“法無(wú)禁止即可為”的法理與上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”模式

龔柏華

內(nèi)容摘要：中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)上海自貿(mào)區(qū)）探索建立外商投資“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇”和“負(fù)面清單”管理模式是這次上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的亮點(diǎn)和難點(diǎn)。從“法無(wú)禁止即可為”的法理出發(fā)，結(jié)合中美雙邊投資協(xié)定的談判模式，分析上海自貿(mào)區(qū)外資準(zhǔn)入“負(fù)面清單”的解釋法理。“負(fù)面清單”實(shí)際上是原則的例外，體現(xiàn)的是“法無(wú)禁止即可為”的法律理念。在分析上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”時(shí)，有必要參考中美雙邊投資協(xié)定“負(fù)面清單”談判模式?！胺o(wú)禁止即可為”法理思想如果在上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”法治實(shí)踐中得以貫徹，并通過(guò)“可推廣、可復(fù)制”，定會(huì)促進(jìn)我國(guó)進(jìn)一步的法治改革。

關(guān)鍵詞：法無(wú)禁止即可為 上海自貿(mào)區(qū) 負(fù)面清單 準(zhǔn)入前國(guó)民待遇

上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)是我國(guó)全面深化改革和擴(kuò)大開(kāi)放的重要舉措。探索建立外商投資“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇”和“負(fù)面清單”管理模式更是這次上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的亮點(diǎn)和難點(diǎn)，這種模式也為黨的十八大三中全會(huì)文件予以肯定。〔1 〕筆者擬從“法無(wú)禁止即可為”的法理出發(fā)，結(jié)合中美雙邊投資協(xié)定的談判模式，分析上海自貿(mào)區(qū)外資準(zhǔn)入“負(fù)面清單”的解釋法理?！? 〕

一、“法無(wú)禁止即可為”的法理分析

“法無(wú)禁止即可為” 〔3 〕是西方法學(xué)中的經(jīng)典諺語(yǔ)，蘊(yùn)含著私權(quán)自治的法律原則?！胺o(wú)禁止即自由”是在古希臘的政治準(zhǔn)則中最早得以表達(dá)的理念。一般認(rèn)為，“法無(wú)禁止即自由”僅適用于私權(quán)范圍而不能適用于公權(quán)范圍，“法無(wú)授權(quán)即禁止”（除非法律允許的否則就是法律禁止的）是公權(quán)范圍的重要法律原則。〔4 〕對(duì)公民而言，只要法律沒(méi)有禁止的公民都可為之；而對(duì)政府而言，凡是未經(jīng)法律授權(quán)的均不得為之。

“法無(wú)禁止即可為”中“法”的范疇究竟有多大？這個(gè)范疇?wèi)?yīng)該明確在一定范圍之內(nèi)，否則無(wú)限制擴(kuò)大“法”的范疇將導(dǎo)致“法無(wú)禁止即可為”原則的落空。

在我國(guó)立法、司法實(shí)踐中是遵循“法無(wú)禁止即可為”還是“法無(wú)授權(quán)即禁止”的法理，并沒(méi)有明確的規(guī)定。例如，我國(guó)《商業(yè)銀行法》第3條列舉了14類(lèi)可以經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)，那么沒(méi)有列舉到的是否就是禁止做的？ 〔5 〕比較國(guó)外商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)，在法律上通常只規(guī)定什么業(yè)務(wù)不能經(jīng)營(yíng)而不規(guī)定什么業(yè)務(wù)可以經(jīng)營(yíng)。我國(guó)正好反過(guò)來(lái)，法律規(guī)定什么可以經(jīng)營(yíng)，不規(guī)定什么不能經(jīng)營(yíng)。兩種不同的規(guī)定方法，體現(xiàn)出兩種不同的監(jiān)管思路：前者的思路是凡是法律沒(méi)有規(guī)定禁止的就都是可以經(jīng)營(yíng)的；后者的思路是凡是法律沒(méi)有規(guī)定可以經(jīng)營(yíng)的就都是不可以經(jīng)營(yíng)的。又如，最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法若干問(wèn)題的解釋一》第6條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無(wú)效?！边@似乎遵循的也是“法無(wú)授權(quán)即禁止”法理。

在國(guó)際司法實(shí)踐中，“國(guó)際法不禁止即為允許”是最常援引的一個(gè)論斷。國(guó)家主張其行為的合法性往往不是依據(jù)國(guó)際法的積極授權(quán)，而是依賴于國(guó)際法上不存在相反規(guī)定。例如，在2010年“科索沃宣告獨(dú)立”咨詢意見(jiàn)案中，國(guó)際法院認(rèn)為：一般國(guó)際法和聯(lián)合國(guó)安理會(huì)1244（1999）號(hào)決議都沒(méi)有禁止科索沃宣布獨(dú)立，因此科索沃單方面宣告獨(dú)立的行為本身并不違反國(guó)際法。〔6 〕

“負(fù)面清單”實(shí)際上是原則的例外，體現(xiàn)的是“法無(wú)禁止即可為”的法律理念，遵循的是“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”解釋邏輯。

在解釋“法無(wú)禁止即可為”或“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”時(shí)，需要解決“法無(wú)授權(quán)”和“法無(wú)禁止”之間的“空白地帶”或“邊緣領(lǐng)域”問(wèn)題，即法律規(guī)定的“沉默”問(wèn)題?！俺聊笔侵笩o(wú)所言語(yǔ)或書(shū)面表達(dá)?！俺聊笔恰笆恰边€是“否”？法規(guī)（協(xié)定）沒(méi)有規(guī)定是否就是“同意”或“否定”？在一般情況下，“沉默”不能視為意思表示。“沉默”不是有效的溝通方法。孤立地看，它沒(méi)有特定的含義?！盁o(wú)中不能生有”。

“沉默”在不同的法律關(guān)系中可能具有不同的含義。法律通常對(duì)“沉默”（包括不行為或不表態(tài)）不規(guī)定責(zé)任?；舨妓怪鲝垼骸霸诜晌醇右?guī)定的一切行為中，人們有自由去做自己的理性認(rèn)為最有利于自己的事情?！蔽覀兺ǔ７Q(chēng)之為“法律沉默下的自由”。立法部門(mén)不能通過(guò)“沉默”方式來(lái)立法。法規(guī)中的“沉默”表示它沒(méi)有規(guī)定。根據(jù)英美普通法，如果存在說(shuō)話的義務(wù)時(shí)，“沉默”本身可理解為是陳述。此時(shí)“沉默”就有了正面的含義。但要將“沉默”視作為陳述，前提是要有上下文。在法律上、協(xié)議上有特別規(guī)定或有特別約定的情況下，“沉默”可以轉(zhuǎn)化為不作為的默示，即可以視為意思表示。這種“沉默”可能是同意，也可能是否認(rèn)。在我國(guó)立法中沉默屬于同意的例子有：《民法通則》66條第1款規(guī)定：“本人知道他人以本人名義代理而不作否認(rèn)的，視為同意?！薄稉?dān)保法解釋》54條第2款規(guī)定：“共同共有人明知個(gè)別共有人擅自將共有財(cái)產(chǎn)抵押而未表示異議的，視為同意?！痹谖覈?guó)立法眾沉默屬于拒絕的例子有：《合同法》47條第2款規(guī)定：“第三人催告后，限制行為能力人的法定代理人沉默的，視為拒絕?！薄逗贤ā?8條第2款規(guī)定：“第三人催告后，無(wú)權(quán)代理的被代理沉默的，視為拒絕?！蔽覈?guó)同一部法律中也有將“沉默”既視為同意又視為否定的。如《繼承法》25條規(guī)定：“繼承開(kāi)始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒(méi)有表示的，視為接受繼承。”即繼承人沉默的，視為接受繼承；而該條進(jìn)而規(guī)定“受遺贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月，作出接受或放棄遺贈(zèng)的表示，到期沒(méi)有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)。”即受遺贈(zèng)人沉默的，視為拒絕接受遺贈(zèng)。

根據(jù)合同法原理，合同由要約與承諾構(gòu)成。要約和承諾通常是明確表示的，但在一些特殊情況下也可能沉默表示。如我國(guó)《合同法》第236條規(guī)定：“租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒(méi)有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效?！边@里的“承租人繼續(xù)使用租賃物”，就是通過(guò)“沉默”來(lái)默示表示要約的。我國(guó)《合同法》第171條規(guī)定：“試用期間屆滿，買(mǎi)受人對(duì)是否購(gòu)買(mǎi)標(biāo)的物未作表示的，視為購(gòu)買(mǎi)。”這是以沉默的方式表示承諾。沉默本身一般不構(gòu)成承諾，但依法律的規(guī)定，或者依當(dāng)事人之間的約定，或者依當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣作法或者依照慣例，“沉默”可以構(gòu)成承諾。

二、國(guó)際貿(mào)易和投資協(xié)定中的“負(fù)面清單”模式

在國(guó)際貿(mào)易和投資協(xié)定談判中，按“正面清單”模式還是按“負(fù)面清單”模式談判，直接關(guān)系到市場(chǎng)準(zhǔn)入和市場(chǎng)開(kāi)放的程度。就承擔(dān)義務(wù)的水平而言，負(fù)面清單高于正面清單。目前國(guó)際貿(mào)易和投資協(xié)定談判中有兩大協(xié)定代表著這兩種模式。第一種“正面清單”模式以世界貿(mào)易組織（WTO）的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）為代表。在這種模式下當(dāng)事方的義務(wù)是按“正面清單”作出承諾，即對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入的范圍作出肯定性承諾。在“正面清單”的承諾方式下，某一服務(wù)部門(mén)開(kāi)放與否的選擇權(quán)歸WTO各成員，未列入清單的服務(wù)部門(mén)是各成員的保留范圍。因此，GATS最惠國(guó)待遇只適用于各成員在清單中所明列的措施之外的措施?？梢?jiàn)，GATS下的承諾模式是以“正面清單為主、負(fù)面清單為輔”。第二種模式“負(fù)面清單”模式以《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）為代表。NAFTA創(chuàng)設(shè)了“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇+否定清單”的投資規(guī)則模式。在國(guó)際貿(mào)易或投資協(xié)定中通常用“不符措施”（non-conforming measures）條款來(lái)體現(xiàn)“負(fù)面清單”的內(nèi)容。NAFTA的不符措施是一系列對(duì)國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇以及其他義務(wù)的例外措施。這些例外措施按規(guī)定需要按照固定格式列表，其法律地位是協(xié)定的一部分。不符措施的“負(fù)面清單”模式在NAFTA的服務(wù)貿(mào)易承諾中首用。除非NAFTA成員明確表示保留某些措施即不適用，否則該服務(wù)貿(mào)易就應(yīng)非歧視地開(kāi)放。

美國(guó)在其推行的雙邊投資協(xié)定中力推NAFTA的負(fù)面清單模式。上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”模式實(shí)際上是中美雙邊投資協(xié)定中“負(fù)面清單”談判的先試先行。因此，在分析上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”之前，有必要分析中美雙邊投資協(xié)定的“負(fù)面清單”問(wèn)題。

美國(guó)從1982年開(kāi)始制定雙邊投資協(xié)定范本，之后于1994年、2004年和2012年分別推出了新的范本。奧巴馬政府于2012年4月20日公布了修訂后的BIT范本，即2012年BIT范本。〔7 〕美國(guó)2012年版BIT范本提出了被俗稱(chēng)為“負(fù)面清單”和“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇”的兩大前提條件。2013年7月10至11日，中美雙方舉行了第五次戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話，中國(guó)同意開(kāi)始與美國(guó)進(jìn)行投資協(xié)定的實(shí)質(zhì)性談判，該投資協(xié)定將對(duì)包括準(zhǔn)入環(huán)節(jié)投資的各個(gè)階段提供國(guó)民待遇，并以“負(fù)面清單”模式為談判基礎(chǔ)。

美國(guó)2012年BIT范本第3條“國(guó)民待遇”規(guī)定中，例舉了“設(shè)立、收購(gòu)、擴(kuò)展、管理、經(jīng)營(yíng)、營(yíng)運(yùn)和銷(xiāo)售，或其它處分方面”六大方面的國(guó)民待遇。這要求在投資的市場(chǎng)準(zhǔn)入階段（如設(shè)立或并購(gòu)時(shí)）東道國(guó)就必須給予外國(guó)投資者國(guó)民待遇。為了讓談判雙方有選擇或利益保留的空間，美國(guó)2012年BIT范本設(shè)計(jì)了第14條“不符措施”，允許對(duì)國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇、業(yè)績(jī)要求、高級(jí)管理人員和董事會(huì)組成條款提出保留和例外。

由于目前中國(guó)在外資投資管理上是采取“正面清單”的準(zhǔn)入后國(guó)民待遇，并配有例外規(guī)定。因此，如果按照目前中美已經(jīng)達(dá)成的談判模式，中國(guó)現(xiàn)有的外資準(zhǔn)入限制體制將面臨重大調(diào)整?！柏?fù)面清單”模式對(duì)中國(guó)政府談判來(lái)說(shuō)增加了難度，不僅需要仔細(xì)梳理現(xiàn)行的不符措施，并且要前瞻性想象未來(lái)施政空間。在談判過(guò)程中還要拿出經(jīng)過(guò)細(xì)致措詞的清單，考慮前后呼應(yīng)的體系性例外架構(gòu)。因此，上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”模式試驗(yàn)可為將來(lái)這種模式談判，提供經(jīng)驗(yàn)。

三、上海自貿(mào)區(qū)外資準(zhǔn)入“負(fù)面清單”模式法理分析

2013年9月18日，國(guó)務(wù)院公開(kāi)批準(zhǔn)《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》。方案中提到要“探索建立負(fù)面清單管理模式”。2013年9月22日，上海市政府通過(guò)了《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法》。該辦法第11條標(biāo)題為“負(fù)面清單管理模式”，其規(guī)定：“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)實(shí)行外商投資準(zhǔn)入前國(guó)民待遇，實(shí)施外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）管理模式。對(duì)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則，將外商投資項(xiàng)目由核準(zhǔn)制改為備案制，但國(guó)務(wù)院規(guī)定對(duì)國(guó)內(nèi)投資項(xiàng)目保留核準(zhǔn)的除外。”2013年10月1日，上海市政府公布了《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013年）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“負(fù)面清單”）。

如果細(xì)讀上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”，比較現(xiàn)行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》就會(huì)發(fā)現(xiàn)，其內(nèi)容并無(wú)實(shí)質(zhì)性突破，更多地是從分類(lèi)、編排上作了調(diào)整。我國(guó)現(xiàn)行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》是經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、自2012年1月30日起施行的?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》是按鼓勵(lì)類(lèi)、限制類(lèi)和禁止類(lèi)來(lái)規(guī)范外商投資市場(chǎng)準(zhǔn)入的。長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》是“正面清單”模式、還是“負(fù)面清單”模式，學(xué)界中有爭(zhēng)論。由于三類(lèi)“鼓勵(lì)類(lèi)、限制類(lèi)和禁止類(lèi)”同時(shí)列舉，無(wú)法確認(rèn)“鼓勵(lì)類(lèi)”（即正面清單）是原則，還是“禁止類(lèi)”（即負(fù)面清單）是原則。至于這三類(lèi)沒(méi)有提到的是什么性質(zhì)？國(guó)務(wù)院在2002年2月公布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》（第346號(hào)令）第4條規(guī)定：“外商投資項(xiàng)目分為鼓勵(lì)、允許、限制和禁止四類(lèi)。鼓勵(lì)類(lèi)、限制類(lèi)和禁止類(lèi)的外商投資項(xiàng)目，列入《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。不屬于鼓勵(lì)類(lèi)、限制類(lèi)和禁止類(lèi)的外商投資項(xiàng)目，為允許類(lèi)外商投資項(xiàng)目。允許類(lèi)外商投資項(xiàng)目不列入《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》?！睆倪@一規(guī)定來(lái)看，這里遵循的解釋邏輯是“沉默即為允許”的推理。

這次上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”是將“禁止類(lèi)”和“限制類(lèi)”合并。從而明確了該清單的“負(fù)面”性質(zhì)，即除非“清單”中提到的禁止或限制，否則就不存在禁止或限制。目前對(duì)“負(fù)面清單”之外是否就是當(dāng)然允許的，存在理解分歧，即“法無(wú)禁止即可為”的法理是否可適用？筆者認(rèn)為，首先要明確前提“法無(wú)禁止”，才能談得上“自由”。負(fù)面清單模式（即法律禁止）在雙邊投資協(xié)定中，實(shí)際上有三類(lèi)：第一類(lèi)為一般例外，如國(guó)家安全、公共衛(wèi)生、健康、環(huán)境保護(hù)等；第二類(lèi)為特定主題例外，如政府采購(gòu)、補(bǔ)貼等；第三類(lèi)為特定產(chǎn)業(yè)例外，如石油、國(guó)防、文化、運(yùn)輸、金融、通信和商業(yè)服務(wù)等。前面兩類(lèi)是對(duì)雙方適用的“負(fù)面清單”（即例外情況），第三類(lèi)是一方單方面要求的，通過(guò)談判得到對(duì)方同意的。在理解“負(fù)面清單”時(shí)要全面考慮前兩類(lèi)“負(fù)面清單”，某種意義上說(shuō)，第一類(lèi)“負(fù)面清單”是一種兜底條款。只有既不在第三類(lèi)的負(fù)面清單上，又不屬于第一類(lèi)負(fù)面清單的根本例外中，此時(shí)才可以說(shuō)“法無(wú)禁止”，則相關(guān)部門(mén)的市場(chǎng)準(zhǔn)入才屬于“允許”。此時(shí)的舉證責(zé)任倒置了，即東道國(guó)（上海自貿(mào)區(qū)管理委員會(huì)）要證明不在清單上的措施仍然受到基本安全例外的限制。上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”實(shí)踐上就配有這種“兜底條款”，即除列明的外商投資準(zhǔn)入特別管理措施，禁止（限制）外商投資國(guó)家以及中國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約規(guī)定禁止（限制）的產(chǎn)業(yè)，禁止外商投資危害國(guó)家安全和社會(huì)安全的項(xiàng)目，禁止從事?lián)p害社會(huì)公共利益的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。此外，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的外資并購(gòu)、外國(guó)投資者對(duì)上市公司的戰(zhàn)略投資、境外投資者以其持有的中國(guó)境內(nèi)企業(yè)股權(quán)出資，應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)規(guī)定要求；涉及國(guó)家安全審查、反壟斷審查的，按照相關(guān)規(guī)定辦理。當(dāng)然這種重大的“負(fù)面清單”例外，不是上海自貿(mào)區(qū)管委會(huì)單獨(dú)能夠勝任的。

這次上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”一方面是依據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》，但另一方面又“超越”了該指導(dǎo)目錄，把散見(jiàn)于其他部門(mén)規(guī)章中對(duì)外資準(zhǔn)入禁止或限制的內(nèi)容，加入到上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”中。例如，有些在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中沒(méi)有列入禁止類(lèi)的，在負(fù)面清單里列為禁止項(xiàng)目，包括：禁止鹽的批發(fā)；禁止投資文物拍賣(mài)；禁止投資文物商店；禁止直接或間接從事和參與網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)服務(wù)；禁止投資經(jīng)營(yíng)因特網(wǎng)數(shù)據(jù)中心業(yè)務(wù)；禁止投資經(jīng)營(yíng)性學(xué)前教育、中等職業(yè)教育、普通高中教育、高等教育等教育機(jī)構(gòu)。這并不是說(shuō)，上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”反而比外商指導(dǎo)指導(dǎo)目錄的內(nèi)容更長(zhǎng)，而是將已經(jīng)存在的禁止或限制性規(guī)定，以更透明的方式將之列出來(lái)，這些分散的規(guī)定并非是“沉默”。一個(gè)值得思考的問(wèn)題是：這次上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”沒(méi)有列舉出來(lái)的措施或部門(mén)，是否可初步認(rèn)定就是允許性的措施或部門(mén)？例如外資想投資與殯葬相關(guān)的服務(wù)業(yè)（不是殯葬火化本身，而是其延伸的服務(wù)業(yè)），是否屬于上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”之外的允許類(lèi)？上海自貿(mào)區(qū)這次“負(fù)面清單”并沒(méi)有將殯葬業(yè)列到“負(fù)面清單”中。一種解釋認(rèn)為，在上海自貿(mào)區(qū)中不可能有殯葬業(yè)存在的物理空間，但這不等于說(shuō)相關(guān)的衍生產(chǎn)品或服務(wù)沒(méi)有存在的物理空間。據(jù)稱(chēng)，盡管殯葬業(yè)不在上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”中，但我國(guó)民政部實(shí)際是對(duì)這個(gè)行業(yè)有市場(chǎng)準(zhǔn)入的限制的。“可以做”與“做不成”應(yīng)該是兩個(gè)層面的問(wèn)題。上海自貿(mào)區(qū)的“負(fù)面清單”不是單純的我國(guó)外商投資指導(dǎo)目錄的翻版，而是經(jīng)過(guò)思考后的調(diào)整。因此，不將殯葬業(yè)放入，應(yīng)推定是“經(jīng)過(guò)思考的含糊”。如果一方面不在“負(fù)面清單”上，另一方面又稱(chēng)在其他分散的“負(fù)面清單”中，本身是有違上海自貿(mào)區(qū)追求的透明度帶來(lái)的預(yù)見(jiàn)性的“國(guó)際化和法治化”要求。類(lèi)似殯葬業(yè)的其它行業(yè)的外資市場(chǎng)進(jìn)入有同樣的問(wèn)題。因此這一類(lèi)問(wèn)題法律上是否能合理解釋?zhuān)芸赡芤l(fā)相關(guān)的行政訴訟。接下來(lái)，我國(guó)法院（包括上海自貿(mào)區(qū)法庭）在訴訟處理中必然面對(duì)“法無(wú)禁止即可為”法理在司法實(shí)踐中落實(shí)的考驗(yàn)。

結(jié)語(yǔ)

上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”是其外資管理模式重大轉(zhuǎn)變的標(biāo)志。上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”實(shí)際上是中美雙邊投資協(xié)定“負(fù)面清單”的先試先行?！柏?fù)面清單”模式后面透視的是“法無(wú)禁止即可為”的法理思想。這種思想如果在上海自貿(mào)區(qū)法治實(shí)踐中得以貫徹，通過(guò)“推廣、復(fù)制”，可進(jìn)一步推動(dòng)我國(guó)的法治改革。