論信托公司在銀信合作中法律地位的異化

□ 莊長(zhǎng)興

（華東政法大學(xué)， 上海 200042）

一、“銀強(qiáng)信弱”：銀信合作的現(xiàn)狀分析

近幾年來，我國(guó)銀信合作業(yè)務(wù)得到了快速的發(fā)展，就銀信合作理財(cái)產(chǎn)品而言，2010年銀信合作信托產(chǎn)品的數(shù)量與規(guī)模達(dá)到了頂峰， 其發(fā)行規(guī)模高達(dá)28014.84億元，比2009年增長(zhǎng)了56.51%；發(fā)行數(shù)量約5580個(gè)，比2009年增長(zhǎng)了32.79%。［1］銀信合作逐漸“變味”。銀行開展銀信合作的目的變?yōu)橐?guī)避信貸規(guī)模的限制， 規(guī)避銀行存貸比規(guī)模，改變資產(chǎn)負(fù)債管理，而信托公司也逐漸淪為銀行的“通道”或“平臺(tái)”，成為單純的融資工具。此外，根據(jù)信托法法理，信托公司為受托人，有義務(wù)管理、處分信托財(cái)產(chǎn)，為受益人創(chuàng)造信托收益。而在銀信合作中，信托公司的這種法律地位變得極為模糊，使得雙方在發(fā)生違約時(shí)難以厘定風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。總之，在我國(guó)，銀行與信托公司之間并非是平等競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系， 而是銀行主導(dǎo)，信托公司完全聽從銀行，形成了“銀強(qiáng)信弱”的局面。

（一）信托公司高度依賴銀行

在我國(guó)，信托公司較銀行缺乏眾多的客戶資源，籌集資金能力有限， 并且我國(guó)明確限制信托公司不得隨意在地方開設(shè)分公司， 這也使信托公司難以大規(guī)模地發(fā)展客戶。 而銀行在緊縮的信貸政策下， 貸款額度受限，必須尋求與信托公司的合作，通過信托公司變相發(fā)放貸款。 信托貸款類銀信合作業(yè)務(wù)是典型的通道類業(yè)務(wù)。通常認(rèn)為，通道類業(yè)務(wù)有以下三個(gè)特點(diǎn)：一是客戶和項(xiàng)目均由銀行指定； 二是客戶的信用評(píng)級(jí)和項(xiàng)目的盡職調(diào)查都是由銀行完成， 信托公司不對(duì)客戶做評(píng)級(jí)和盡職調(diào)查；三是客戶和信托公司在業(yè)務(wù)行開立賬戶，賬戶監(jiān)管和項(xiàng)目的后續(xù)管理由銀行完成。［2］

（二）信托公司缺乏自主創(chuàng)新能力和自身資產(chǎn)管理能力

信托公司具有財(cái)產(chǎn)管理和融資的兩大基本功能。在商業(yè)信托中， 委托人通過信托將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給信托公司，信托公司有權(quán)對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、處分，為受益人謀取最大的信托利益。對(duì)于大多數(shù)委托人而言，將自己的財(cái)產(chǎn)交付信托公司管理， 目的就是希望利用信托公司專業(yè)的資產(chǎn)管理能力， 實(shí)現(xiàn)信托財(cái)產(chǎn)的保值增值。根據(jù)我國(guó)《信托法》第25條的規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定， 為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)?！币虼?，從信托的本質(zhì)來說， 信托公司必須具備較強(qiáng)的資產(chǎn)管理能力和創(chuàng)新能力，才能履行好“受人之托，代人理財(cái)”的職能。

然而在銀信合作中，銀行占據(jù)主導(dǎo)地位，而信托公司只是銀行規(guī)避監(jiān)管和獲取利潤(rùn)的“通道”，大部分利潤(rùn)都被銀行分得，信托公司只分到部分手續(xù)費(fèi)，這就造成了信托公司缺乏積極進(jìn)行資產(chǎn)管理的動(dòng)力。另外，對(duì)于信托公司而言，銀信合作并無技術(shù)含量可言，這也不利于發(fā)展自身資產(chǎn)管理能力。 這就導(dǎo)致信托公司沒有動(dòng)力去履行好受托人的職能，積極地去管理信托財(cái)產(chǎn)。而對(duì)于信托公司自身而言，由于目前的這種地位，難以激發(fā)其進(jìn)行產(chǎn)品創(chuàng)新，積極進(jìn)行管理財(cái)產(chǎn)的動(dòng)力。即使信托公司在履行義務(wù)時(shí)， 多數(shù)也僅僅是按照銀行的指示，形式的履行，并未真正盡到“善良管理人”的義務(wù)。

二、銀信合作產(chǎn)生的制度成因

從本質(zhì)上說，銀信合作理財(cái)產(chǎn)品是一種金融創(chuàng)新，是金融主體與市場(chǎng)、 政府在現(xiàn)行制度安排下的一種動(dòng)態(tài)博弈的結(jié)果。凱恩認(rèn)為，任何制度創(chuàng)新都可以看作是相互獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)力量和政治力量不斷斗爭(zhēng)的過程和結(jié)果。而對(duì)于金融創(chuàng)新，當(dāng)金融機(jī)構(gòu)面對(duì)政府管制所造成的利潤(rùn)下降和經(jīng)營(yíng)不利的局面時(shí)， 就會(huì)通過創(chuàng)新來規(guī)避政府的管制， 從而把約束以及由此造成的潛在損失減少到最低限度。同樣，金融主體天生具有逐利性，在任何金融交易過程中， 金融主體普遍地都是期望以最小的交易成本來獲取最大的收益， 因此金融主體就會(huì)有強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)通過創(chuàng)新來降低交易成本， 以使自身利益最大化。

（一）宏觀層面：政府的金融管制

為了防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)確立了銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、證券業(yè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管的原則。對(duì)于商業(yè)銀行則做出了更為明確的限制。我國(guó)《商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)， 不得向非自用不動(dòng)產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資， 但國(guó)家另有規(guī)定的除外。”嚴(yán)格限制了商業(yè)銀行不得從事信托業(yè)務(wù)和證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，并且在《商業(yè)銀行法》中還規(guī)定了商業(yè)銀行的具體業(yè)務(wù)范圍。對(duì)政府而言，分業(yè)經(jīng)營(yíng)能夠有效地防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，但是隨著市場(chǎng)環(huán)境的變化，融資方式日益多樣化， 企業(yè)對(duì)通過銀行獲得融資的依賴性逐漸減弱，使得商業(yè)銀行存貸款規(guī)模不斷下降，也就降低了商業(yè)銀行的盈利能力。

而政府作為有限理性的“經(jīng)濟(jì)人”，是在不斷地追逐自身利益最大化。當(dāng)面臨不可預(yù)知、不確定的金融風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，政府便會(huì)通過實(shí)施強(qiáng)制性制度變遷，修改法律規(guī)則， 或者運(yùn)用宏觀調(diào)控手段來抑制金融機(jī)構(gòu)的機(jī)會(huì)主義行為。如當(dāng)政府面臨經(jīng)濟(jì)過熱，通貨膨脹的壓力時(shí)，政府就會(huì)實(shí)行緊縮的財(cái)政政策，改變?cè)械男刨J政策，限制銀行信貸規(guī)模，對(duì)銀行實(shí)施存貸比限制，這就使得銀行在提供貸款時(shí)，必須嚴(yán)格遵守國(guó)家的信貸政策，在信貸額度內(nèi)放貸。 對(duì)信托公司而言， 在2002年施行的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》 第6條做出了對(duì)信托公司開展集合資金信托計(jì)劃的委托人數(shù)量進(jìn)行限制（不得超過200人）。這種限制，使得信托公司難以形成具有規(guī)模的業(yè)務(wù)， 大大降低了信托公司的盈利能力。而即使在2008年修改的《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》中，雖然對(duì)此限制有所改變，但依然對(duì)信托公司推介集合資金信托計(jì)劃進(jìn)行了制度上的限制。

由此可知，不管是宏觀的金融制度，還是微觀金融機(jī)構(gòu)的行為，政府都會(huì)基于利益、風(fēng)險(xiǎn)的再分配以及對(duì)自身利益的考慮而強(qiáng)制實(shí)施制度安排。

我不肯和張家明發(fā)生關(guān)系，有兩個(gè)原因。一是因?yàn)槲夷挲g??；二則是我并沒有將自己托付給張家明的想法。我只不過是暫時(shí)拿他當(dāng)保護(hù)傘而已。

（二）中觀層面：市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的外部制約

筆者認(rèn)為， 政府的金融管制進(jìn)一步影響了金融市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序， 分業(yè)經(jīng)營(yíng)造成了金融市場(chǎng)的制度性地分割，使貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)長(zhǎng)期隔離。當(dāng)前，我國(guó)的金融市場(chǎng)仍處于分割狀態(tài)，一方面，資金在各個(gè)市場(chǎng)中缺乏自由流動(dòng)的機(jī)制和手段， 導(dǎo)致了大量的資金處于沉淀狀態(tài)；另一方面，大量的閑置資金又不能有效的轉(zhuǎn)化為投資，造成了資金的巨大浪費(fèi)。［4］在銀行間，銀行內(nèi)部以及銀行間的資金轉(zhuǎn)移受到限制；在銀行與證券、保險(xiǎn)業(yè)間，銀行不能將其資金投資于買賣股票，或者向保險(xiǎn)、證券業(yè)投資。這種制度性的金融市場(chǎng)分割，不僅限制了資金在貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)的流通， 更限制了金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)，導(dǎo)致銀行、證券公司等金融機(jī)構(gòu)的金融業(yè)務(wù)過于單一。

除了市場(chǎng)分割外， 市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的外部制約還表現(xiàn)在金融壟斷。 在過去， 我國(guó)的四大國(guó)有銀行依靠政府的“庇護(hù)”形成了寡頭壟斷，市場(chǎng)集中度高達(dá)90%。然而，隨著我國(guó)進(jìn)入世貿(mào)組織，外資銀行進(jìn)入的門檻被放寬，一定程度上削弱了四大國(guó)有銀行的壟斷地位。 四大國(guó)有商業(yè)銀行不僅要面對(duì)外資銀行“入侵”的壓力，也要面對(duì)證券市場(chǎng)、保險(xiǎn)市場(chǎng)甚至中小商業(yè)銀行的壓力。金融壟斷格局的變化， 催生了商業(yè)銀行必須通過創(chuàng)新面對(duì)挑戰(zhàn)。

（三）微觀層面：銀行與信托公司的逐利行為

金融機(jī)構(gòu)的本性是利用自身的資源獲得最大化的利潤(rùn)，然而在政府現(xiàn)有的金融制度安排下，金融機(jī)構(gòu)無法獲取最大的潛在利潤(rùn)， 這就激發(fā)了金融機(jī)構(gòu)通過金融創(chuàng)新（如金融工具的創(chuàng)新）來獲得利潤(rùn)最大化。同樣，在金融市場(chǎng)被分割的情況下， 金融機(jī)構(gòu)必須通過金融創(chuàng)新尋求相互間的合作，使之達(dá)到利益最大化。而對(duì)四大國(guó)有銀行而言，金融壟斷地位最終會(huì)被打破，新興金融市場(chǎng)的興起，迫使其必須改變經(jīng)營(yíng)方式，通過創(chuàng)新來達(dá)到利益最大化。

具體到銀信合作理財(cái)產(chǎn)品，政府的金融管制、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的外部制約是銀信合作的外在動(dòng)力。 而銀信合作開發(fā)理財(cái)產(chǎn)品的內(nèi)在動(dòng)力， 緣于銀行與信托公司追求利益最大化的本能。 在現(xiàn)有制度安排下， 通過銀信合作，銀行與信托公司能夠共同發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)雙方利益最大化。較信托公司而言，銀行的優(yōu)勢(shì)主要體現(xiàn)在：銀行能夠較輕易地獲得企業(yè)和管理者的信息，從而優(yōu)化資本配置；能與企業(yè)建立長(zhǎng)期、有效的合作關(guān)系，減少企業(yè)的逆向選擇以及道德風(fēng)險(xiǎn)； 在動(dòng)員資本形成上具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)以及在收集信息上也具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)。而對(duì)銀行而言，信托公司的優(yōu)勢(shì)主要體現(xiàn)在：資金運(yùn)用靈活， 能夠通過發(fā)行信托產(chǎn)品將貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)連接起來；信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，信托財(cái)產(chǎn)與委托人、受托人的財(cái)產(chǎn)分離，能夠形成風(fēng)險(xiǎn)隔離；信托公司的業(yè)務(wù)更為靈活、多元，不僅可以進(jìn)行信托貸款，還可以進(jìn)行股權(quán)投資等。

正如諾思所說， 如果預(yù)期的凈收益 （即指潛在利潤(rùn)）超過預(yù)期的成本，一項(xiàng)制度安排就會(huì)被創(chuàng)新。在現(xiàn)行的制度安排下， 銀行與信托公司通過銀信合作開發(fā)理財(cái)產(chǎn)品， 可以發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)， 規(guī)避現(xiàn)行制度的缺陷，降低交易成本，實(shí)現(xiàn)雙方利益最大化。

三、信托公司在銀信合作中法律地位的異化

（一）信托公司作為受托人的法律地位

信托公司是指依法設(shè)立的，以營(yíng)利為目的，主要經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)的社團(tuán)法人。［5］（p8）從這可以看出信托公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)應(yīng)為信托業(yè)務(wù)。 而根據(jù)《信托公司管理辦法》第2條第2款的規(guī)定，信托業(yè)務(wù)是指信托公司以營(yíng)業(yè)和收取報(bào)酬為目的， 以受托人身份承諾信托和處理信托事務(wù)的經(jīng)營(yíng)行為。然而，信托公司作為一個(gè)組織機(jī)構(gòu)其法律地位的界定仍存在一定的爭(zhēng)議。我國(guó)《信托公司管理辦法》第2條第1款將信托公司認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)。而另有學(xué)者認(rèn)為信托公司應(yīng)當(dāng)為資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)。［6］

筆者認(rèn)為，信托公司在為信托行為時(shí)，都是以受托人的身份與委托人（如銀信合作中的銀行）、受益人（投資者）成立信托法律關(guān)系。故信托公司從其本質(zhì)上看仍然是受托人， 只不過是信托制度在商業(yè)組織中的具體運(yùn)用。而根據(jù)信托法理，受托人是信托財(cái)產(chǎn)的名義所有權(quán)人， 受托人取得這種形式上的所有權(quán)目的就是為了管理信托財(cái)產(chǎn)的方便，實(shí)現(xiàn)受益人信托利益。信托制度的核心在于信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性， 而信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立表現(xiàn)在信托財(cái)產(chǎn)與受托人、受益人之間的固有財(cái)產(chǎn)相獨(dú)立，而受托人作為信托財(cái)產(chǎn)形式所有權(quán)人的這種制度設(shè)計(jì)目的就是保證信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。再進(jìn)一步分析，受托人的這種形式所有權(quán)人地位， 歸根到底是信托財(cái)產(chǎn)管理人的地位，也就是受托人必須積極、以善意管理人的注意來管理財(cái)產(chǎn)。因此，從這一點(diǎn)上看信托公司的本質(zhì)是信托財(cái)產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)。

在商事信托中， 信托人管理財(cái)產(chǎn)的方式跟民事信托不一樣， 受托人既可以像民事信托那樣將信托財(cái)產(chǎn)出租、買賣等，也可以將信托財(cái)產(chǎn)（如資金信托、證券投資信托）投資于實(shí)業(yè)、證券等，起到資金融通的作用。因此，信托公司也具有金融機(jī)能，并且這種金融機(jī)能是信托財(cái)產(chǎn)管理機(jī)能的衍生， 實(shí)為信托財(cái)產(chǎn)管理機(jī)能實(shí)現(xiàn)的結(jié)果形態(tài)。由此可見，信托公司是信托財(cái)產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)與金融機(jī)構(gòu)的有機(jī)統(tǒng)一， 其中財(cái)產(chǎn)管理機(jī)能是信托公司的本源機(jī)能，而金融機(jī)能是信托公司的衍生機(jī)能。

然而，信托公司作為受托人，在經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)中，始終處于一種財(cái)產(chǎn)持有和管理的中心位置， 無論是委托人與受托人、受益人與受托人之間的法律關(guān)系，還是在受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和處分的過程中與第三人（相對(duì)人）之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，信托公司這種受托人的法律地位從制度上卻表現(xiàn)出該受托人身份與法人身份相分離的制度特征。［7］（p157）但這種“分離”絲毫改變不了信托公司的法律地位， 也改變不了信托公司作為受托人對(duì)委托人、受益人的權(quán)利義務(wù)責(zé)任關(guān)系。

（二）信托公司在銀信合作中法律地位異化的表現(xiàn)

具體到銀信合作理財(cái)業(yè)務(wù)中， 銀行在整個(gè)銀信合作中處于主導(dǎo)地位，信托計(jì)劃的設(shè)計(jì)、發(fā)起，信托資金的募集、轉(zhuǎn)移，以及信托貸款發(fā)放對(duì)象的指定等，均由銀行“一手操辦”。而信托公司只是銀行規(guī)避監(jiān)管的“通道”或“平臺(tái)”，銀行在銀信合作中的“老大哥”地位“綁架”了信托公司，使信托公司本應(yīng)作為受托人的法律地位發(fā)生了異化。

⒈信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的“異化”。根據(jù)上述分析，信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立是信托制度的核心， 更是信托公司在開展信托業(yè)務(wù)的制度保障。 信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立體現(xiàn)在信托財(cái)產(chǎn)與受托人、委托人的財(cái)產(chǎn)相分離，雖然委托人是信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)所有權(quán)人， 受托人必須以受益人的利益管理處分財(cái)產(chǎn)， 不能依靠受托人的有利地位而為自己謀取絲毫利益， 同樣受益人也不能在未出現(xiàn)法定情形或者信托未終止時(shí)取回財(cái)產(chǎn)，而委托人和受托人、受益人的第三人（如債權(quán)人）也不能因?qū)λ麄兊墓逃胸?cái)產(chǎn)享有權(quán)利而向信托財(cái)產(chǎn)行使權(quán)利。 信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的制度設(shè)計(jì)猶如公司法中公司的資產(chǎn)與股東資產(chǎn)相分離的制度一樣，提供了信托財(cái)產(chǎn)不受受托人、委托人以及受益人的債權(quán)人追索的屏障，起到隔離風(fēng)險(xiǎn)的作用。

然而，在銀信合作中，信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性產(chǎn)生了異化。比如在信托貸款類銀信合作中，信托資金通常都是存放在委托銀行的賬戶中， 這就使信托財(cái)產(chǎn)失去了應(yīng)有的獨(dú)立性。信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立對(duì)于信托公司來說，其占有權(quán)屬于信托公司，從制度層面分析，應(yīng)該由信托公司開設(shè)賬戶。同樣，對(duì)于委托人來說，委托人將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去意味著對(duì)占有權(quán)的喪失，并且不能復(fù)歸。因此，在銀信合作中， 信托公司對(duì)于資金信托必須在第三人銀行開設(shè)賬戶，而不能存在委托銀行。還比如，在信貸資產(chǎn)類銀信合作中，名為銀行將資產(chǎn)賣給信托公司。實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，但實(shí)際上這些信貸資產(chǎn)并未真實(shí)銷售，銀行在將信貸資產(chǎn)賣給信托公司后， 信托公司又將信貸資產(chǎn)的管理職能委托給理財(cái)產(chǎn)品開發(fā)銀行， 銀行仍然承擔(dān)著貸后管理的職能，或者銀行在轉(zhuǎn)移信貸資產(chǎn)后，未盡向債務(wù)人通知義務(wù)， 使得信貸資產(chǎn)出現(xiàn)瑕疵而使風(fēng)險(xiǎn)上升。 正如漢斯曼教授所說，“信托法的最重要功能在于其促進(jìn)了資產(chǎn)分割……從資產(chǎn)分割的角度而言， 信托法提供的功能同商業(yè)公司所提供的功能是幾乎一致的?！保?］然而，在銀信合作中，信托公司的信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的異化， 使得信托制度難以發(fā)揮資產(chǎn)分割的效果。

⒉信托財(cái)產(chǎn)積極管理人的異化。 在信托制度誕生的早期，信托（當(dāng)時(shí)稱為用益“Use”）受益人主要是借用受托人的名義， 而受托人對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理并無真正的權(quán)限和義務(wù)。這種制度設(shè)計(jì)，在當(dāng)時(shí)主要是用于規(guī)避封建制度對(duì)土地轉(zhuǎn)讓的限制；規(guī)避土地變動(dòng)的稅費(fèi)；以及規(guī)避土地的沒收。［9］（p77－78）起初，這種制度設(shè)計(jì)并不具有法律效力，在當(dāng)時(shí)的法律上一直未能得到執(zhí)行，直到15世紀(jì)英國(guó)法院仍然拒絕承認(rèn)用益。［10］然而，在隨后英國(guó)衡平法院大法官的推動(dòng)下，這一制度設(shè)計(jì)得到了發(fā)展。

正如上述分析，在現(xiàn)代化的信托制度安排下，信托受托人的實(shí)質(zhì)是信托財(cái)產(chǎn)積極管理人， 負(fù)有為受益人利益積極管理、處分信托財(cái)產(chǎn)的信義義務(wù)。對(duì)于商業(yè)信托而言，其本源職能更是“受人之托，代人理財(cái)”。然而，在銀信合作中， 銀行尋求信托公司合作的目的在于規(guī)避政府對(duì)信貸規(guī)模的控制， 規(guī)避銀行投資領(lǐng)域的限制等， 此時(shí)的信托公司更像是信托制度發(fā)展初期委托人為規(guī)避法律而借用的“人頭”，帶有消極避法的色彩。例如，在信托貸款類銀信合作理財(cái)業(yè)務(wù)中，由銀行負(fù)責(zé)對(duì)貸款項(xiàng)目進(jìn)行盡職調(diào)查，負(fù)責(zé)投資決策，甚至后期的管理都由銀行主導(dǎo)，而信托公司的法律地位猶如“海市蜃樓”，只有在特定時(shí)候才會(huì)出現(xiàn)。由此可知，信托公司在銀信合作中的信托財(cái)產(chǎn)積極管理人的地位已經(jīng)漸漸被異化。

⒊委托人與受托人法律關(guān)系的異化。 在信托制度中，信托關(guān)系一經(jīng)成立（除非在特定的情形下，委托人保留了對(duì)于受托人的權(quán)利或者在信托文件另有規(guī)定），委托人就退出了信托關(guān)系。通常而言，委托人會(huì)保留或者在信托文件中規(guī)定其享有的權(quán)利包括：知情權(quán)、變更權(quán)、同意自我交易、任免權(quán)、異議權(quán)、解除權(quán)等，而義務(wù)主要是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。［11］（p138－142）受托人的權(quán)利主要是管理和處分財(cái)產(chǎn)、請(qǐng)求變更財(cái)產(chǎn)管理方法等，而義務(wù)則圍繞著為受益人的利益管理和處分信托財(cái)產(chǎn)中的管理人的信賴義務(wù)、注意義務(wù)和忠誠(chéng)義務(wù)。然而，在銀信合作中，銀行不僅在信托成立后未退出信托， 而且其權(quán)利超出了規(guī)定的范圍，反之，信托公司的權(quán)利卻被弱化。主要表現(xiàn)在，銀行可以對(duì)信托項(xiàng)目進(jìn)行篩選，產(chǎn)品設(shè)計(jì)也主要由銀行主導(dǎo)， 而信托公司管理和處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利也被銀行所“綁架”，其做出投資決策的意志很大程度上受制于銀行。

（三）信托公司法律地位異化的原因

信托公司在銀信合作中法律地位的異化， 是造成信托公司淪為銀行融資的“通道”或“平臺(tái)”，以及信托公司缺乏進(jìn)行自主管理資產(chǎn)的原因。筆者認(rèn)為，在微觀層面上主要是銀行與信托公司追逐利益最大化的結(jié)果，而在在宏層面上則包括如下：

⒈監(jiān)管者對(duì)信托公司的定位不清?！缎磐泄竟芾磙k法》第2條第1款規(guī)定：“本辦法所稱信托公司，是指依照《中華人民共和國(guó)公司法》和本辦法設(shè)立的主要經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)。”然而在《銀行與信托公司業(yè)務(wù)合作指引》 中卻要求信托公司加強(qiáng)資產(chǎn)的自主管理能力。2009年，銀監(jiān)會(huì)還特地下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)信托公司主動(dòng)管理能力有關(guān)事項(xiàng)的通知》，目的是引導(dǎo)信托公司以受人之托、代人理財(cái)為本發(fā)展自主管理類信托業(yè)務(wù)，鼓勵(lì)信托公司開展主動(dòng)管理類信托業(yè)務(wù)， 培養(yǎng)核心資產(chǎn)管理能力。 在隨后的一些文件中也多次提到了信托公司應(yīng)當(dāng)以資產(chǎn)管理為本，提高資產(chǎn)的自主管理能力。而這就出現(xiàn)了矛盾， 如果信托公司是金融機(jī)構(gòu)那么其本質(zhì)職能是資金融通還是資產(chǎn)管理？顯然，屬于前者。因此，從這可以看出，我國(guó)監(jiān)管者對(duì)信托公司法律地位的認(rèn)定模糊不清，并且體現(xiàn)在了立法上。前面說是金融機(jī)構(gòu)，而后面卻要求其必須與資產(chǎn)管理為本。

我國(guó)在立法上對(duì)信托公司的這種認(rèn)定， 是造成信托公司在銀信合作理財(cái)業(yè)務(wù)中地位下降， 主動(dòng)性不足的一個(gè)重要原因。 這種模棱兩可的認(rèn)定導(dǎo)致信托公司本身也處于“迷糊”的狀況中，甚至忘記了自身的固有職能，導(dǎo)致了信托公司不積極地去管理財(cái)產(chǎn)。中央財(cái)經(jīng)大學(xué)史樹林教授甚至發(fā)出這樣的呼聲：“毫無疑問，在金融領(lǐng)域內(nèi)并不存在可以獨(dú)立生存的信托業(yè)”，“金融當(dāng)局不應(yīng)當(dāng)把信托作為一個(gè)金融行業(yè)來監(jiān)管”。［12］

⒉現(xiàn)行制度供給不足。從制度層面分析，我國(guó)信托公司主業(yè)不明、 功能錯(cuò)誤的重要原因是政府過去以強(qiáng)制性的行政手段而非有效的制度供給來指導(dǎo)信托業(yè)的發(fā)展。［13］信托制度源于英國(guó)的衡平法體系，正是在衡平法體系下才會(huì)產(chǎn)生“雙重所有權(quán)安排”為特殊的信托制度，然而我國(guó)沒有衡平法傳統(tǒng)和理念。而信托制度早在80年代就已經(jīng)為我國(guó)所運(yùn)用， 但是直到2001年《信托法》才出臺(tái)。隨著《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》的出臺(tái)，構(gòu)成了目前規(guī)范我國(guó)信托關(guān)系的法律制度的基礎(chǔ)。但是，這些法律規(guī)范模糊、籠統(tǒng)，并未明確我國(guó)信托公司的發(fā)展方向和規(guī)劃，對(duì)于信托公司主動(dòng)發(fā)揮資產(chǎn)管理職能也沒有提供制度上的安排。如在銀信合作中，近幾年來銀監(jiān)會(huì)發(fā)布的指引、通知等，雖然有提到了信托公司應(yīng)該加強(qiáng)資產(chǎn)的自主管理，但是這些法律規(guī)范層級(jí)較低，并且存在與上位法沖突的情況， 而造成了許多信托公司并未真正執(zhí)行相關(guān)的制度。另外，在這些指引、通知中也只是原則性的提到了鼓勵(lì)信托公司進(jìn)行自主的資產(chǎn)管理， 而也沒有做出相應(yīng)的制度安排。

監(jiān)管層對(duì)信托公司的定位不清， 以及由此造成的制度供給不足， 是當(dāng)前銀信合作中信托公司法律地位異化的深層次原因， 這一原因也使得市場(chǎng)上的金融機(jī)構(gòu)都將信托公司作為一個(gè)融資工具來看待， 而非資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，進(jìn)而產(chǎn)生了銀信合作中“銀強(qiáng)信弱”的局面。

四、對(duì)未來銀信合作理財(cái)業(yè)務(wù)的思考

2008年以來，銀監(jiān)會(huì)加強(qiáng)了對(duì)銀信合作的監(jiān)管，并發(fā)布了83號(hào)文。2009年連續(xù)發(fā)布了111號(hào)和113號(hào)文。2010年的72號(hào)文則明確禁止信托公司開展通道類業(yè)務(wù)。2011年的7號(hào)文再度要求銀行將銀信合作業(yè)務(wù)表外資產(chǎn)移到表內(nèi)。在這一系列的重拳打擊下，銀信合作業(yè)務(wù)明顯下降，尤其是信貸類（信托貸款和信貸資產(chǎn)）的銀信合合作業(yè)務(wù)被部分叫停。

然而，這種“堵”的中國(guó)特色式監(jiān)管手段雖然在短期內(nèi)會(huì)起到效果，但在“分業(yè)經(jīng)營(yíng)”的金融體制下，銀信合作無疑是一種能夠盤活金融市場(chǎng)的金融創(chuàng)新。 政府這種通過頒布“法令”改變現(xiàn)有市場(chǎng)運(yùn)行方式的強(qiáng)制性變遷方式是最有效率的。在銀信合作的現(xiàn)狀中，我們也清楚的認(rèn)識(shí)到信托公司在銀信合作中的劣勢(shì)地位。因此，要更好地規(guī)范銀信合作理財(cái)業(yè)務(wù)，除了加強(qiáng)監(jiān)管銀行的行為外，還必須正確認(rèn)清信托公司的法律地位，通過制度安排來強(qiáng)化信托公司的法律地位， 確保其能夠與銀行平等、和諧的開展合作，推動(dòng)銀信合作模式的創(chuàng)新，改變信托公司現(xiàn)有的“管道”和“平臺(tái)”角色。

對(duì)信托公司而言，應(yīng)當(dāng)回歸到“受人之托，代人理財(cái)”的本源業(yè)務(wù)中，加強(qiáng)自主管理能力，提高產(chǎn)品創(chuàng)新能力和核心資產(chǎn)管理能力， 打造屬于自己的信托業(yè)務(wù)品牌，實(shí)現(xiàn)內(nèi)涵式增長(zhǎng)。在銀信合作中，信托公司應(yīng)當(dāng)全程介入，主動(dòng)管理，發(fā)揮資產(chǎn)管理能力。信托公司也可以加強(qiáng)與商業(yè)銀行私人銀行部門合作， 也可以在證券投資類銀信合作中加大投入， 通過拓展自主管理業(yè)務(wù)和提高自主管理能力， 增強(qiáng)在銀信合作業(yè)務(wù)中的話語權(quán)。

對(duì)政府監(jiān)管機(jī)關(guān)而言， 重新認(rèn)識(shí)信托公司的法律地位，不能簡(jiǎn)單地將信托公司定位為金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)回歸信托公司的本源，將其定位為以資產(chǎn)管理為主，資金融通為輔的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)。進(jìn)而通過立法，對(duì)信托公司的特征、職能、權(quán)責(zé)等加以規(guī)定，通過制度安排來強(qiáng)化信托公司的法律地位，促進(jìn)信托公司的發(fā)展，強(qiáng)化其競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

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