論我國災難救助信托受托人的遵從捐贈者意愿義務*

張 淳

引 言

災難救助信托是指捐贈者在特定的災難發(fā)生后出于救助不特定的災民之目的，通過向有關(guān)機構(gòu)提供賑災捐贈財產(chǎn)設(shè)立的信托。這種信托系以賑災捐贈財產(chǎn)為信托財產(chǎn)，以由捐贈者制定或者由有關(guān)機構(gòu)制定但經(jīng)捐贈者認可的捐贈文件(包括在某一特定的災難發(fā)生后，由政府為募集賑災捐贈財產(chǎn)制定并向社會公布的以動員與號召捐贈為內(nèi)容的文件)為信托文件，以捐贈者為委托人，以占有、管理與運用賑災捐贈財產(chǎn)的有關(guān)機構(gòu)為受托人。

如果說我國的賑災慈善事業(yè)是在2008年汶川特大地震災害發(fā)生因我國民間的踴躍捐贈得到了井噴式的發(fā)展，那么在2010～2011年間見諸報刊的關(guān)于賑災捐贈財產(chǎn)募集管理與運用過程中的種種亂象，已經(jīng)致使這一事業(yè)的公信力在目前即使沒有完全喪失也處于極度低下的水準卻是不爭的事實。有媒體在2010年便指出，“2008年汶川地震帶來的中國慈善事業(yè)的井噴式發(fā)展似乎進入了冷凍期”。該媒體注意到國際著名咨詢機構(gòu)麥肯錫公司對我國慈善事業(yè)所作出的下述評價:“中國社會并不缺少善心，缺少的是對慈善組織的信心?！睋?jù)此該媒體還有針對性地提出“要重塑中國慈善的公信力”①。從其議論所依據(jù)的事實可以認為，該媒體提到的慈善事業(yè)主要是指賑災慈善事業(yè)。就那些致使我國賑災慈善事業(yè)的公信力喪失或者降低的各種亂象而言，其中的大多數(shù)得以發(fā)生均系作為災難救助信托的受托人的有關(guān)機構(gòu)在運用賑災捐贈財產(chǎn)過程中漠視捐贈者意愿所致。因此，在目前對災難救助信托受托人的遵從捐贈者意愿義務的研究，理應得到我國法學界的重視。

我國災難救助信托受托人對遵從捐贈者意愿義務的負有、該項義務的性質(zhì)及其重要性

我國《信托法》將災難救助信托定性為公益信托即慈善信托，在其第60條中有著明文規(guī)定，即“出于救助災民的目的設(shè)立的信托屬于公益信托”。眾所周知，我國在2008年至2010年這三年間先后發(fā)生的五起特大與重大自然災害均導致了我國民間慈善捐贈的熱潮，由此形成的賑災捐贈財產(chǎn)在數(shù)額上均堪稱巨大②，而該項賑災捐贈財產(chǎn)分別系由若干家慈善機構(gòu)與政府有關(guān)機構(gòu)在民間募集而來并分別由這些機構(gòu)管理運用③。完全可以說，在我國，自然災害發(fā)生后由這些機構(gòu)通過向社會募捐而形成的對賑災捐贈財產(chǎn)的占有、管理與運用關(guān)系在性質(zhì)上屬于災難救助信托，且這些機構(gòu)則為這種信托的受托人。④正是此點便足以表明，從整體上看，災難救助信托在我國還是屬于信托財產(chǎn)總額最多、慈善效果最為顯著、對國計民生的影響最為巨大的一種公益信托。

災難救助信托受托人的遵從捐贈者意愿義務是指災難救助信托受托人在對這種信托進行運作的過程中按照捐贈者的意愿來運用賑災捐贈財產(chǎn)以進行災難救助的義務。

在我國，災難救助信托的受托人依法確定無疑地負有遵從捐贈者意愿義務。我國《公益事業(yè)捐贈法》第5條明文規(guī)定:“捐贈財產(chǎn)的使用應當尊重捐贈者的意愿，符合公益目的，不得將捐贈財產(chǎn)挪作他用。”作為義務性規(guī)范的此條法律確定無疑地能夠適用于災難救助信托。⑤關(guān)于災難救助信托的受托人負有遵從捐贈者意愿義務，在國務院直屬部門專門針對由有關(guān)機構(gòu)在特大或者重大自然災害發(fā)生后為救助災民募集的賑災捐贈財產(chǎn)的管理與使用而發(fā)布的文件中還得到了進一步明確，例如，國務院辦公廳在2008年四川汶川地震災害發(fā)生后發(fā)布的《關(guān)于加強汶川地震抗震救災捐贈款物管理使用的通知》，便將“尊重捐贈者意愿”規(guī)定為有關(guān)機構(gòu)運用捐贈款物所應當遵循的基本原則之一，并將這一原則的內(nèi)容規(guī)定為“救災捐贈款物的使用要充分尊重和體現(xiàn)捐贈人的意愿，不得將捐贈款物挪作他用”。又如，國務院抗震救災總指揮部在2010年青海玉樹地震發(fā)生后發(fā)布的《青海玉樹地震抗震救災捐贈資金使用管理監(jiān)督辦法》，也將“尊重捐贈者意愿”規(guī)定為有關(guān)機構(gòu)運用捐贈資金所應當遵循的原則之一，并將這一原則的內(nèi)容規(guī)定為“救災捐贈資金的使用要充分尊重和體現(xiàn)捐贈人的意愿，做到專賬管理、專人負責，確保?？顚Ｓ?，全部用于災區(qū)，用于受災群眾”。這兩個文件無疑能夠分別適用于在這兩場地震災害發(fā)生后設(shè)立的相應的災難救助信托。毫無疑義，前述規(guī)定在性質(zhì)上屬于義務性規(guī)定。

遵從捐贈者意愿義務屬于民事義務。眾所周知，民事義務是指存在于民事法律關(guān)系中的義務。在我國，這一義務盡管系由上述法律(有時還包括有關(guān)政府文件)賦予災難救助信托的受托人，但該義務在該法(有時還包括有關(guān)政府文件)下的適用卻系進入依法成立的這種信托中，而依法成立的這種信托恰恰是作為一種民事法律關(guān)系存在。遵從捐贈者意愿義務還具有信托義務與合同義務的雙重性質(zhì)。在我國，這一義務盡管系由上述法律(有時還包括有關(guān)政府文件)賦予災難救助信托的受托人，但該義務一旦為該受托人負有，則其便是作為信托關(guān)系這樣一種財產(chǎn)關(guān)系中的一項義務存在，從而成為一項信托義務。不僅如此，由于任何一項災難救助信托均系由捐贈者與受托人在就有關(guān)的捐贈文件的內(nèi)容達成合意的基礎(chǔ)上設(shè)立，這種合意在性質(zhì)上還顯然屬于合同，準確地講，屬于為我國《信托法》第8條允許運用的信托設(shè)立方式之一的信托合同，且該捐贈文件無論系由捐贈者制定，還是由作為受托人的有關(guān)機構(gòu)制定并經(jīng)捐贈者認可，在性質(zhì)上均屬于導致該信托合同訂立的要約。可見，前述合意正是在此項要約內(nèi)容的基礎(chǔ)上達成，故在該項災難救助信托成立后，該捐贈文件無論系由何人制定，其在客觀上便已經(jīng)是作為記載該合同的書面文件存在，而前述法律(有時還包括有關(guān)政府文件)中關(guān)于確認這一義務的規(guī)定則在該合同訂立時便作為一項法定默示條款進入其中，并使該義務成為一項合同義務，至于捐贈者與受托人則確定無疑的是作為該合同的雙方當事人存在。

遵從捐贈者意愿義務的重要性不言而喻:第一，完全可以說“合理配置、規(guī)范使用，充分體現(xiàn)捐贈人意愿，提高捐贈資金的使用效益，避免交叉重復和損失浪費”是我國政府在賑災捐贈財產(chǎn)運用方面所希望達到的最高目標⑥，但就其中的“充分體現(xiàn)捐贈人意愿”而言，可以斷言，只有在其受托人對已經(jīng)設(shè)立的災難救助信托的運作過程中嚴格履行了這一義務，并使捐贈者意愿真正得以貫徹的情形下才可能實現(xiàn)。第二，毫無疑問，我國賑災慈善事業(yè)的發(fā)展要仰賴于來自民間的捐贈，但可以推論，要促成我國民間對災難救助的持續(xù)不斷的踴躍捐贈，也只有其受托人在對賑災捐贈財產(chǎn)的運用過程中嚴格履行了這一義務，并由此使捐贈者意愿真正得以貫徹的情形下才可能實現(xiàn)。例如，由有關(guān)機構(gòu)于2008年以“您最關(guān)心哪些慈善問題”為內(nèi)容，在若干于長春市就業(yè)、經(jīng)商與學習的人中所進行的問卷調(diào)查顯示，“捐款的資金最終流向了哪里”、“有什么制度保證捐款足額按時發(fā)放到捐助對象手中”與“捐款怎么分配、怎么界定最需要捐款的人”成為被調(diào)查者最為關(guān)心的三個慈善問題，且該機構(gòu)就這一調(diào)查結(jié)果所得出的結(jié)論是“可以說人們最關(guān)心的問題基本上是慈善機構(gòu)的營運問題……這說明慈善機構(gòu)的良好運營是提高公信度、吸引人們關(guān)心慈善、樂于捐贈的重要因素”⑦。顯然這三個問題成為這些被調(diào)查對象最為關(guān)心的慈善問題實際上表明了這些人的希望與要求，即對慈善捐贈財產(chǎn)的運用應當充分體現(xiàn)捐贈者的意愿，而這里的“慈善機構(gòu)的良好運營”實際上則只能夠由該機構(gòu)通過嚴格履行遵從捐贈者意愿義務來實現(xiàn)。毫無疑問地可以肯定這三個問題同樣也是我國各地的與這些被調(diào)查對象具有相同身份的人們最關(guān)心的三個慈善問題，故前述調(diào)查結(jié)論完全可以在我國各地類推適用。鑒于存在于我國各地的這些人們在災難發(fā)生后完全有可能成為捐贈者，可見對于前述遵從捐贈者意愿義務的重要性完全可以用這一調(diào)查結(jié)論來加以佐證。

遵從捐贈者意愿義務對我國災難救助信托受托人在對賑災捐贈財產(chǎn)運用與處理方面的要求:美國有關(guān)做法的啟示

遵從捐贈者意愿義務對我國災難救助信托的受托人在對賑災捐贈財產(chǎn)運用與處理方面必然存在著相應的要求。美國的賑災慈善事業(yè)的發(fā)達程度可以稱得上是世界之最，且在該國這一事業(yè)的開展一向完全是由民間通過對具有慈善信托性質(zhì)的災難救助信托的設(shè)立與運作來實現(xiàn)，例如在自1989年起的20年間，美國便先后發(fā)生過包括1989年的胡古颶風災害，1992年的安德魯颶風災害，1994年的洛杉磯地震災害，2001年的9·11恐怖襲擊災難，2005年的卡特里娜颶風災害、麗塔颶風災害與威爾瑪颶風災害以及2007年的圣地亞哥火災在內(nèi)的若干起震驚全世界的特大災難，在每一起災難發(fā)生后都是由該國慈善機構(gòu)出面并以災難救濟信托的受托人的身份在民間募捐，且都募集到了在數(shù)額上堪稱巨大的賑災捐贈款項，這些巨額款項均系由該機構(gòu)通過信托運作方式運用于救助有關(guān)的災難受害者，且這一救助卓有成效。⑧美國信托法將遵從捐贈者意愿義務(duty of obedience donor’s intention)賦予慈善信托的受托人。⑨該法的這一義務性規(guī)定自然能夠適用于存在于美國的災難救助信托，故該國的這種信托的受托人自然也負有遵從捐贈者意愿義務。在美國，通過法律規(guī)制災難救助信托的受托人按照捐贈者意愿行事已經(jīng)形成了一套相當成熟的做法，對我國頗富借鑒意義。

(一)關(guān)于按照捐贈文件的規(guī)定運用賑災捐贈財產(chǎn)的要求

關(guān)于按照捐贈文件的規(guī)定運用賑災捐贈財產(chǎn)的要求的內(nèi)容是:將賑災捐贈財產(chǎn)按照捐贈文件的規(guī)定向災民發(fā)放，或者用于對曾歸災民使用但在災難中被毀損的土地附著物進行恢復重建。

這一要求系通過仿效美國的下述做法確定:美國信托法賦予慈善信托的受托人的遵從捐贈者意愿義務，明確地要求該受托人對這種信托的運作必須按照由捐贈者制定或者認可的捐贈條款所記載的該人的意愿行事。⑩這里的“捐贈條款”恰恰是指存在于捐贈文件中并將該文件的內(nèi)容加以條文化的條款，可見，對此項義務的這一要求顯然可以或曰應當稱為“關(guān)于按照捐贈文件的規(guī)定運用信托財產(chǎn)的要求”，而這里提到的捐贈條款以及由其所組成的捐贈文件在作為災難救助信托的設(shè)立依據(jù)存在的情形下為其中所記載的恰恰是并且只能夠是捐贈者在提供賑災捐贈財產(chǎn)設(shè)立這種信托時所具有的關(guān)于這種財產(chǎn)運用方面的明顯的意愿。

將這一要求確定為遵從捐贈者意愿義務在我國《公益事業(yè)捐贈法》第5條中能夠得到支持，因為在此條適用于這種信托情形下，存在于其中的“捐贈財產(chǎn)的使用”便恰恰只能夠以“將賑災捐贈財產(chǎn)向災民進行發(fā)放或者用于對曾經(jīng)歸后來成為災民的人使用但在災難中被毀損的土地附著物進行恢復重建”為其適用對象，且盡管此條只提到“捐贈者意愿”而并未提到“捐贈文件”，但從事實上看，提供賑災捐贈財產(chǎn)設(shè)立這種信托的捐贈者在關(guān)于這種財產(chǎn)運用方面，其明顯的意愿也恰恰是并且只能夠是被記載于捐贈文件中。更有甚者，鑒于捐贈文件就災難救助信托而言在性質(zhì)上屬于信托文件，我國《信托法》第25條第1款規(guī)定“受托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務”，而此款又確定無疑地能夠適用于災難救助信托，可見說此款甚至能夠成為將這一要求確定為遵從捐贈者意愿義務對這種信托的受托人的一項要求的法律依據(jù)，這同樣確定無疑地不會喪失其準確性。

(二)關(guān)于根據(jù)需要向災民發(fā)放賑災捐贈財產(chǎn)的要求

關(guān)于根據(jù)需要向災民發(fā)放賑災捐贈財產(chǎn)要求的內(nèi)容是:在將賑災捐贈財產(chǎn)向災民發(fā)放時，在與捐贈文件不相抵觸情形下僅以那些因災難發(fā)生欠缺必需的基本生活資料從而陷入生活困難并因此而需要經(jīng)濟幫助的人為發(fā)放對象，且向災民發(fā)放的這種財產(chǎn)在數(shù)量上僅以能夠滿足其在生存與安全方面的基本需要為限度。

這一要求系通過仿效美國的下述做法確定:在美國，對災難救助信托運作的規(guī)制除適用美國信托法外還適用美國慈善法。美國慈善法將禁止運用慈善資產(chǎn)以給予超過必要限度的私人利益原則(the principle that prohibition against using charitable assets to confer excessive private benefit)確立為慈善機構(gòu)在災難救助信托運作過程中，在運用賑災捐贈財產(chǎn)來進行災難救助時所應當遵循的原則之一。?這一慈善法原則實際上要求:慈善機構(gòu)在通過運用賑災捐贈財產(chǎn)來對災難受害者進行救濟時，應當僅以其中的那些因災難發(fā)生欠缺必需的基本生活資料從而陷入生活困難并因此而需要經(jīng)濟幫助的人為救濟對象，該機構(gòu)對這種救濟對象的確定應當經(jīng)過法定的特殊評估程序，且其向已經(jīng)被確定為救濟對象的災難受害者提供的賑災捐贈財產(chǎn)在數(shù)量上還應當僅以能夠滿足后者在生存與安全方面的基本需要為限度。?在美國，作為受托人的慈善機構(gòu)在對災難救助信托運作過程中按照這一慈善法原則的要求行事顯然只能夠致使該機構(gòu)“不得不”如此辦理:僅將賑災捐贈財產(chǎn)向災民中的那些因災難發(fā)生欠缺必需的基本生活資料從而陷入生活困難并因此而需要經(jīng)濟幫助的人發(fā)放，且被發(fā)放給這些人的賑災捐贈財產(chǎn)在數(shù)量上還僅以能夠滿足其在生存與安全方面的基本要求為限度。應當說，美國慈善法的前述原則以及由美國的慈善機構(gòu)按照這一原則的要求所為的前述做法的合理性顯而易見:就將賑災捐贈財產(chǎn)向災民發(fā)放而言，它能夠最大限度地實現(xiàn)關(guān)于對這種財產(chǎn)的合理配置與規(guī)范使用，并能夠最大限度地提高這種財產(chǎn)的使用效益。

正是由于上述合理性使然，我國的災難救助信托的受托人在對這種信托運作過程中，在將賑災捐贈財產(chǎn)向災民發(fā)放時，顯然也應當以美國的慈善機構(gòu)的前述做法為借鑒，但美國慈善法的前述原則在我國法律、行政法規(guī)與行政規(guī)章中卻并不存在，這便致使該受托人即便要如此辦理也找不到依據(jù)。在這種情況下，要促使我國的災難救助信托的受托人在現(xiàn)有法律的框架內(nèi)“不得不”借鑒美國的慈善機構(gòu)的前述做法。從解釋論角度出發(fā)，將關(guān)于根據(jù)需要向災民發(fā)放賑災捐贈財產(chǎn)的要求確認為遵從捐贈者意愿義務是對該受托人的一項要求實為唯一可行且有效的安排。應當強調(diào)的是，將此項要求確定為遵從捐贈者意愿義務對我國的災難救助信托的受托人的一項要求并沒有致使該項義務發(fā)生質(zhì)變，倘若該受托人在我國在將賑災捐贈財產(chǎn)向災民發(fā)放時的確系以美國的慈善機構(gòu)的前述做法為其做法，則確定無疑地可以斷言，只要與捐贈文件不相抵觸，且捐贈者對此也并不持明示反對態(tài)度，那么就應當確認該受托人的行為在實際上完全符合捐贈者的可因推定得知的意愿。因為如前所述，由有關(guān)機構(gòu)所做的問卷調(diào)查顯示“捐款怎么分配、怎么界定最需要捐款的人”是人們最為關(guān)心的慈善問題之一，由此可以推論，捐贈者一般說來愿意災難救助信托的受托人如此辦理。此外，依常理與常情可以推論，在我國，捐贈者通過向其受托人提供賑災捐贈財產(chǎn)設(shè)立災難救助信托，肯定是為了在通過運用這種財產(chǎn)來救助災民方面實現(xiàn)“雪中送炭”而絕不是為了在這一方面實現(xiàn)“錦上添花”，這便致使捐贈者一般說來肯定是只愿意該受托人將賑災捐贈財產(chǎn)向災民中的那些因災難發(fā)生欠缺必需的基本生活資料從而陷入生活困難并因此而需要經(jīng)濟幫助的人發(fā)放，而絕不愿意其將這種財產(chǎn)向災民中的那些并未因災難發(fā)生欠缺必需的基本生活資料且并未因此陷入生活困難從而根本就不需要經(jīng)濟幫助的人發(fā)放，并且就該受托人將賑災捐贈財產(chǎn)向前面一類災民發(fā)放而言，捐贈者一般說來愿意被發(fā)放給這些人的這種財產(chǎn)在數(shù)量上以能夠滿足其在生存與安全方面的基本需要為限度，而絕不愿意超過這一限度。以上所述表明，在我國將關(guān)于根據(jù)需要向災民發(fā)放賑災捐贈財產(chǎn)的要求確定為遵從捐贈者意愿義務對災難救助信托的受托人的一項要求，有著充分的理由。

(三)關(guān)于優(yōu)先按照捐贈者意愿來處理賑災捐贈財產(chǎn)剩余部分的要求

關(guān)于優(yōu)先按照捐贈者意愿來處理賑災捐贈財產(chǎn)剩余部分的要求的內(nèi)容是:對于在災難救助信托終止時所存在的賑災捐贈財產(chǎn)剩余部分的處理，只要在捐贈文件中存在著有關(guān)規(guī)定則按照該項規(guī)定辦理;雖然在捐贈文件中并不存在有關(guān)規(guī)定，但卻存在著以除記載于捐贈文件外的其他方式表示的捐贈者的有關(guān)意愿，則按照該項意愿辦理，只有在以這種方式表示的捐贈者的有關(guān)意愿也并不存在的情形下才按照力求近似原則的精神辦理。

這一要求系通過參考美國的下述做法確定:美國信托法確立起力求近似原則(cy-press doctrine)來解決存在于美國的慈善信托終止時對信托財產(chǎn)剩余部分的處理問題。存在于該法中的這一原則的基本內(nèi)容是:當某一項慈善信托因捐贈者設(shè)立它的慈善目的已經(jīng)實現(xiàn)、由合法變成違法或者已經(jīng)不能實現(xiàn)而終止時，只要法院能夠確認捐贈者具有在此時應當將信托財產(chǎn)剩余部分運用于滿足一般的慈善目的的意思，那么其便有權(quán)力命令將信托財產(chǎn)剩余部分運用于滿足與捐贈者在設(shè)立該項慈善信托時所具有的那一項慈善目的合理近似的其他慈善目的。?這一原則自然能夠適用于存在于美國的災難救助信托。但正是存在于其中的關(guān)于對捐贈者意愿尊重的要求致使力求近似原則在美國對災難救助信托的適用并不是絕對的:當某一項災難救助信托因捐贈者設(shè)立它的慈善目的已經(jīng)實現(xiàn)而終止時，只要存在下述三種情形之一，則法院對賑災捐贈財產(chǎn)剩余部分便不能夠通過適用力求近似原則來處理，而應當做出相應的另行處理:第一，在有關(guān)的捐贈條款中并不存在捐贈者的關(guān)于賑災捐贈財產(chǎn)剩余部分應當被運用于滿足其他慈善目的的意思，在這種情形下法院應當命令作為該項災難救助信托的受托人的慈善機構(gòu)將這一部分賑災捐贈財產(chǎn)返還給捐贈者或者其繼承人;第二，在有關(guān)的捐贈條款中存在捐贈者的關(guān)于應當將賑災捐贈財產(chǎn)剩余部分轉(zhuǎn)移給其他慈善機構(gòu)運用的意思，在這種情形下法院應當命令該慈善機構(gòu)將這一部分賑災捐贈財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其他慈善機構(gòu);第三，在有關(guān)的捐贈條款中存在捐贈者的關(guān)于使該項災難救助信托作為一項以作為本信托的救助對象的災民的全部或者其中一部分為其受益人的私人信托繼續(xù)存在的意思，在這種情形下法院應當確認該項信托已經(jīng)從慈善信托轉(zhuǎn)變成為一項私人信托，并進而確認賑災捐贈財產(chǎn)剩余部分系作為該項私人信托的信托財產(chǎn)仍然由該慈善機構(gòu)以其受托人的身份繼續(xù)占有。?而這里提到的有關(guān)的捐贈條款所記載的恰恰是并且只能夠是捐贈者在提供賑災捐贈財產(chǎn)設(shè)立有關(guān)的災難救助信托時所具有的在關(guān)于這種信托終止時對這種財產(chǎn)剩余部分的處理方面的明顯的意愿。

我國《信托法》也確立起力求近似原則來解決存在于我國的慈善信托終止時對信托財產(chǎn)剩余部分的處理問題，該法第72條將這一原則的內(nèi)容規(guī)定為:“公益信托終止時，沒有信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人是不特定的社會公眾的，經(jīng)公益事業(yè)管理機構(gòu)批準，受托人應當將信托財產(chǎn)用于與原公益目的相近似的目的，或者將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給具有近似目的的公益組織或者其他公益信托?！边@一原則自然也能夠適用于存在于我國的災難救助信托。稍加審視便可以發(fā)現(xiàn)，為美國信托法確立的力求近似原則中的關(guān)于對捐贈者意愿的尊重的要求在我國《信托法》確立的力求近似原則中卻并不存在。盡管如此，鑒于我國災難救助信托畢竟系由捐贈者通過提供作為信托財產(chǎn)的賑災捐贈財產(chǎn)設(shè)立，且在這種信托終止時尚存的賑災捐贈財產(chǎn)剩余部分畢竟系作為由捐贈者提供的財產(chǎn)存在，可見，在這種信托終止時，優(yōu)先按照由捐贈文件記載或者由其通過其他方式表示的捐贈者的明顯的意愿來處理賑災捐贈財產(chǎn)剩余部分實屬理所應當。應當指出，在力求近似原則已為我國《信托法》確立的情形下，在災難救助信托終止時，優(yōu)先按照捐贈者意愿來處理賑災捐贈財產(chǎn)剩余部分，實際上意味著就此項財產(chǎn)處理而言，只要捐贈者已經(jīng)在捐贈文件中或者以其他方式對它做出了其他安排，那么就應當或曰只能夠按照此項其他安排辦理，而絕不能按照存在于該原則中的安排辦理。盡管如此，由于信托法在性質(zhì)上畢竟屬于任意法?，而任意法規(guī)則的特點在于只有在作為其適用對象的民事關(guān)系的當事人并沒有表示與其內(nèi)容不同的意思的前提下，才能夠?qū)υ撁袷玛P(guān)系適用，且此點在法學界早已得到肯定?。至于為捐贈者所表示的有關(guān)意愿，則只要在其中對賑災捐贈財產(chǎn)剩余部分處理做出的是其他安排，便恰恰屬于其已經(jīng)表示了與我國《信托法》所確立的力求近似原則在內(nèi)容上不同的意思?？梢?，在我國，在災難救助信托終止時，優(yōu)先按照捐贈者意愿來處理賑災捐贈財產(chǎn)剩余部分并不違反這一原則，從而并不違反該法。以上所述表明，即便具有前述特定內(nèi)容的力求近似原則存在于我國《信托法》中，將關(guān)于優(yōu)先按照捐贈者意愿來處理賑災捐贈財產(chǎn)剩余部分的要求確定為遵從捐贈者意愿義務的內(nèi)容也具有充分理由。

我國災難救助信托受托人違反遵從捐贈者意愿義務的民事責任

既然遵從捐贈者意愿義務對我國災難救助信托的受托人在這種信托存續(xù)期間及其終止時在運用與處理賑災捐贈財產(chǎn)方面有著如前所述的那三項要求，那么該受托人在運用這種財產(chǎn)方面的行為只要不符合這三項要求中的任何一項，即構(gòu)成違反該義務的行為。就已經(jīng)出現(xiàn)過的在災難發(fā)生后由災難救助信托的受托人所實施的林林總總的違反遵從捐贈者意愿義務的行為而言，以有關(guān)的賑災捐贈財產(chǎn)的去向的不同可以劃分為兩類:一類是以由該受托人侵占賑災捐贈財產(chǎn)，即將這種財產(chǎn)據(jù)為己有為內(nèi)容的行為，包括在這一侵占基礎(chǔ)上私分這種財產(chǎn)與為滿足自己的需要將這種財產(chǎn)作為自己的財產(chǎn)來使用的行為;另一類是以由該受托人對賑災捐贈財產(chǎn)在違背捐贈者意愿情形下加以運用為內(nèi)容的行為，該行為主要表現(xiàn)為該受托人將賑災捐贈財產(chǎn)發(fā)放給了災民中的那些并不屬于因災難發(fā)生欠缺必需的基本生活資料從而陷入生活困難并因此而需要經(jīng)濟幫助的人，或者雖然將這種財產(chǎn)發(fā)放給了災民中的那些屬于基于前述原因而需要經(jīng)濟幫助的人，但對這種財產(chǎn)的發(fā)放在量的方面卻明顯地超過了這些人在滿足生存與安全方面的基本需要，以及該受托人既未將賑災捐贈財產(chǎn)運用于向災民發(fā)放，也未將這種財產(chǎn)運用于對曾經(jīng)歸后來成為災民的人使用但在災難中被毀損的土地附著物進行恢復重建，而是挪用這種財產(chǎn)，將這種財產(chǎn)運用于除災難救助外的其他方面的用途。?

遵從捐贈者意愿義務具有信托義務的性質(zhì)，故我國《信托法》能夠適用于此項義務，這一適用意味著災難救助信托的受托人只要違反了此項義務，則應當依據(jù)這部法律來承擔法律責任，而該法所具有的民事特別法性質(zhì)決定了這種法律責任屬于民事責任。從信托法角度看，災難救助信托的受托人實施的上述第一類違反遵從捐贈者意愿義務的行為屬于將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)的行為。關(guān)于信托的受托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)屬于對信托財產(chǎn)的侵占已得到我國學者的肯定?，而信托法上的固有財產(chǎn)則是指“由受托人享有其所有權(quán)、因與信托無關(guān)而并不屬于信托財產(chǎn)的范圍、并且依法可供其為自己的利益管理或者處理的財產(chǎn)”?。我國《信托法》第27條規(guī)定:“受托人不得將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)。受托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)的，必須恢復信托財產(chǎn)的原狀;造成信托財產(chǎn)損失的，應當承擔賠償責任?！币来藯l精神，該受托人應當以恢復信托財產(chǎn)原狀與賠償信托財產(chǎn)損失這兩種方式承擔民事責任，對前者責任的承擔要求該受托人將已經(jīng)被其通過侵占轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)的賑災捐贈財產(chǎn)重新轉(zhuǎn)為信托財產(chǎn)并將該項財產(chǎn)當做可供其支配以運用于災難救助活動的財產(chǎn)來對待，對后者責任的承擔則要求該受托人賠償由其侵占給賑災捐贈財產(chǎn)造成的損失。災難救助信托的受托人實施的上述第二類違反遵從捐贈者意愿義務的行為屬于違反信托目的處分信托財產(chǎn)的行為:災難救助信托的信托目的即捐贈者設(shè)立這種信托的目的顯然在于通過其受托人的行為致使由其提供的賑災捐贈財產(chǎn)被運用于開展符合其意愿的災難救助活動，而此類行為體現(xiàn)著對這種財產(chǎn)的處分但這一處分卻與該信托目的明顯相悖。我國《信托法》第22條規(guī)定:“受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復信托財產(chǎn)的原狀或者予以賠償?！币来藯l的精神，該受托人也應當以恢復信托財產(chǎn)原狀與賠償信托財產(chǎn)損失這兩種方式承擔民事責任，對前面一種責任的承擔要求該受托人追回因其已經(jīng)完成了此條中的不當處分而喪失了占有的賑災捐贈財產(chǎn)，對后面一種責任的承擔則要求該受托人賠償由其因前述不當處分給賑災捐贈財產(chǎn)造成的損失。

遵從捐贈者意愿義務具有合同義務的性質(zhì)，故我國《合同法》也能夠適用于此項義務。這一適用意味著災難救助信托的受托人只要違反了此項義務，則應當依據(jù)這部法律來承擔法律責任。由于該法為我國民事普通法的組成部分，這便使這種法律責任也具備了民事責任的性質(zhì)。從合同法角度看，災難救助信托的受托人實施的違反遵從捐贈者意愿義務的行為，無論是屬于上述兩類違反此項義務的行為中的哪一類，均屬于違約行為，且由此項義務的內(nèi)容所決定還屬于履行合同義務不符合約定的違約行為。我國《合同法》第107條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！贝藯l中的“繼續(xù)履行”因體現(xiàn)著有違約行為的一方當事人履行合同義務這種民事義務，故其在性質(zhì)上嚴格說來并不屬于民事責任的承擔方式;其中的“賠償損失”雖然屬于民事責任的承擔方式，但它在這里卻意味著有違約行為的一方當事人賠償另一方當事人因其違約行為所受到的損失。而從實際情況來看，該受托人違反遵從捐贈者意愿義務的行為無論是屬于上述兩類違反此種義務的行為中的哪一類，雖然有可能給賑災捐贈財產(chǎn)造成損失，但該行為只要并不能夠?qū)е戮栀浾呤栈卦擁椮敭a(chǎn)，則絕不可能給該人造成損失，可見它并不能夠?qū)υ撌芡腥说拇隧椷`約行為適用。?只有其中的“采取補救措施”能夠適用于該受托人違反遵從捐贈者意愿義務的行為的民事責任承擔，且對這種民事責任的承擔從實際情況來看則恰恰是并且只能夠是要求該受托人將已經(jīng)被其通過侵占轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)的賑災捐贈財產(chǎn)重新轉(zhuǎn)為信托財產(chǎn)并將該項財產(chǎn)當做可供其支配以運用于災難救助活動的財產(chǎn)來對待、追回因其已經(jīng)完成了不當處分而喪失了占有的賑災捐贈財產(chǎn)以及賠償因其侵占與不當處分給賑災捐贈財產(chǎn)造成的損失?，即對此條中的采取補救措施責任承擔對該受托人的要求與上文提到的我國《信托法》有關(guān)條文中的恢復信托財產(chǎn)原狀責任承擔與賠償信托財產(chǎn)損失責任承擔對該人的要求在內(nèi)容上相同?？梢姡谶@里完全可以將該人所承擔的這種民事責任稱為恢復賑災捐贈財產(chǎn)原狀責任以及賠償賑災捐贈財產(chǎn)損失責任。同樣從合同法的角度看，災難救助信托的受托人實施的違反遵從捐贈者意愿義務的行為，無論是屬于上述兩類違反此種義務的行為中的哪一類，只要其在量的方面涉及應當被運用于開展有關(guān)的災難救助活動的賑災捐贈財產(chǎn)的全部或者大部分，那么其便構(gòu)成根本違約，即以致使合同目的不能實現(xiàn)為后果的違約。這是因為，災難救助信托的目的也就是由捐贈文件記載的信托合同的目的，即捐贈者訂立該合同的目的，而該行為將致使該信托合同的目的因原本應當被運用于滿足它的賑災捐贈財產(chǎn)已經(jīng)不再存在或者雖然存在但卻并未被運用以對它進行滿足而顯然不能實現(xiàn)。我國《合同法》第94條規(guī)定，凡具有“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”這一情形，則另一方當事人可以解除合同。依此條的精神，該受托人違反遵從捐贈者意愿義務的行為只要已構(gòu)成根本違約，則捐贈者便可以解除信托合同并由此致使有關(guān)的災難救助信托終止。該法第97條規(guī)定合同解除后，“當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。此條中的“恢復原狀”也就是返還財產(chǎn)，即一方當事人將因合同履行取得的財產(chǎn)返還給另一方當事人;其中“賠償損失”則意味著有違約行為的一方當事人賠償另一方當事人因其違約行為所受到的損失。?依此條的精神，在信托合同被解除情形下，該受托人應當以返還財產(chǎn)與賠償損失這兩種方式承擔民事責任，對前面一種責任的承擔要求該受托人將賑災捐贈財產(chǎn)返還給捐贈者，對后面一種責任的承擔則要求該受托人就其因違反前述義務的行為致使賑災捐贈財產(chǎn)發(fā)生損失而導致返還不能從而形成的關(guān)于該項財產(chǎn)的不能返還部分向捐贈者支付相應數(shù)額的賠償金(在信托合同被解除情形下，捐贈者有權(quán)要求該受托人返還賑災捐贈財產(chǎn)，而此項不能返還則意味著捐贈者不能收回該項財產(chǎn)，可見正是關(guān)于該項財產(chǎn)的不能返還部分體現(xiàn)著捐贈者的損失)。

應當指出，我國上述兩部法律的有關(guān)規(guī)定，既是災難救助信托的受托人承擔違反遵從捐贈者意愿義務行為的民事責任的法律依據(jù)，又是捐贈者享有關(guān)于要求該受托人承擔這種民事責任的請求權(quán)的法律依據(jù)。后者具體說來是:從我國《信托法》的角度看，災難救助信托的受托人在實施了上述兩類違反捐贈者意愿義務的行為的情形下，捐贈者因分別得到該法第27條的確認與第22條的授予，而享有以要求該受托人承擔相應的民事責任為內(nèi)容的恢復賑災捐贈財產(chǎn)原狀請求權(quán)與賠償賑災捐贈財產(chǎn)損失請求權(quán)。從我國《合同法》角度看，在該受托人實施了這兩類違反捐贈者意愿義務的行為的情形下，捐贈者因得到該法第107條的確認而在實際上享有以要求其承擔相應的民事責任為內(nèi)容的恢復賑災捐贈財產(chǎn)原狀請求權(quán)與賠償賑災捐贈財產(chǎn)損失請求權(quán);倘若受托人的此項行為已構(gòu)成根本違約，則捐贈者因得到該法第94條、第97條的授予，還享有能夠針對該受托人行使的信托合同解除權(quán)，以及以要求其承擔相應的民事責任為內(nèi)容的返還賑災捐贈財產(chǎn)請求權(quán)與賠償因不能收回賑災捐贈財產(chǎn)所生損失請求權(quán)。可以斷言，在我國目前情況下，要使災難救助信托的受托人在實施了違反遵從捐贈者意愿義務的行為的情形下能夠依法承擔民事責任，只有由捐贈者通過自己的努力才能夠?qū)崿F(xiàn)，并且捐贈者的這一努力最終只能夠通過司法程序進行才能夠取得效果。就捐贈者通過司法程序所進行的這一努力而言，恰恰是這些法律規(guī)定提供了請求權(quán)依據(jù)，從而為它的有效進行在法律上創(chuàng)造了條件。

①《重塑慈善公信力》，《南風窗》2010年第23期。

②這里提到的特大自然災害為2008年南方五省低溫雨雪冰凍災害與同年5月四川汶川地震災害，重大自然災害為2010年1～3月西南五省區(qū)干旱災害、同年4月青海玉樹地震災害與同年8月甘肅舟曲泥石流災害;這里提到的賑災捐贈財產(chǎn)數(shù)額巨大可由下列佐證:據(jù)國家審計局在2010年1月發(fā)布的《汶川地震社會捐贈款物審計結(jié)果公告》，截至2009年9月30日，全國共為四川汶川地震募集到賑災捐贈財產(chǎn)包括金錢與實物在內(nèi)總計高達797．03億元人民幣。

③例如，據(jù)清華大學的一個研究機構(gòu)的統(tǒng)計，我國有關(guān)機構(gòu)在2009年4月30日前便已經(jīng)為四川汶川地震災區(qū)募集到賑災捐贈款物共計767億元人民幣，且關(guān)于對該項巨額財產(chǎn)的募集與使用情況是:其中的11．37%系由全國性慈善機構(gòu)募集并由這些慈善機構(gòu)自行安排使用;30．5%系由地方舉辦的慈善機構(gòu)募集，且其中小部分系由這些慈善機構(gòu)自行安排使用，大部分則由其按照政府的統(tǒng)一安排使用;58．13%系由政府民政部門募集并由其直接安排使用。參見包麗敏《誰來執(zhí)掌760億元地震捐贈》，《中國青年報》2009年8月12日。

④災難發(fā)生后由慈善機構(gòu)通過向社會募捐而形成的對賑災捐贈財產(chǎn)的占有、管理與運用關(guān)系在性質(zhì)上屬于慈善信托在美國一向得到確認，且這一確認系由在該國對這種財產(chǎn)關(guān)系特別是慈善機構(gòu)對賑災捐贈財產(chǎn)的管理與運用一向是適用信托法來規(guī)制所體現(xiàn)。對于這種財產(chǎn)關(guān)系目前在我國法學界已有學者明確指出它是信托(參見卓武楊《社會捐贈的公益信托模式及現(xiàn)實途徑》，《特區(qū)經(jīng)濟》2009年第12期)，有學者對于它屬于信托系通過指出“公益信托可以通過向社會募集捐贈資金方式設(shè)立”來予以肯定(參見趙坤《淺析公益信托在災后重建中的作用》，《經(jīng)濟研究導刊》2009年第28期)，還有學者傾向于將它定性為信托并通過適用信托法來對它進行規(guī)制(參見譚振亭《救災捐贈財產(chǎn)的信托法律規(guī)制》，《貴州民族學院學報》2008年第4期)。其實，如果將我國《信托法》第2條關(guān)于信托定義的規(guī)定視為認定信托的標準，由有關(guān)機構(gòu)通過向社會募捐而形成的對賑災捐贈財產(chǎn)的占有、管理與運用關(guān)系完全符合這一標準。

⑤在我國，對災難救助信托的規(guī)制無疑應當以我國《信托法》為基本法律依據(jù)，盡管在這部法律中并不存在關(guān)于公益信托的受托人負有遵從委托人意愿義務的明文規(guī)定，但存在于該法第六章中的第59條卻規(guī)定:“公益信托適用本章規(guī)定。本章未規(guī)定的，適用本法及其他相關(guān)法律的規(guī)定。”此條中的“其他相關(guān)法律”顯然包括我國《公益事業(yè)捐贈法》，而災難救助信托在我國畢竟為公益信托的一種。

⑥這里的引文出自國務院辦公廳于2008年6月頒布的《關(guān)于汶川地震抗震救災捐贈資金使用指導意見》中的引言部分。

⑦謝志平:《關(guān)系、限度、制度:轉(zhuǎn)型中國的政府與慈善組織》，北京師范大學出版社2011年版，第80～81頁。

⑧Danshera Cords，“Charitable Contributions For Disaster Relief:Rationalizing Tax Consequences And Victim Benefits”，Catholic University Law Review，57，2008．

⑨⑩John K．Eason，“Motive，Duty，And the Management of Restricted Charitable Gifts”，Wake Forest Law Review，45，2010．

? Robert A．Katz，“Too Much of a Good Thing:When Charitable Gifts Augment Victim Compensation”，Depaul Law Review，53，2003．

? ?Robert A ．Katz，“A Pig in a Python:How The Charitable Response to September 11 Overwhelmed the Law of Disaster Relief”，Indiana Law Review，36，2003．

?Alex M．Johson，“Limiting Dead Hand Control of Charitable Trust:Expanding the Use of the Cy Pres Doctrine”，University of Hawai’i Law Review，21，1999．

? John H．Langbein，“The Contractarian Basis of the Law of Trusts”，The Yale Law Journal，105(3)，1995．

?參見［日］我妻榮主編《新法學辭典》，董潘輿譯，中國政法大學出版社1991年版，第169頁;梁宇賢《民法概要》，臺灣瑞興圖書股份有限公司1997年版，第6頁。

?例如，體現(xiàn)這兩類行為的各種事實在四川汶川地震災難救助過程中可以說時有發(fā)生，對于這些事實在國家審計署于2008～2010年間發(fā)布的《關(guān)于汶川地震抗震救災資金物資審計情況公告》(第1～4號)與《汶川地震災后恢復重建跟蹤審計結(jié)果》(第1～2號)中均有記載，且我國有許多報刊在此期間對這些事實也做過報道。

?參見余衛(wèi)明《信托受托人研究》，法律出版社2007年版，第213頁。

?《北京大學法學百科全書·民法學 商法學》，北京大學出版社2004年版，第375頁。

?關(guān)于我國《合同法》第107條中規(guī)定的賠償損失意味著有違約行為的一方當事人賠償另一方當事人因其違約行為所受到的損失，可以由該法第112條佐證。該條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”

?依學理作為違約責任承擔方式的“采取補救措施”是指“糾正合同履行不符合約定，使履行缺陷得以消除的具體措施”(房紹坤主編:《民法》，中國人民大學出版社2009年版，第418頁)。災難救助信托的受托人實施的這兩類違反遵從捐贈者意愿義務的行為以造成作為信托財產(chǎn)的賑災捐贈財產(chǎn)不當滅失或者減少為后果，而這一后果恰恰體現(xiàn)著由合同履行不符合約定造成的履行缺陷，而只要該受托人實施了這些行為則這種財產(chǎn)便將恢復到滅失或者減少發(fā)生之前的狀態(tài)，其已經(jīng)實施的違反此項義務的行為將因此而被糾正且由該行為造成的履行缺陷也將因此而被消除，該受托人實施這些行為屬于所謂采取補救措施即由此可見。

?關(guān)于我國《合同法》第97條中的恢復原狀即為此種返還財產(chǎn)，參見李國光主編《中國合同法條文釋解》，新華出版社1999年版，第223頁。關(guān)于此條中的賠償損失意味著這樣一種賠償損失仍然可以由該法第112條佐證。