張 蕾

（北京市西城區(qū)人民檢察院，北京 100035）

歷史上我國就深受毒品之害，現(xiàn)在毒品在我國依舊猖獗，使我們不得不重視，并制定嚴格的法律法規(guī)來打擊毒品犯罪。近年來，毒品犯罪方面比較明顯的變化是:從含麻黃堿類復方制劑中非法提煉麻黃堿的行為日趨泛濫。從單個案件來看:2009年破獲的涉及吉林、廣東、廣西、重慶、新疆等21個省區(qū)市的“四○八”特大制販毒品案件，繳獲麻黃堿類復方制劑44噸[1];2010年四川眉山“三二九”制販毒品、非法買賣制毒物品特大系列案件，繳獲麻黃堿復方制劑12噸[2]。因此，對非法提煉麻黃堿犯罪行為進行有效規(guī)制已經(jīng)刻不容緩。

一、麻黃堿以及含麻黃堿類復方制劑的概述

非法提煉麻黃堿行為之所以如此泛濫，必然離不開麻黃堿和含麻黃堿類復方制劑的特征及現(xiàn)階段的法律規(guī)制體系，因此，對麻黃堿及含麻黃堿類復方制劑進行一定的介紹，是我們深入研究非法提煉麻黃堿行為的基礎。

（一）麻黃堿的含義及現(xiàn)行法律規(guī)制體系

麻黃堿又被稱為麻黃素、鹽酸麻黃素和左旋麻黃素，系無色、揮發(fā)性液體，是從中藥麻黃中分離的一種生物堿，臨床應用其鹽酸鹽用于治療百日咳、支氣管哮喘等過敏性疾病。同時，麻黃堿具有興奮中樞的作用，可以作為中樞神經(jīng)系統(tǒng)興奮劑，但長期使用會形成病態(tài)嗜好及耐受性[3]。麻黃堿是合成苯丙胺類毒品也就是冰毒的最主要原料，也正是因為如此，含麻黃堿類復方制劑大量流失被用于提煉麻黃堿。

鑒于麻黃堿為冰毒主要成分的特殊屬性，為加強對麻黃堿類易制毒化學品的管理工作，防止其流入非法渠道，我國對麻黃堿制定了一系列的管制規(guī)定，行政法律法規(guī)方面包括:《麻黃素運輸許可證管理規(guī)定》、《麻黃素類易制毒化學品出口企業(yè)核定暫行辦法》、《關于進一步加強麻黃素管理的通知》、《藥品類易制毒化學品管理辦法》、《易制毒化學品管理條例》等，對麻黃堿的生產(chǎn)、經(jīng)營、購買許可和購銷、安全、監(jiān)督管理等進行了詳細的規(guī)定;與此同時，刑事立法方面，走私制毒物品罪和非法買賣制毒物品罪兩個罪名對麻黃堿犯罪起到了很好的責任追究作用。從當前有效的法律法規(guī)來看，我國已初步形成了系統(tǒng)的對麻黃堿規(guī)制的法律法規(guī)體系，基本構建了完善的預防打擊網(wǎng)絡。

（二）含麻黃堿類復方制劑的含義及特征

含麻黃堿類復方制劑之所以未被列入特殊管制，是因為其自身具有一定的特殊性。包括:

1．含麻黃堿類復方制劑的本質(zhì)屬性——藥品。新康泰克、白加黑、日夜百服嚀等含麻黃堿類復方制劑本身是藥品，而且還是人們?nèi)粘Ｉ畈豢苫蛉钡某渌幤?。所以，對麻黃堿復方制劑的管理方式不可能同于麻黃堿原料藥或是單方制劑——《易制毒化學品管理條例》僅將麻黃堿原料藥及其單方制劑列入易制毒化學品，含麻黃堿類復方制劑未被納入特殊管制。

2．含麻黃堿類復方制劑的固有屬性——種類繁多。含麻黃堿類復方制劑種類繁多，“據(jù)不完全統(tǒng)計，含麻黃堿類復方制劑的品種有500多種”[4]。而且，隨著醫(yī)藥學的發(fā)展，含麻黃堿類復方制劑的種類不會僅止于此，種類繼續(xù)增多的空間還非常大。

二、非法提煉麻黃堿行為泛濫的原因

提煉麻黃堿犯罪的存在不僅給社會安定帶來了沖擊，擾亂了正常的社會秩序，而且對司法、監(jiān)察機關而言也是一種挑戰(zhàn)。在對該問題深惡痛絕的同時，我們不得不去探究隱藏其后的深層次的社會原因。

（一）巨額利潤誘惑

我們先來分析幾組數(shù)據(jù):鹽酸麻黃堿苯海拉明片在國內(nèi)的售價為每瓶2．2元至2．8元，流入到緬北地區(qū)，利潤高達5倍以上，可賣到10元至20元[5];在國內(nèi)售價為每盒13元的新康泰克，在新西蘭黑市可賣到人民幣約330元，利潤為25倍左右[6];麻黃堿正常價格為每噸40萬元至45萬元之間，而黑市價格已經(jīng)從每噸250萬元激增到1 500萬元左右[5]。正是在這種暴利的驅(qū)動和刺激下，不法分子鋌而走險。

（二）消費需求刺激

冰毒在全球范圍內(nèi)的蔓延，特別是緬北地區(qū)制毒活動由傳統(tǒng)毒品向新型毒品的轉(zhuǎn)變，刺激了麻黃堿類易制毒化學品需求量的劇增。而近幾年來，隨著藥品監(jiān)管部門、公安禁毒部門等有關部門監(jiān)管力度的不斷加大，不法分子獲取麻黃堿原料藥和單方制劑的難度不斷加大。由于非法毒品銷售市場持續(xù)存在，高額利潤刺激毒品犯罪分子開始尋求新康泰克、白加黑等含麻黃堿類復方制劑作為麻黃堿的“原材料”。

（三）法律制度不完善

目前我國僅將麻黃堿原料藥及其單方制劑列入《易制毒化學品管理條例》，并沒有將含麻黃堿類復方制劑列入品種目錄。這就致使不能根據(jù)走私、非法買賣制毒物品罪對走私、買賣含麻黃堿類復方制劑的行為進行定罪量刑，不能將提煉、提供麻黃堿行為扼殺在搖籃中。

此外，從含麻黃堿類復方制劑中提取麻黃堿所需設備并不復雜，操作簡單，也是導致提煉麻黃堿犯罪情況惡化的重要原因。

管福彩“高危”，管交通“高?！保艿V產(chǎn)“高?！薄瓕嶋H上，當官都高危?！度嗣裾搲丰槍賵鰨徫蛔鲞^一項調(diào)查發(fā)現(xiàn)，44%的受調(diào)查者認同“做官也是一種高風險職業(yè)”，并認為官場十大高風險崗位分別為國土局長、交通廳長、縣委書記、公安局長、組織部長、建委主任、安監(jiān)局長、市委書記、國企老總、房管局長。而在一地當“一把手”接連落馬的情況，這幾年來在云南昆明、安徽淮南、廣東茂名、山西太原、河南三門峽等地都曾出現(xiàn)過。山西太原就曾經(jīng)有過三任市委書記和三任市公安局長相繼出問題。云南昆明前后4任市委書記落馬，前后歷時12年。安徽淮南市則有4任市委書記落馬。

三、非法提煉麻黃堿行為的定性

根據(jù)用含麻黃堿類復方制劑提煉麻黃堿的目的，該行為又可分為三類:一是提煉麻黃堿進行非法銷售，二是提煉麻黃堿將其走私出境，三是提煉麻黃堿用于制造毒品。這是解決提煉麻黃堿犯罪問題的前提。

（一）提煉麻黃堿進行走私、非法銷售行為的定性

關于這兩種行為的定性，理論界和實務界并無太大分歧，主流傾向于采用走私、非法買賣制毒物品罪定罪量刑。

1．提煉麻黃堿進行走私、銷售的主觀認定

在“提煉麻黃堿進行走私、銷售”這一行為方式下，在主觀上，要求無論是在購買含麻黃堿類復方制劑時，還是提煉過程中，或是走私、非法銷售提煉的麻黃堿時，行為人的“故意”僅止于“運輸、攜帶麻黃堿進出境的故意，或者具有在境內(nèi)非法銷售麻黃堿的故意”。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第2條的規(guī)定，對于走私或非法買賣制毒物品的行為，有下列情形之一，且查獲了易制毒化學品，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他證據(jù)，經(jīng)綜合審查判斷，可以認定其“明知”是制毒物品而走私或者非法買賣，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外:（1）改變產(chǎn)品形狀、包裝或者使用虛假標簽、商標等產(chǎn)品標志的;（2）以藏匿、夾帶或者其他隱蔽方式運輸、攜帶易制毒化學品逃避檢查的;（3）抗拒檢查或者在檢查時丟棄貨物逃跑的;（4）以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關、邊防等檢查的;（5）選擇不設海關或者邊防檢查站的路段繞行出入境的;（6）以虛假身份、地址辦理托運、郵寄手續(xù)的;（7）以其他方法隱瞞真相，逃避對易制毒化學品依法監(jiān)管的。這一規(guī)定為處理走私、非法銷售麻黃堿提供了參考。

除此之外，犯罪行為的相對人的信息及犯罪人對此信息的認知，也可以在行為人尚在提煉中還未產(chǎn)生成果的情況下作為推斷行為人主觀心態(tài)的證據(jù)。

2．走私麻黃堿的行為方式

關于走私制毒物品犯罪的行為方式，理論中得到共識的部分包括“繞關走私”和“瞞關走私”，“繞關走私”是指從尚未設立海關或邊防檢查站的邊境非法運輸、攜帶制毒物品出境的行為（此種情況下并不存在郵寄的情形），“瞞關走私”即通過設立海關地方采取隱蔽方式，如偽裝、藏匿、瞞報等手段逃避海關監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄制毒物品進出國邊境的行為。間接走私是否屬于走私制毒物品的行為方式，在理論界還存在一些爭議。間接走私是比照刑法第155條規(guī)定的“法律擬制走私”，即“直接向走私制毒物品的犯罪分子購買制毒物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的制毒物品的，或者在內(nèi)海、領海運輸、收購、販賣制毒物品的”[7]。有學者認為間接走私也是走私的一種形式，應該對間接走私制毒物品的行為按照走私制毒物品罪追究刑事責任[7]。也有學者對這一問題持截然相反的觀點。筆者也并不贊同將所謂的“間接走私麻黃堿”定罪為走私制毒物品罪。

根據(jù)刑法第155條的規(guī)定，“下列行為，以走私罪論處，依照本節(jié)的有關規(guī)定處罰:（一）直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的;（二）在內(nèi)海、領海運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的……”很顯然，本文中所研究的麻黃堿屬于制毒物品，并不屬于第155條中規(guī)定的國家禁止進口的特定的物品，也不是第155條中的“其他貨物、物品”，因為刑法分則第三章第二節(jié)規(guī)定的走私罪的對象是除毒品與制毒物品之外的物品。類推制度自1997年刑法實施以來就已經(jīng)廢除，必須堅決抵制類推適用該條款，所以從走私人手中購買制毒物品或者直接向走私人收購走私進口的制毒物品的或者在內(nèi)海、領海運輸、收購、販賣制毒物品的，不能直接適用該條款，不能定為走私制毒物品罪。

（二）提煉麻黃堿用于制造毒品行為的定性

“提煉麻黃堿用于制造毒品”包含兩種情況:

一種情況是明知他人制造毒品而為其提供用含麻黃堿類復方制劑提煉出的麻黃堿的，是制造毒品的幫助犯，以制造毒品罪的共犯論處的間接制造毒品。2011年2月23日發(fā)生的全國首例非法買賣麻堿被訴“制造毒品罪”的案件、四川成都王青等案即屬于該類型。

第二種情況是行為人以制造毒品為最終目的，用含麻黃堿類復方制劑提煉麻黃堿并制造毒品。在2009年的“四○八”特大制毒物品案中，犯罪嫌疑人就是通過非法買賣含麻黃堿類復方制劑用于提取麻黃堿并制造冰毒的情形。我國刑法第350條第二款明確規(guī)定“明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處”，所以，一旦取得證據(jù)查明行為人提煉麻黃堿的目的是制造冰毒，或者行為人明知麻黃堿的買方或者走私出境的相對方獲得麻黃堿的目的是制造毒品，那么將以制造毒品罪追究行為人的刑事責任。

（三）基于共犯原理追究犯罪人刑事責任的優(yōu)劣

行為人以制造毒品為最終目的，用含麻黃堿類復方制劑提煉麻黃堿并制造毒品的，并不存在利用共犯原理追究犯罪人刑事責任的情況，只需根據(jù)已取得的關于行為的證據(jù)即可定罪。但如果屬于明知他人制造毒品而為其提供非法提煉出的麻黃堿的，為充分利用現(xiàn)有刑法條文和刑法理論，只有在取得提煉麻黃堿行為與下游制造毒品罪之間具有犯意聯(lián)系的罪證，即證明行為人為毒品犯罪的幫助犯，才能按照毒品犯罪進行處罰。

根據(jù)共犯原理，成立共同犯罪需要具備兩方面的條件:主觀方面共同犯罪的故意和客觀方面共同犯罪行為。認定共同犯罪的關鍵在于界定行為人之間是否具有犯意聯(lián)系。犯意聯(lián)系也被稱為意思聯(lián)絡，即“共犯人認識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪”[8]。犯意聯(lián)系是各行為人之間的主觀紐帶，正是由于存在意思聯(lián)絡，才使得各行為人“通力合作”，使共同犯罪的社會危害性遠大于各個獨立犯罪的社會危害性機械之和。

以共同犯罪的視角來看，提供提煉出來的麻黃堿行為是后續(xù)走私、非法買賣制毒物品罪、制造毒品罪的幫助犯。在刑法分則僅對下游的走私、非法買賣制毒物品行為和制造毒品行為規(guī)定了刑事責任的情況下，借助共犯理論，將提供含麻黃堿類復方制劑或提煉出的麻黃堿的行為作為走私、非法買制毒物品罪、制造毒品罪的共同犯罪處理不失為一條可行路徑。

在掌握犯意聯(lián)絡證據(jù)的基礎上，以共同犯罪理論應對含麻黃堿類復方制劑流失問題的優(yōu)點在于:以共同犯罪理論為基礎，處罰非法提煉麻黃堿不存在處罰的正當性問題。

在走私、非法買賣制毒物品罪的法定最高刑為十年有期徒刑，而制造毒品罪的法定最高刑為死刑，制造毒品罪在法定最高刑方面和罪名性質(zhì)方面都超越了走私、非法買賣制毒物品罪，因此不存在縱容犯罪的嫌疑。

但是這種處理思路也存在很大的局限性:

1．共同犯罪的成立以實行犯構成犯罪為基礎和前提，提供含麻黃堿類復方制劑或提煉的麻黃堿行為的定罪和量刑都受到最終制造毒品行為的制約，但是，毒品犯罪的犯罪鏈條是極為復雜的，極有可能追查不到最終制造毒品的犯罪人，從而造成對前者進行有效刑事打擊的困難;

2．由于證據(jù)的單一性、即時性和難以固定性，含麻黃堿類復方制劑或提煉麻黃堿的提供者和最終毒品的生產(chǎn)者之間的犯意聯(lián)系往往難以查明，甚至根本不存在。具體而言，從含麻黃堿類復方制劑的第一次流失，到最終流失到毒品生產(chǎn)者手中，可能經(jīng)歷了諸多中轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，此種情況下要想查明麻黃堿提供者與毒品生產(chǎn)者之間的犯意聯(lián)系，幾乎是不可能的。因此，以共同犯罪的思路規(guī)制非法提煉麻黃堿行為存在很大的局限性。

四、刑法第350條的擴容

充分運用現(xiàn)有刑法條文中具體罪名和共同犯罪理論對提煉麻黃堿犯罪進行認定并追究法律責任是可行的。然而其中存在的困難也是顯而易見的。因此，筆者認為可以按照“正犯行為共犯化”的思路來解決非法提煉麻黃堿行為的定性，即對刑法第350條進行擴容，將制造制毒物品行為入罪化。

（一）共犯行為正犯化的適用依據(jù)

用“共犯行為正犯化”理論處理非法提煉麻黃堿行為的深層次原因:

1．非法提煉麻黃堿行為的危害性日趨提升

“幫助”即幫忙、輔助，一般是作為主行為的補充而出現(xiàn)的。在一般社會觀念和傳統(tǒng)刑法理論中，幫助行為的社會危害性比正犯行為的社會危害性要小得多。而在我國刑法總則和司法實踐中，一般也會將幫助犯歸類為從犯，而從犯屬于法定從輕情節(jié)，對其的處罰原則是“應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”。幫助犯在傳統(tǒng)的共同犯罪中一般起次要或輔助作用，但就提煉麻黃堿行為而言，幫助犯所產(chǎn)生的社會危害往往超越了正犯。從現(xiàn)有案件事實來看，一般行為人提煉的麻黃堿并不專為某一特定的制毒犯罪分子或犯罪團伙供貨，從利益最大化原則出發(fā)，供應者所面對的往往是眾多的、不特定的客戶群。也許單單從每一個獨立的提煉行為來看，麻黃堿的提煉者向某一單獨的下游生產(chǎn)者提供麻黃堿的犯罪社會危害性，不如毒品生產(chǎn)者的危害性大，但是，換一個角度思考來看，正是制毒物品的存在催生了無數(shù)的制毒者，沒有制毒原料的提供行為，就不可能產(chǎn)生那么多的制造毒品的行為。麻黃堿的提煉者理應為眾多的正犯行為即制造毒品行為承擔相應的責任。以此來看，提煉麻黃堿累積的總體的反社會能量往往超過了單一的制造毒品的危害性。

2．提煉麻黃堿行為已具備獨立化

與麻黃堿提煉行為危害性的提升相對應的是，這種提煉行為日趨獨立化。在傳統(tǒng)的共同犯罪中，幫助犯是建立在實行犯已經(jīng)存在的基礎之上的，一般情況下，正犯屬于主犯，在共同犯罪中起主要作用，幫助犯對正犯進行幫助，二者具有主觀意思和客觀行為緊密的聯(lián)系性，這也是二者成立共同犯罪的條件。不過提煉麻黃堿行為并非如此，麻黃堿的提煉者無論在主觀意思方面還是客觀實行行為方面都具備了相當?shù)莫毩⑿?。在主觀上，麻黃堿的提煉者與制造毒品者能結(jié)合在一起完全是出于追逐暴利的需要。麻黃堿的提煉者對制毒者的后續(xù)犯罪行為，一般并沒有很迫切、很強烈的積極追求的態(tài)度，更多的時候持放任態(tài)度，即間接故意，在此種罪過形式下，與傳統(tǒng)共同犯罪在主觀方面的表現(xiàn)并不完全一致。在客觀上，麻黃堿的提煉者雖然在本質(zhì)上是在幫助制造毒品行為人實施制造毒品的行為，但是他們之間只是出于利益追求下的臨時合作關系，從外觀上來看聯(lián)系還是比較松散的。在此種犯罪關系中，麻黃堿的提煉者獲得了極大的自主性和獨立性。

（二）共犯行為正犯化的實現(xiàn)方式

“共犯行為正犯化”其實早已被立法所采用，如刑法第358條的規(guī)定，協(xié)助組織賣淫行為不以組織賣淫罪的幫助犯處理，而是將其獨立出來，單獨作為一罪。由此可見，“共犯行為正犯化”早已被刑法所應用。

“共犯行為正犯化”的解決思路是為了擺脫共同犯罪理論的羈絆并實現(xiàn)罪責刑相適應。實際上這種解決思路將極大地拓展刑法的打擊面，形象來講，即，在“共犯行為正犯化”之前，僅以“制造毒品”為圓心，打擊其共犯半徑內(nèi)的違法犯罪活動，而將提煉麻黃堿行為“正犯化”后，就實現(xiàn)了以“提煉麻黃堿行為”為圓心，提煉麻黃堿犯罪行為的幫助犯也處于了承擔刑事責任的半徑之內(nèi)。由此可見，“共犯行為正犯化”不僅僅是解決了麻黃堿提煉行為的刑事處罰問題，而且有利于打擊對提煉麻黃堿的上游犯罪。

當然，需要指出的是:第一，制造毒品的上游犯罪并不僅僅局限于提煉麻黃堿，可以看到的現(xiàn)在和能夠預見的未來，肯定還會出現(xiàn)各式各樣的制造制毒物品的行為;第二，不管是從何種物質(zhì)中提煉、提供制毒物品，此類行為都屬于制造毒品罪的幫助犯，在現(xiàn)有體系中都難以定性、難以取證、難以量刑。由此來看，“共犯行為正犯化”并不能只局限于提煉麻黃堿的行為，應擴展至所有的制造制毒物品的行為，從而增進立法的前瞻性、科學性。因此，筆者建議將刑法第350條進行擴容，增設制造制毒物品罪。

五、結(jié)語

任何國家的任何法律都不可能是一個包羅萬象的體系，總會存在一定的社會事實沒有被覆蓋，或者由于社會關系的不斷變化，出現(xiàn)法律的滯后性。當然我們在反對“法律萬能論”時，也要防止陷入“法律無用論”的泥潭。在面對大肆的非法提煉麻黃堿犯罪時，刑法責無旁貸。從目前來看，充分運用現(xiàn)有刑法條文對提煉麻黃堿犯罪的問題進行認定及法律責任追究是當務之急;從將來來看，如何通過修改、完善刑法規(guī)范來規(guī)制提煉麻黃堿犯罪是長遠之計。

[1]中國國家禁毒委員會辦公室．2010年中國禁毒報告[DB/OL]．http://www．mps．gov．cn/n16/n983040/n1262289/n1262304/2453894．html．

[2]章翊．麻黃堿復方制劑的不法之旅——眉山“3·29”緝毒案件偵破紀實[J]．West，2011，（4）．

[3]百度百科．“麻黃堿”詞條[DB/OL]．http://baike．baidu．com/view/87291．htm．

[4]佚名．淺談含麻黃堿類復方制劑的監(jiān)管[DB/OL]．http://www．jifda．gov．cn/news_3_14546．html．

[5]馬海濤．特殊藥品安全及專項檢查問題及建議[DB/OL]．http://www．doc88．com/p－96818331376．html．

[6]佚名．北京父子大量買賣康泰克膠囊涉嫌制毒受審[DB/OL]．http://www．jcrb．com/pic/fazhijiaodian/201103/t20110323_516242．html．

[7]肇恒偉．制毒物品犯罪研究[D]．長春:吉林大學，2008．

[8]張明楷．刑法學（第三版）[M]．北京:法律出版社，2007:323．