對《婚姻法解釋（三）》第7條立法技術(shù)的評判——兼議與《婚姻法解釋（二）》第22條的銜接

張 娟

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

一、提出問題

《婚姻法解釋（三）》第7條①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第7條規(guī)定“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外?！保荚诒Ｗo(hù)父母一代的財產(chǎn)利益。此條確有此立法保障作用，但是其是否真正平衡了各方利益，此價值取向的選擇是否存在問題，不無質(zhì)疑。針對此條，學(xué)者們從不同角度進(jìn)行了評判，有學(xué)者指出“它必然侵害婚姻中的弱勢一方，通常是女方”[1]。有的學(xué)者針對此條的溯及力問題提出了質(zhì)疑，“‘婚三第7條’進(jìn)而中國式司法解釋最大的問題在于其‘一刀切’的規(guī)制制定無法實(shí)現(xiàn)‘類案類判’，其溯及既往的司法效力更可能帶來司法審判的不公”[2]。新司法解釋出臺后，學(xué)者的批判聲大部分都是針對該規(guī)定對父母權(quán)利的保障以及婦女權(quán)益的侵害的質(zhì)疑。本文與之不同，擬從法律銜接與立法技術(shù)方面提出質(zhì)疑，并對《婚姻法解釋（三）》第7條進(jìn)行評析。

二、《婚姻法解釋（三）》第7條與《婚姻法解釋（二）》第22條的銜接

與《婚姻法解釋（二）》第22條相比，《婚姻法解釋（三）》第7條將“‘產(chǎn)權(quán)登記主體’與‘明確表示贈與一方’進(jìn)行鏈接，可以使父母出資購房真實(shí)意圖的判斷依據(jù)客觀化，便于司法認(rèn)定及統(tǒng)一裁量制度”[3]。此規(guī)定不僅使父母內(nèi)心意圖客觀化，并且不動產(chǎn)的歸屬的認(rèn)定規(guī)則也隨之發(fā)生了重大變化。本文將對新舊司法解釋的銜接上進(jìn)行分析。

1．“出資”VS“不動產(chǎn)”

通過仔細(xì)研讀《婚姻法解釋（二）》的第22條與《婚姻法解釋（三）》的第7條，我們發(fā)現(xiàn)，前者規(guī)制對象是“出資”;后者的規(guī)制對象是“不動產(chǎn)”。

實(shí)際上，《婚姻法解釋（三）》的規(guī)定，是參照《上海市高級人民法院關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋（二）若干問題的解答（一）》第5條②該條規(guī)定“……對于夫妻婚后父母出資購買房屋產(chǎn)證登記在出資者自己子女名下的，從社會常理出發(fā)，可認(rèn)定為是明確向自己子女一方的贈與，該部分出資應(yīng)認(rèn)定為個人所有;若產(chǎn)證登記在出資人子女的配偶名下的，除非當(dāng)事人能證明父母出資當(dāng)時的書面約定或聲明，證明出資者明確表示向一方贈與的，一般宜認(rèn)定為向雙方贈與為妥?！弊鞒龅?。上海市高院的解答在對父母意圖進(jìn)行推測的情況下，并沒有改變《婚姻法解釋（二）》中產(chǎn)權(quán)規(guī)制的對象，即“出資”;《婚姻法解釋（三）》卻將“出資”改為“不動產(chǎn)”，并不合理。我們可以做以下分析，以規(guī)制對象（“出資”抑或“不動產(chǎn)”）為橫軸，以父母出資額（“全額出資”抑或“部分出資”）為縱軸，可以繪制此圖（見下頁）:

在父母全額出資的情況下，無論是將出資的歸屬還是將不動產(chǎn)的歸屬作為規(guī)制對象沒有太大區(qū)別。也就是在第一象限與第二象限中，《婚姻法解釋（二）》與《婚姻法解釋（三）》確認(rèn)歸屬的財產(chǎn)的價值是相等的。我們可以用一個公式來理解，不動產(chǎn)的價值=不動產(chǎn)的初始價值+不動產(chǎn)的增值。不動產(chǎn)的初始價值即是父母出資的價值，不動產(chǎn)的價值的增值即是父母出資的增值。在此情況下，全額出資方即使未獲得不動產(chǎn)所有權(quán)，亦可獲得與不動產(chǎn)價值對等的補(bǔ)償，而出資方可以用該補(bǔ)償購買等價值的不動產(chǎn)。

然而，在父母部分出資的情況下，規(guī)制對象的不同，不動產(chǎn)的歸屬將產(chǎn)生不同的效果。在第三象限中，如果我們將《婚姻法解釋（三）》第7條中權(quán)屬規(guī)制對象改為“出資”，根據(jù)《婚姻法》第17①該條規(guī)定:夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有:……（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外;（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。條的規(guī)定，該不動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸屬為夫妻共同所有。在離婚訴訟中，如無特別規(guī)定，父母的出資以及該出資的增值部分應(yīng)該歸為出資人子女所有，在扣除此部分之后即是夫妻雙方共同分割部分。有人提出一個計算共有分割部分的公式，即“雙方共同分割部分=夫妻婚后共同還貸部分÷實(shí)際總房款（總房款本金+已還利息）×離婚時房屋的市場價值”[3]，此公式綜合考慮了父母以及夫妻雙方對不動產(chǎn)取得的貢獻(xiàn)，因而比較合理。對于共有分割部分，根據(jù)《婚姻法》第39條的規(guī)定，由夫妻雙方協(xié)議處理，協(xié)議不成的法院在照顧子女和女方權(quán)益的原則下進(jìn)行判決。如此規(guī)定體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思自治的尊重。

在第四象限下，父母部分出資時，以“不動產(chǎn)”作為規(guī)制對象。此時在不動產(chǎn)歸屬的認(rèn)定，以及離婚時對不動產(chǎn)的分割上，與第三象限的處理方法完全不同。因其前提不同:第三象限下，將不動產(chǎn)認(rèn)定為夫妻共有財產(chǎn);在第四象限下，將不動產(chǎn)認(rèn)定為出資父母自己子女的個人財產(chǎn)，在雙方父母均出資時，夫妻按份共有。在第四象限下，夫妻離婚首先根據(jù)法律的“明確規(guī)定”確定不動產(chǎn)的歸屬。對另一方當(dāng)事人的補(bǔ)償，此時我們?nèi)钥梢栽鲜龉竭M(jìn)行計算，并在照顧子女和女方權(quán)益的原則下對此共同還貸部分進(jìn)行分割。有人也許會提出，父母出資及其增值屬于個人財產(chǎn)，而且對共同分割部分計算公式又一致，因此與第三象限并無不同。其實(shí)不然，在離婚當(dāng)時，離婚雙方從不動產(chǎn)上獲得的財產(chǎn)利益與第三象限確實(shí)是幾乎對等;然而由于房價的飆升，房屋增值空間與速度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于金錢，因此雙方獲得的期待利益是完全不同的。

通過以上分析，我們可以看出，將“出資”還是“不動產(chǎn)”作為產(chǎn)權(quán)規(guī)制對象，對于父母全資購房沒有影響，然而在父母部分出資的情況下，對夫妻雙方的財產(chǎn)權(quán)益的影響卻非常重大。綜合四個象限，筆者認(rèn)為在不對出資額進(jìn)行限定的情況下，將“出資”作為產(chǎn)權(quán)規(guī)制對象更為合理。

2．“全額出資”VS“部分出資”

將“不動產(chǎn)”作為規(guī)制對象時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“全額出資”?？勺鲞M(jìn)一步分析:

（1）在夫妻雙方利益平衡方面。對第四象限進(jìn)行分析的過程中曾經(jīng)講到，夫妻雙方在離婚當(dāng)時從不動產(chǎn)上所獲得的財產(chǎn)利益是公平合理的。然而，房屋增值空間與速度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于金錢，因此雙方獲得的期待利益是完全不同的。有人可能提出，出資方子女也將承擔(dān)著房價下跌的風(fēng)險，機(jī)會與風(fēng)險對等，這也是公平的。對此觀點(diǎn)，我們可以提出以下質(zhì)疑:其一，房價上升的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于房價下跌的可能性，尤其是處于較好地段的房屋的價格依舊是只升不降，獲得不動產(chǎn)的一方來說獲利機(jī)會遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于發(fā)生損失的概率;其二，機(jī)會與風(fēng)險的選擇屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，法律如此規(guī)定有可能違反當(dāng)事人的真實(shí)意思。

（2）在《婚姻法解釋（三）》第7條對父母意思推定的情況下，“出資”應(yīng)否包括“部分出資”，我們可做以下分析:如果包括部分出資，存在兩種極端的情況:父母的出資無限接近于全額出資而未達(dá)到全額出資，這時夫妻共同還債部分顯得微不足道，對房屋歸屬于出資人的子女沒有異議;相反，如果父母的出資占到極小一部分，如0．5%甚至更少，這與夫妻婚后購房沒實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，如果我們因?yàn)橘彿靠钪杏懈改傅某鲑Y就一概認(rèn)定為出資人子女所有，顯然不合適。由此，我們可以得出，父母出資的比例與房屋“個人歸屬性”成正比，將部分出資包括在司法解釋規(guī)定之內(nèi)顯然不合理。

（3）從法律條文之間的邏輯角度分析?；榍案改赋鲑Y為子女購房的情況下，由于《婚姻法解釋（三）》并未對此進(jìn)行修改，根據(jù)《婚姻法解釋（二）》第22條第一款的規(guī)定，在父母部分出資情況下，只是該出資歸自己子女所有。同時，根據(jù)《婚姻法解釋（三）》第8條②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第7條規(guī)定:夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。的規(guī)定，一方婚前購房，婚后共同還貸的，應(yīng)該由雙方協(xié)商確定。由此推理，婚前購房時，在父母部分出資的情況下，也應(yīng)由雙方協(xié)商確定不動產(chǎn)的歸屬，而不是直接規(guī)定為出資方子女之個人財產(chǎn)。而如果部分出資包括在《婚姻法解釋（三）》第7條中，在父母部分出資的情況下，該房屋則直接歸出資人子女所有。根據(jù)我國《婚姻法》夫妻財產(chǎn)制的原則，婚前注重保護(hù)個人財產(chǎn)，婚后則更注重保護(hù)夫妻共同財產(chǎn)。如果部分出資包括在內(nèi)，將出現(xiàn)上述邏輯矛盾。

在產(chǎn)權(quán)規(guī)制對象為“不動產(chǎn)”的情況下，將父母部分出資應(yīng)當(dāng)排除適用。最高院的法官在《〈關(guān)于使用婚姻法若干問題的解釋（三）〉的理解與適用》中也做出相應(yīng)的解釋:“父母婚后給子女買房的規(guī)定，是指父母支付全款給子女購買房屋且產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的情形?！盵3]

3．化解途徑

在上面兩部分，我們已經(jīng)論述了產(chǎn)權(quán)規(guī)制對象設(shè)定為“出資”與“不動產(chǎn)”的區(qū)別，并對“出資”應(yīng)當(dāng)如何限定進(jìn)行了分析。針對《婚姻法解釋（三）》第7條存在的問題，根據(jù)上述分析存在兩種解決途徑:

（1）將《婚姻法解釋（三）》第7條中的“不動產(chǎn)”改為“出資”。

（2）將《婚姻法解釋（三）》第7條中的“出資”改為限定為“全額出資”。

筆者認(rèn)為，第一種修正途徑更為合適。其一，將“不動產(chǎn)”改為“出資”，能夠完成《婚姻法解釋（三）》第7條與《婚姻法解釋（二）》第22條的銜接。由此，可以將前者作為后者的一個特殊規(guī)定，不僅能處理好婚前購房與婚后購房的矛盾，還能解決前者對婚后父母為子女購房的情形規(guī)定不全的問題。其二，《婚姻法解釋（三）》第7條之目的為保護(hù)出資父母的權(quán)利。而父母付出的為對不動產(chǎn)的出資，因此，法律應(yīng)該保護(hù)的是此出資，而不應(yīng)該擴(kuò)及不動產(chǎn)。其三，將不動產(chǎn)改為出資，不動產(chǎn)歸夫妻雙方共有，離婚時對父母的出資進(jìn)行補(bǔ)償，這樣一方面能夠保護(hù)父母的權(quán)利，另一方面也可以保護(hù)另一方在婚姻存續(xù)期間對不動產(chǎn)的所有權(quán)以及使用權(quán)，能夠較好地平衡父母以及配偶方的利益。其四，如果出資限定為全額出資，根據(jù)法律的推理，在父母“部分出資”的情況下，應(yīng)當(dāng)適用《婚姻法解釋（二）》第22條，在父母沒有明確約定的情況下該出資應(yīng)該為夫妻共同財產(chǎn)，這與《婚姻法解釋（三）》第7條保護(hù)父母利益的精神相悖。

三、雙方父母出資下的按份共有之辯析

根據(jù)《婚姻法司法解釋（三）》第7條第二款的規(guī)定:“由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外。”從表面上看，雙方“按份共有”符合“誰投資，誰受益”的公平理念，但婚姻的倫理性決定了婚姻法應(yīng)有別于一般民法理念。該規(guī)定有以下不合理處:第一，不符合財產(chǎn)共有制度。首先，在家庭關(guān)系中，如果夫妻雙方按照父母出資比例享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，不利于鼓勵夫妻同心同德共同實(shí)現(xiàn)婚姻家庭養(yǎng)老育幼的功能。并且也很難按照份額將權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行劃分。其次，根據(jù)《物權(quán)法》第97條的規(guī)定，處分不動產(chǎn)的只需經(jīng)過占份額2/3以上的按份共有人同意即可，除共有人另有約定的除外。如果夫妻一方的份額占到2/3以上，其即可不經(jīng)對方同意而對該不動產(chǎn)進(jìn)行有權(quán)處分。這對另一方利益的保護(hù)十分不利。最后，按照《物權(quán)法》第103條①《物權(quán)法》第103條規(guī)定:共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。對共有性質(zhì)的推定可以看出，在未約定按份共有或共同共有的情況下，先要考慮共有人是否具有家庭關(guān)系，如果具有家庭關(guān)系應(yīng)當(dāng)推定為共同共有。而《婚姻法解釋（三）》將家庭關(guān)系中的核心即夫妻關(guān)系下的共有推定為按份共有，不符合我國共有制度的規(guī)定。

第二，不符合《婚姻法》規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制度。根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，夫妻財產(chǎn)的歸屬只有四類，即婚后取得共同制以及約定財產(chǎn)制（各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有）的三類。而《婚姻法解釋（三）》卻“創(chuàng)造”出了夫妻按份共有，這明顯不符合《婚姻法》的規(guī)定。

第三，違反婚姻的倫理性。“夫妻雙方的統(tǒng)一首先外在地表現(xiàn)在對財產(chǎn)的共同占有上?！盵4]這是黑格爾關(guān)于人格與財產(chǎn)的倫理關(guān)系理論的闡釋，即家庭成員是通過家庭財富這一外在形式來表現(xiàn)他們之間的倫理關(guān)系的，這比較符合家庭“同居共財”的倫理性質(zhì)。且在婚姻關(guān)系中，投資可能是有形的，也可能是無形的，加之婚姻法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系具有很強(qiáng)的人身屬性，不能完全按照純粹的財產(chǎn)糾紛進(jìn)行處理。否則，婚姻家庭中的財產(chǎn)關(guān)系可以直接適用《物權(quán)法》和《合同法》，無須另行規(guī)定。

有人可能提出，第7條第二款須沒有規(guī)定的必要，在無特殊說明的情況下可以直接適用《婚姻法解釋（二）》第22條的規(guī)定，但筆者認(rèn)為仍有特殊說明的必要。因第7條第一款在登記于一方子女名下與明確表示贈與一方之間構(gòu)建了推定的關(guān)系;而第2款是為了明確在雙方父母出資的情形下排除該推定的適用。綜上所述，應(yīng)將雙方父母出資購買的，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的不動產(chǎn)認(rèn)定為夫妻共同共有，但可對出資以及不動產(chǎn)的歸屬另行約定。

四、父母為子女購房之重構(gòu)

（一）進(jìn)一步探討

《婚姻法解釋（三）》第7條仍存在以下問題:

1．父母為子女購房的情形規(guī)定的不全面。父母為子女購房可細(xì)分為以下情形:一方父母出資登記在自己子女名下、登記在夫妻雙方名下、登記在另一方子女名下;雙方父母出資登記在一方子女名下、登記在夫妻雙方名下。

父母婚后為子女購房而出資，如果不動產(chǎn)登記在夫妻雙方名下，該不動產(chǎn)屬于夫妻共有，符合《婚姻法》第17條與《婚姻法解釋（二）》第22條規(guī)定的夫妻法定財產(chǎn)制的婚后共同財產(chǎn)制，且在該情況下無法做出明確表示贈與一方的推定，因此無需作出特殊說明。

《婚姻法解釋（三）》第7條在登記于一方子女名下與明確表示贈與一方之間構(gòu)建了推定的關(guān)系。然而對登記于一方子女的情形規(guī)定的不全面，即未對一方父母為子女購房而出資登記于另一方子女名下的情形進(jìn)行規(guī)定。一般情形下，婚后父母為子女購房而出資，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對夫妻雙方的贈與，只有在少數(shù)情況下才認(rèn)定為對另一方子女的贈與。如許多明星嫁入豪門，實(shí)行分別財產(chǎn)制，公婆為了獎勵兒媳為其生了孫子女，可能會獎勵其一套房子。在這種情況下，可能認(rèn)定為對兒媳個人的贈與。

2．法律用語不夠規(guī)范。對比《婚姻法解釋（三）》第7條與《婚姻法解釋（二）》第22條，兩者對用語上存在不同，前者的表述為父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，后者的表述為父母為雙方購置房屋出資。仔細(xì)考究，父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，不動產(chǎn)買賣合同的當(dāng)事人應(yīng)該為父母而非子女，父母為雙方購置房屋出資，不動產(chǎn)買賣合同的當(dāng)事人為子女，父母只是為子女提供資金支持而已。這樣的用語將影響法律的嚴(yán)謹(jǐn)性。

（二）《婚姻法解釋（三）》第7條之重構(gòu)

在分析了父母為子女購房司法解釋的規(guī)定之后，我們可以對《婚姻法解釋（三）》第7條進(jìn)行重新構(gòu)造，可做如下修改:“婚后由一方父母為子女購買不動產(chǎn)而出資，且產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該出資應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個人財產(chǎn);產(chǎn)權(quán)登記在另一方子女名下的，該出資可認(rèn)定為夫妻共同共有，但當(dāng)事人另有約定的除外。由雙方父母為子女購買不動產(chǎn)而出資，且產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該出資可認(rèn)定為雙方共同共有，但當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>

五、結(jié)語

《婚姻法解釋（三）》第7條的出臺是為了迎合當(dāng)今父母出資為子女購房的大環(huán)境而制定。該條一出臺即受到了熱議，學(xué)界對其評論也褒貶不一。筆者認(rèn)為，婚姻財產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)個人權(quán)益的維護(hù)與家庭職能的實(shí)現(xiàn)之間的平衡。而《婚姻法解釋（三）》只是單方面的保護(hù)了出資方的利益，而對另一方的權(quán)益以及家庭職能的實(shí)現(xiàn)造成了侵害。在傳統(tǒng)觀念里，男方置辦婚房，女方配送嫁妝，而司法解釋的突然轉(zhuǎn)變，使毫無防備的女方在離婚訴訟中措手不及。家庭中共有因素的過分減少，也不利于婚姻家庭社會功能的發(fā)揮。法律包括司法解釋，不僅應(yīng)考慮法律效果，也應(yīng)考慮社會效果;維護(hù)的“不是僅僅以財產(chǎn)為砝碼的形式意義上的公平，而是符合婚姻制度宗旨和婚姻關(guān)系性質(zhì)在實(shí)質(zhì)意義方面的公平”[5]。

[1]王涌．法律不應(yīng)離間婚戀[J]．發(fā)展，2011，（10）．

[2]艾佳慧．要一刀切的司法解釋還是要類型化的判例制度——對《婚姻法解釋（三）》第7條的批評[J]．法學(xué)，2012，（1）．

[3]杜萬華，程新文，等．《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（三）》的理解與適用[J]．人民司法，2011，（17）．

[4]曹賢信．親屬法的倫理性及其限度研究[M]．北京:群眾出版社，2012:151．

[5]楊大文．略論婚姻財產(chǎn)關(guān)系法律調(diào)整的價值取向——由《婚姻法司法解釋（三）》引起的社會反響談起[J]．中華女子學(xué)院學(xué)報，2011，（6）．