法得以吸納和運行的重要因素^4^1 該法規(guī)定：“合同法第18章所稱技術(shù)成果，是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗作出的產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等技術(shù)方案，包括專利、專利申請、技術(shù)秘密和其他能夠取得知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)成果（如植物新品種、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計和新藥成果等）?！盺2 該司法解釋規(guī)定：“技術(shù)成果，是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗作出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等的技術(shù)方案，包括專利、專利申請、技術(shù)秘密、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等?！盺3最高人民法院副院長奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日）。^4謝爾曼等人分析了專利、著作權(quán)是如何獲得公眾信任的，以及公共信任對知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生的影響，指出：“隨著在知識產(chǎn)權(quán)范疇上的信任不斷增強以及對改革的約束不斷提高，越來越多的精力投入到那些同樣重要但魅力遠遜于此的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法細節(jié)的一些問題上?！薄皩毠?jié)的不斷關(guān)注也提升了知識產(chǎn)權(quán)法作為一個專門學(xué)科的形象”。（［澳］布拉德?謝爾曼等：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進：1760-1911英國的歷程》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第154～167頁。）^5 季曉南：《市場競爭是推動企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的最根本力量》，載《中國經(jīng)濟周刊》2013年12月30日。作者為國有資產(chǎn)管理委員會國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會主席。，技術(shù)合同與知識產(chǎn)權(quán)迭相為用，不同時期的境遇各異，與社會信任度相關(guān)聯(lián)。在計劃經(jīng)濟及其向市場經(jīng)濟過渡的時期，知識整體掌握在政府、國有企業(yè)和大學(xué)科研單位，企業(yè)和民眾基本處于“無產(chǎn)”狀態(tài)，對知識的私有產(chǎn)權(quán)保護，難得人心，知識產(chǎn)權(quán)法有其名而無其實。技術(shù)合同制不過多糾纏于產(chǎn)權(quán)，側(cè)重于技術(shù)的傳播和流通、促進知識的共享和交易，贏得了社會的信任。

今天，中國社會已然經(jīng)歷了一場革命，知識產(chǎn)權(quán)法賴以運行的社會基礎(chǔ)已發(fā)生根本性的變化。中國連續(xù)十多年成為世界第一大商標(biāo)注冊申請國，超過美國成為第一大專利申請國，發(fā)明專利授權(quán)量穩(wěn)居世界第三，植物新品種申請量僅次于歐盟，排名世界第二。中國是第一大論文發(fā)表國，SCI科技論文連續(xù)四年居世界第二，研發(fā)人員穩(wěn)居世界第一，是第三大R&D經(jīng)費投入總量國。我國75%的技術(shù)創(chuàng)新成果來自作為民營企業(yè)的中小企業(yè)，發(fā)明專利的65%也來自中小企業(yè)，2012年發(fā)明專利申請量和授權(quán)量居前十名的企業(yè)中，大多是民營企業(yè)和外資企業(yè)。^5^1 該法規(guī)定：“合同法第18章所稱技術(shù)成果，是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗作出的產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等技術(shù)方案，包括專利、專利申請、技術(shù)秘密和其他能夠取得知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)成果（如植物新品種、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計和新藥成果等）?！盺2 該司法解釋規(guī)定：“技術(shù)成果，是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗作出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等的技術(shù)方案，包括專利、專利申請、技術(shù)秘密、計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等?！盺3最高人民法院副院長奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日）。^4謝爾曼等人分析了專利、著作權(quán)是如何獲得公眾信任的，以及公共信任對知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生的影響，指出：“隨著在知識產(chǎn)權(quán)范疇上的信任不斷增強以及對改革的約束不斷提高，越來越多的精力投入到那些同樣重要但魅力遠遜于此的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法細節(jié)的一些問題上?！薄皩毠?jié)的不斷關(guān)注也提升了知識產(chǎn)權(quán)法作為一個專門學(xué)科的形象”。（［澳］布拉德?謝爾曼等：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進：1760-1911英國的歷程》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第154～167頁。）^5 季曉南：《市場競爭是推動企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的最根本力量》，載《中國經(jīng)濟周刊》2013年12月30日。作者為國有資產(chǎn)管理委員會國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會主席。知識產(chǎn)權(quán)成為中國社會公認(rèn)的財富形式和權(quán)利形態(tài)，越來越多的企業(yè)和自然人成為知識產(chǎn)權(quán)的主體，知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)、治理和維護成為自生自發(fā)的需要，獲得了持續(xù)的動力，獲得了廣泛的社會信賴。

司法順應(yīng)時代的變遷和社會的選擇。在處理技術(shù)合同與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系上，司法政策頗為高明，技術(shù)合同的去留是復(fù)雜的利益博弈和政治互動過程，注定充滿爭論，司法可以發(fā)揮其影響力，卻不能取代立法進程中的民主敘事。技術(shù)合同或廢止，或改造，是法律理性化運動的一部分，時間是最好的催化劑。就司法而說，更為可取的做法是，在行動中踐行實踐理性的探索。

四、結(jié) 語

改革開放之初，中國建立和完善起來的技術(shù)合同制度，既是一個合同問題，又不能按照嚴(yán)格意義上的合同去認(rèn)識；既是一個關(guān)乎知識產(chǎn)權(quán)的制度安排，又不能從西方知識產(chǎn)權(quán)法的現(xiàn)有框架中獲得解釋。同一時期，中國通過移植和借鑒，在極短時間內(nèi)建立了“世界級”的知識產(chǎn)權(quán)保護體系。但是，不能就此認(rèn)為西方語境下的產(chǎn)權(quán)保護制度獲得了很強的穿透力和普適價值，不用經(jīng)過時間和空間的“轉(zhuǎn)換”就得以運行。面對同一時期建立起來的、來自兩個截然不同文化背景的制度話語，需要更多深入歷史情境的理解和把握，而非簡單的道德評判和取舍。在知識產(chǎn)權(quán)法日益重要的今天，我們不能忽略其成長發(fā)展軌跡和歷史樣態(tài)，更不能認(rèn)為這套源自西方的制度與中國的實踐全然無關(guān)，磨滅其與原生性本土制度的勾連關(guān)系。美國學(xué)者克利福德·吉爾茲曾告誡，知識的普適性適用和制度的移植、借鑒，本質(zhì)是經(jīng)過地方性實踐，或者說“轉(zhuǎn)譯（translation）”之后，賦予特殊的意義以適應(yīng)特定情境的過程，“比較法研究不應(yīng)該把具體差別化約為抽象共性”，“比較法研究得出的任何結(jié)論，必須是關(guān)于如何處理差異而非消滅差別”。^6^6 克利福德?吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平主編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第126頁。^7 阿爾君?阿帕杜萊著：《消散的現(xiàn)代性：全球化的文化維度》，劉冉譯，三聯(lián)書店2012年版，第241頁。^8［美］安守廉：《竊書為雅罪——中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第7～8頁。^9奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日）。英國知識產(chǎn)權(quán)委員會指出：“無論怎樣稱呼知識產(chǎn)權(quán)，我們最好將它視做公共政策的一種手段”（《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合：委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》, http://www.iprcommission.org）。阿帕杜萊也指出：“地方知識并不僅僅自身是地方的（local in itself），更重要的是，它是為自身而地方的（local of itself）?！盺7^6 克利福德?吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平主編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第126頁。^7 阿爾君?阿帕杜萊著：《消散的現(xiàn)代性：全球化的文化維度》，劉冉譯，三聯(lián)書店2012年版，第241頁。^8［美］安守廉：《竊書為雅罪——中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第7～8頁。^9奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日）。英國知識產(chǎn)權(quán)委員會指出：“無論怎樣稱呼知識產(chǎn)權(quán)，我們最好將它視做公共政策的一種手段”（《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合：委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》, http://www.iprcommission.org）。知識產(chǎn)權(quán)法絕對不是與地方性知識無涉的知識體系，其在中國的成長特征和發(fā)展軌跡，只有在生成其間的具體“文化情景”中才能得以認(rèn)識，“技術(shù)合同”為其提供了一個絕佳的參照系統(tǒng)。

技術(shù)合同制度作為歷史語境中的表現(xiàn)形態(tài)，與那些已被標(biāo)簽為知識產(chǎn)權(quán)法的法律現(xiàn)象一起，構(gòu)成了完整意義上、真實的“中國知識產(chǎn)權(quán)法”。易言之，知識產(chǎn)權(quán)法是通過技術(shù)合同法的“過濾”或者說“媒介轉(zhuǎn)譯”而得以生成和發(fā)展的。安守廉教授曾提醒：“不同的社會對共同語匯的運用不能保證這些語匯在各自的背景下代表同樣的意義。事實上，意義會因為各種原因而不同，可能因為一個社會的詞匯與概念被吸收到另一個社會的過程，也可能為了表明與國際標(biāo)準(zhǔn)接軌而有意識地采用——而事實上可能并未達到。”^8^6 克利福德?吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平主編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第126頁。^7 阿爾君?阿帕杜萊著：《消散的現(xiàn)代性：全球化的文化維度》，劉冉譯，三聯(lián)書店2012年版，第241頁。^8［美］安守廉：《竊書為雅罪——中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第7～8頁。^9奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日）。英國知識產(chǎn)權(quán)委員會指出：“無論怎樣稱呼知識產(chǎn)權(quán)，我們最好將它視做公共政策的一種手段”（《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合：委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》, http://www.iprcommission.org）。對待中國知識產(chǎn)權(quán)立法，我們需要一種謹(jǐn)慎，既不能因為使用了與西方有著相同語符的“知識產(chǎn)權(quán)法”，而將其視為是中國知識產(chǎn)權(quán)法的全部，也不能因為那些冠以“技術(shù)合同”的法律現(xiàn)象，就簡單地將其拒絕在知識產(chǎn)權(quán)法的大門之外。知識產(chǎn)權(quán)法具有濃厚的公共政策色彩^9^6 克利福德?吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平主編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第126頁。^7 阿爾君?阿帕杜萊著：《消散的現(xiàn)代性：全球化的文化維度》，劉冉譯，三聯(lián)書店2012年版，第241頁。^8［美］安守廉：《竊書為雅罪——中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第7～8頁。^9奚曉明：《準(zhǔn)確把握當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策進一步加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長研討班上的講話》（2012年2月8日）。英國知識產(chǎn)權(quán)委員會指出：“無論怎樣稱呼知識產(chǎn)權(quán)，我們最好將它視做公共政策的一種手段”（《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合：委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》, http://www.iprcommission.org）。，不同的國家解決同樣的社會問題，因其所處的歷史背景、經(jīng)濟社會狀況、技術(shù)水平、文化傳統(tǒng)等不同，其選手段和方式存在很大的差異性。

技術(shù)合同制度與知識產(chǎn)權(quán)法在歷史的演進中，既疏遠，又半依半就、相互配合，難能可貴的是，即使是在計劃經(jīng)濟的極端時代，也無相互排斥的一面：技術(shù)合同制度需要知識產(chǎn)權(quán)法在國際社會中占據(jù)道德制高點，宣示其符號價值；知識產(chǎn)權(quán)則需要技術(shù)合同去貫徹和落實其價值理念和制度規(guī)則，雙方各取所需。當(dāng)然，知識產(chǎn)權(quán)立法與技術(shù)合同制度既共生共存，又相互競爭，在不同的時期，它們調(diào)節(jié)社會關(guān)系的份重和實效各有不同，在制度的競爭之中，法律語言、法律規(guī)則得以“中和”和理性化發(fā)展，最終實現(xiàn)制度的交替和切換。

Technology contract system is a historically-specifi c form of China's intellectual property law. It is a local knowledge with Chinese characteristics. The dual-system of technology contract and intellectual property should be understood in certain historical context. They come into dominance in different phases. And the fall of technology contract system goes side by side with the rise of intellectual property law. At last, intellectual property law almost substitutes for the technology contract system. The study of the rise and fall of "technology contract" offers an insight to the development of China's intellectual property legislation.

technology contract; intellectual property; development of legislation; local knowledge

謝曉堯，中山大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)司法研究中心主任、教授曾鳳辰，中山大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)司法研究中心研究員