侵犯商業(yè)秘密罪的立法定位與司法認(rèn)定

徐啟明，孔祥參

(1.中國刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽 110035;2.中共沈陽市委黨校，遼寧 沈陽110036)

一、商業(yè)秘密的立法定位與司法認(rèn)定

“商業(yè)秘密”是侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪對(duì)象，也是刑法的保護(hù)對(duì)象，本罪成立的前提就是商業(yè)秘密的存在。因此，如何認(rèn)定“商業(yè)秘密”就成為準(zhǔn)確認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的關(guān)鍵問題之一。

《刑法》第二百一十九條第三款規(guī)定:“本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！边@一規(guī)定與1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第十條關(guān)于“商業(yè)秘密”的規(guī)定相同，可以說是沿用了這一概念。按照國家工商行政管理總局1998年修訂的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，“不為公眾知悉”，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的;“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性”，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢;“權(quán)利人采取保護(hù)措施”，包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度、采取其他合理的保密措施。以上三者，即新穎性和秘密性、價(jià)值性和實(shí)用性以及保密性。

(一)商業(yè)秘密的立法定位

雖說《刑法》沿用了《反不正當(dāng)競爭法》中“商業(yè)秘密”的概念，但應(yīng)該認(rèn)為，這是出于法制統(tǒng)一性的考慮，雖然“商業(yè)秘密”在法律上的內(nèi)涵是相同的，但刑法中的商業(yè)秘密和經(jīng)濟(jì)法中的商業(yè)秘密的外延應(yīng)該是有差別的，基于刑法謙抑性的考慮，應(yīng)對(duì)刑法中商業(yè)秘密的外延做嚴(yán)格解釋，同時(shí)，關(guān)于民事權(quán)益的法制應(yīng)樹立促進(jìn)、保護(hù)、救濟(jì)和懲戒的遞進(jìn)式目的實(shí)現(xiàn)順序，促進(jìn)、保護(hù)和救濟(jì)目的應(yīng)優(yōu)于懲戒目的，只有在實(shí)現(xiàn)前目的有礙的情況下才允許后目的的實(shí)現(xiàn)，后目的的實(shí)現(xiàn)是為了給前目的的實(shí)現(xiàn)消除障礙，提供保障，刑罰所能帶來的效果存在于懲戒目的的實(shí)現(xiàn)中，與同樣存在于懲戒目的實(shí)現(xiàn)中的懲罰性賠償和行政處罰相比，刑罰少了救濟(jì)和效率的價(jià)值，具有更純粹的懲戒意義，而效率和救濟(jì)這些更具經(jīng)濟(jì)意義的價(jià)值可能更適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)解決糾紛的要求，因此刑罰應(yīng)具有最后性和保留性。從法律責(zé)任實(shí)現(xiàn)體系協(xié)調(diào)一致的立場出發(fā)，對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)應(yīng)由民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任優(yōu)先調(diào)整，不應(yīng)將刑事法律責(zé)任提前，否則，民事和行政法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)空間將會(huì)被刑事法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)所壓縮，進(jìn)而法律責(zé)任的社會(huì)效果將會(huì)下降，即要么民事和行政法律責(zé)任變得微不足道，而刑事法律責(zé)任變?yōu)榻鉀Q侵權(quán)糾紛的主要法律手段，要么民事和行政法律責(zé)任與刑事法律責(zé)任的社會(huì)效果相差無幾，不同性質(zhì)法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式無大差異，進(jìn)而其目的亦混同。本罪作為典型的法定犯，道義非難的效果弱，而社會(huì)預(yù)防的意義強(qiáng)，除非侵犯商業(yè)秘密的行為嚴(yán)重的破壞了市場經(jīng)濟(jì)秩序，否則輕易不應(yīng)適用刑法。對(duì)于商業(yè)活動(dòng)的法律規(guī)制應(yīng)更多注意到《公司法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《勞動(dòng)合同法》等經(jīng)濟(jì)法制的作用，尤其是對(duì)競業(yè)禁止所獲收益的請(qǐng)求權(quán)和懲罰性賠償?shù)戎贫鹊倪\(yùn)用，即便是以刑罰作為手段，也應(yīng)探索資格刑和財(cái)產(chǎn)刑的運(yùn)用，①《刑法》第219條和2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定并無關(guān)于罰金刑具體裁量的規(guī)定，2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 (二)》第4條規(guī)定:“對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會(huì)危害性等情節(jié)，依法判處罰金，罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營數(shù)額的50%以上一倍以下確定。”對(duì)于法定犯，財(cái)產(chǎn)刑和資格刑較傳統(tǒng)刑罰更加有效，但這涉及到刑罰和行政處罰、懲罰性賠償?shù)确韶?zé)任實(shí)現(xiàn)形式銜接的問題，應(yīng)從整個(gè)法律責(zé)任實(shí)現(xiàn)體系的角度解釋。而不應(yīng)過度依賴于傳統(tǒng)刑罰。

(二)商業(yè)秘密的司法認(rèn)定

在此立場上，分析商業(yè)秘密的三項(xiàng)特征:

第一，新穎性和秘密性。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)之一種，商業(yè)秘密必然有新穎性的要求，但與專利的新穎性要求不同，商業(yè)秘密的新穎性不在于創(chuàng)新和進(jìn)步，法律對(duì)其新穎性的要求沒有明確的規(guī)定，商業(yè)秘密的新穎性只需與其他智力信息成果存在最低限度的差異即可，［1］152因此，實(shí)踐中商業(yè)秘密新穎性的差異程度也特別大，有的能達(dá)到申請(qǐng)專利的程度，有的僅僅是既有資料的匯編。由于外延足夠?qū)挿?，在認(rèn)定犯罪時(shí)就應(yīng)足夠謹(jǐn)慎。作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息，不可能在整體上具有新穎性，權(quán)利人只能就其關(guān)鍵技術(shù)主張新穎性。最高人民法院在其公布的侵犯商業(yè)秘密的民事判決中，就對(duì)應(yīng)當(dāng)明確界定技術(shù)秘密的具體內(nèi)容和范圍這一問題有過指導(dǎo)意見，即法律對(duì)技術(shù)秘密等商業(yè)秘密的保護(hù)只能以該具體明確的內(nèi)容和范圍為對(duì)象。在司法實(shí)踐中，不能將某個(gè)機(jī)器或產(chǎn)品的全部技術(shù)都看作商業(yè)秘密，商業(yè)秘密必須是具體地表現(xiàn)在產(chǎn)品當(dāng)中的個(gè)別部分、具體功能和作用原理。因?yàn)槭聦?shí)上某部機(jī)器或某項(xiàng)產(chǎn)品不可能全部屬于商業(yè)秘密，它的一些部分技術(shù)總是從已知技術(shù)成果中移植過來的。權(quán)利人就技術(shù)秘密的核心部分申請(qǐng)專利的，其配套的附屬設(shè)備一般不具有新穎性，商業(yè)秘密不存在。［2］申請(qǐng)專利的技術(shù)信息的刑法保護(hù)應(yīng)通過其他罪名，如假冒專利罪來實(shí)現(xiàn)，而不是侵犯商業(yè)秘密罪。相比技術(shù)信息，經(jīng)營信息的新穎性更難確定，目前的判例中，很少有侵犯經(jīng)營信息的判例。

新穎性和秘密性是一體兩面的概念，秘密性是商業(yè)秘密的存在形式，而新穎性是實(shí)質(zhì)內(nèi)容，商業(yè)秘密不以秘密性的形式存在就不存在新穎性，由于新穎性外延的寬泛和解釋的嚴(yán)謹(jǐn)要求，通過秘密性來判斷新穎性是可取之舉。秘密性的意義在于非公開，在刑法中的表達(dá)是“不為公眾所知悉”，在《最高人民法院公報(bào)》選取的周德隆等人侵犯商業(yè)秘密案的判決中，“不為公眾所知悉，是指該信息無法從公開渠道直接獲取。而公開渠道包括:出版物公開和公開銷售、使用、反向工程以及口頭泄密等其他方式公開。但除了出版物公開外，其他方式公開僅具有公開的可能性，并不必然導(dǎo)致被不特定的人所知悉，而且知悉不能僅僅是一知半解?！笨梢姡欣诿孛苄缘恼J(rèn)定上采取了嚴(yán)格解釋，也就是說，并非在任何公開的條件下都必然破壞秘密性，如在負(fù)有嚴(yán)格保密義務(wù)的人的范圍內(nèi)公開;個(gè)別人通過反向工程解密而未公之于眾;合法的許可轉(zhuǎn)讓都不會(huì)破壞秘密性，而且僅僅是宣稱掌握某方面的商業(yè)秘密，而未涉及表征新穎性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的，不破壞秘密性。應(yīng)注意的是，“公開渠道”不僅包括合法公開，也包括因侵權(quán)或犯罪而非法公開，經(jīng)非法披露的商業(yè)秘密喪失秘密性，此種情況下，若再需保護(hù)此技術(shù)信息和經(jīng)營信息，應(yīng)采用進(jìn)一步的方法，若再度以商業(yè)秘密的形式加以保護(hù)，則應(yīng)重新認(rèn)定其新穎性和秘密性。

第二，實(shí)用性和價(jià)值性。國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條第三款規(guī)定:“本規(guī)定所稱能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢。”這一特征要求商業(yè)秘密必須是具體而確定的，是有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的，是能夠轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力的，僅僅是原理或觀念是不能具備實(shí)用性和價(jià)值性的，對(duì)抽象原理和觀念的法律保護(hù)不利于增進(jìn)社會(huì)公益，禁止通過付出更多價(jià)值使之實(shí)用化和價(jià)值化的應(yīng)用是不公正的。具體和確定要求商業(yè)秘密必須能清晰準(zhǔn)確的說明其部分、組成、結(jié)構(gòu)、聯(lián)系、體系、系統(tǒng)等，并有具體和確定的表現(xiàn)形式，如圖紙、模具等?；谛谭ǖ闹t抑性要求，對(duì)“潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢”的解釋應(yīng)是嚴(yán)格的，沒有具體而確定的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的潛在利益是不能作為本罪的保護(hù)對(duì)象的，如處在研發(fā)階段的商業(yè)秘密就不具有實(shí)用性或價(jià)值性，無法投產(chǎn)或銷售的商業(yè)秘密也不應(yīng)受到刑法保護(hù)。因此，不經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)的商業(yè)秘密很難說明其實(shí)用性和價(jià)值性，有力的生產(chǎn)和銷售狀況才是實(shí)用性和價(jià)值性最好的證據(jù)。否則，僅以不確定的利益作為定罪的依據(jù)，不僅難以計(jì)算損失，也會(huì)因事后該技術(shù)或經(jīng)營信息被證明沒有實(shí)用性和價(jià)值性，而造成實(shí)質(zhì)的不公正。［3］158－159強(qiáng)調(diào)具體、確定的形式和現(xiàn)實(shí)的利益實(shí)現(xiàn)是刑法謙抑性和經(jīng)濟(jì)法公益性的共同要求。

第三，保密性。保密性與秘密性、價(jià)值性是密切相關(guān)的概念，在理論上雖然可以認(rèn)為存在不為公眾知悉，且不加保護(hù)的能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢的技術(shù)和經(jīng)營信息，但在實(shí)踐中對(duì)于這種信息，想要不為公眾所知悉就必須采取保密措施，秘密性不僅是在客觀上不為公眾知悉，在主觀上必須表達(dá)出權(quán)利人希望保密的意圖，而沒有經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢的客觀實(shí)效和主觀追求，付出成本采取保密措施是不可能的。

保密性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是是否采取保密措施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》公布的周案中，“采取保密措施是指商業(yè)秘密權(quán)利人采取保密措施應(yīng)包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要權(quán)利人提出保密要求，權(quán)利人的職工或業(yè)務(wù)關(guān)系人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在商業(yè)秘密的，即應(yīng)認(rèn)定權(quán)利人采取了合理的保密措施?！雹凇蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》2005年第3期。轉(zhuǎn)引自劉樹德:刑事指導(dǎo)案例匯覽［M］.北京:中國法制出版社2010.204.體會(huì)最后一句話的意蘊(yùn)，似乎對(duì)保密措施的采取持寬松的解釋態(tài)度，但是在對(duì)周案判決的進(jìn)一步論述中，法院明確了具體而明確的保密措施存在的重要意義?！氨景钢?，亞恒公司不僅建立了相關(guān)的保密制度，明確劃定了公司商業(yè)秘密的范圍，且勞動(dòng)合同中亦說明了公司職工離職后的保密義務(wù)，被告人簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，均在‘已學(xué)習(xí)過亞恒公司的《員工手冊(cè)》及《保密制度》并嚴(yán)格遵守’一欄中簽過字”，故被告人關(guān)于不知道商業(yè)秘密和亞恒公司未采取保密措施的辯解不成立。③《最高人民法院公報(bào)》2005年第3期。轉(zhuǎn)引自劉樹德:刑事指導(dǎo)案例匯覽［M］.北京:中國法制出版社2010.205.出于上述謙抑性和公益性的要求，對(duì)保密措施亦應(yīng)采取嚴(yán)格解釋，至少明確而具體的保密措施對(duì)于證明保密性和秘密性是最有力的證據(jù)。明確而具體的保密措施應(yīng)考慮以下因素:其一，是否明確了保密義務(wù)主體。確定保密義務(wù)是保密措施采取的法律前提，明示的保密義務(wù)可以通過保密協(xié)議實(shí)現(xiàn)，默示的保密義務(wù)因判斷標(biāo)準(zhǔn)的寬泛和任意而很難具有有力的證明力。①所謂默示的保密義務(wù)，是指在沒有具體合同約定的情況下，如果商業(yè)秘密是在可以公平的推知當(dāng)事人期望保密的情況下披露的，司法機(jī)關(guān)就可以認(rèn)定存在保護(hù)商業(yè)秘密的默示義務(wù)。時(shí)軍:如何正確認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件 ［J］.華東刑事司法評(píng)論 (第八卷).225－233.對(duì)于不同的保密義務(wù)主體應(yīng)采取分層次的保密措施，如核心層人員的保密義務(wù)應(yīng)廣泛而嚴(yán)格，執(zhí)行層人員則弱于核心層，離退休人員應(yīng)建立相對(duì)獨(dú)立的保密制度和協(xié)議。其二，是否明確了保密內(nèi)容。保密內(nèi)容應(yīng)具體明確，確保保密義務(wù)人知曉，也可根據(jù)商業(yè)秘密秘密性和價(jià)值性的不同，建立分層次的保密措施。其三，是否采取了軟硬保密措施。如建立保密制度、簽訂保密協(xié)議、劃定保密區(qū)域、開展保密教育、設(shè)置密碼、保險(xiǎn)箱、門衛(wèi)、隔離裝置、建立防盜設(shè)施、電子監(jiān)控設(shè)備等。其四，保密程度與商業(yè)秘密的價(jià)值大小應(yīng)具有相當(dāng)性。［1］161商業(yè)秘密價(jià)值越大，保密措施的程度也應(yīng)越高。同時(shí)，通過侵犯商業(yè)秘密的手段的復(fù)雜性也是判斷保密措施的充分程度的一個(gè)角度。

還應(yīng)注意的是，雖然不存在絕對(duì)的保密措施，但保密措施仍存在“度”的要求，［3］310保密措施必須具有實(shí)效，沒有實(shí)際執(zhí)行的保密制度、保密協(xié)議是不能滿足保密性要求的。合法的公開和非法的侵權(quán)行為都會(huì)造成秘密性的破壞，但保密性只能被非法的侵權(quán)行為破壞。但商業(yè)秘密遭到侵權(quán)或犯罪行為的侵害是不能作為認(rèn)定保密措施無效或不合理的依據(jù)的，侵害人不得以權(quán)利人對(duì)侵權(quán)人和侵權(quán)行為未采取保密措施為由抗辯。

二、“重大損失”的立法定位和司法認(rèn)定

(一)“重大損失”的立法定位

本罪屬結(jié)果犯，損失額是犯罪成立與否的決定因素之一。首先，我們應(yīng)了解“重大損失”的內(nèi)在意義。相比專利、注冊(cè)商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式，商業(yè)秘密內(nèi)容寬泛，形式靈活，不需專利局等法定機(jī)構(gòu)認(rèn)證，因此專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式是更高形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，存在的法律成本也更高，刑法理應(yīng)對(duì)其采取更嚴(yán)格的保護(hù)，而對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)則應(yīng)相對(duì)較弱。在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪中，侵權(quán)結(jié)果都是定罪量刑的依據(jù)之一，如按照2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中“情節(jié)嚴(yán)重”是指“非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得額在3萬元以上的?！庇纱宋覀儼l(fā)現(xiàn)，在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的諸罪名中，除本罪在認(rèn)定侵權(quán)結(jié)果時(shí)采損失數(shù)額之外，其他罪名則采“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得數(shù)額”、“銷售金額”。按照2004年司法解釋第十二條之規(guī)定:“‘非法經(jīng)營數(shù)額’，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、存儲(chǔ)、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值?！痹撘?guī)定反映出， “制造、存儲(chǔ)、運(yùn)輸、銷售”都屬于“非法經(jīng)營”行為，但從罪名所表現(xiàn)出的侵權(quán)行為模式來看，對(duì)于“假冒”，“制造”已符合其內(nèi)涵，已構(gòu)成侵權(quán)，那么，“存儲(chǔ)、運(yùn)輸、銷售”顯然是侵權(quán)后行為或進(jìn)一步的侵權(quán)行為，也就是說，“非法經(jīng)營數(shù)額”不僅包括侵權(quán)行為結(jié)果，也包括侵權(quán)后行為結(jié)果。結(jié)合上述本罪與其他侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的比較分析，應(yīng)認(rèn)為，在法定刑相同的情況下 (三年以下和三年以上七年以下)，本罪作為定罪量刑依據(jù)的侵權(quán)結(jié)果，不應(yīng)是侵權(quán)行為直接造成的損失，而是侵權(quán)后行為，如銷售行為等造成的損失，即實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為后，行為人的獲利額、銷售額等。同時(shí)，刑法和民法對(duì)損失的關(guān)注是不同的，民法以受害人為視角看待損失，關(guān)注損害恢復(fù)，而刑法從犯罪人角度看待損失，關(guān)注懲戒預(yù)防，即民法中的損失側(cè)重于侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的實(shí)際損害，而刑法中的損失側(cè)重于通過犯罪人從侵權(quán)行為中的或積極或消極的獲利來表明犯罪人的主觀惡性和應(yīng)受懲罰性。尤其是在法定犯中，如果損失額僅僅表示客觀損失程度的不同，那么民事?lián)p害賠償和行政處罰完全有理由取代刑罰，并發(fā)揮更積極的作用。

(二)“重大損失”的司法認(rèn)定

從《最高人民法院公報(bào)》所選取的周德隆等人侵犯商業(yè)秘密案和裴國良侵犯商業(yè)秘密案的裁判中可知，“重大損失”的認(rèn)定都是以侵權(quán)獲利額為依據(jù)的。如周案的判決中做了這樣的論述:“故從市場競爭的不確定因素考慮，亞恒公司被侵權(quán)后銷售量的減少并不一定完全是偉隆公司侵權(quán)造成的結(jié)果;而侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量不僅反映了侵權(quán)的客觀事實(shí)，而且能反映權(quán)利人被侵權(quán)后遭受的直接損失。因此，以第一種計(jì)算方法即‘侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售噸數(shù)乘以權(quán)利人因被侵權(quán)而被迫降價(jià)前的平均銷售利潤’計(jì)算出亞恒公司的直接經(jīng)濟(jì)損失，更為公平、合理?！雹佟蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》2005年第3期。轉(zhuǎn)引自劉樹德:刑事指導(dǎo)案例匯覽［M］.北京:中國法制出版社2010.205.裴案判決中，以侵權(quán)人侵權(quán)后簽訂和履行的合同的獲利額作為民事侵權(quán)損害賠償額，并將此認(rèn)定為“重大損失”。②《最高人民法院公報(bào)》2006年第12期。轉(zhuǎn)引自劉樹德:刑事指導(dǎo)案例匯覽［M］.北京:中國法制出版社2010.217.司法實(shí)踐中，侵權(quán)獲利額是認(rèn)定“重大損失”的最主要形式，這實(shí)際上是站在犯罪人角度的法律推定。③關(guān)于民事?lián)p失的立法定位與刑事?lián)p失的立法定位的不同，可參見孫海龍、姚建軍:如何確定侵犯商業(yè)秘密罪中的“重大損失”［N］.人民法院報(bào)2010－02－24(6).這里還有值得考慮的問題是，推定在司法中的適用應(yīng)遵循有利于被告人的原則，但將違法所得額和非法經(jīng)營額認(rèn)定為實(shí)際損失額是否一定有利于被告人呢?在立法中則是擬制問題。

按照2004年司法解釋第七條之規(guī)定:“實(shí)施刑法第219條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于‘給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失’，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！卑凑?010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定 (二)》第七十三條之規(guī)定:“侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情節(jié)之一的，應(yīng)予立案追訴:(一)給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的;(二)因侵犯商業(yè)秘密違法所得在五十萬以上的;(三)致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的;(四)其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。”可見，2010年司法解釋對(duì)“重大損失”的認(rèn)識(shí)，已超越2004年司法解釋僅限于損失數(shù)額的規(guī)定，違法所得額已被司法解釋確認(rèn)為“重大損失”認(rèn)定的依據(jù)，且在數(shù)額上 (同為50萬)也與第一項(xiàng)相同。事實(shí)上，因市場、管理等難以測度的不確定因素存在，從被害人角度測算的損失額是很難具有較高的客觀性的，因此司法實(shí)踐才選擇了客觀性和操作性較強(qiáng)的侵權(quán)獲利額或違法所得額來認(rèn)定“重大損失”。

有學(xué)者提出了認(rèn)定“重大損失”的順序:侵權(quán)損失額→侵權(quán)獲利額→許可使用費(fèi)→商業(yè)秘密自身價(jià)值，［4］我們贊同該順序表明的邏輯，即由民事?lián)p失到刑事?lián)p失，由絕對(duì)損失到相對(duì)損失，但我們認(rèn)為“重大損失”只能通過侵權(quán)獲利額和許可使用費(fèi)來認(rèn)定，理由如下:1)絕對(duì)的侵權(quán)損失額難以計(jì)算，在司法上難以實(shí)現(xiàn)，其存在只具有與罪名中的“侵犯”二字結(jié)合，滿足“侵權(quán)——損失”因果結(jié)構(gòu)的邏輯需要;2)商業(yè)秘密自身價(jià)值不能認(rèn)定為“重大損失”。因?yàn)檫@會(huì)混淆本罪與侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也不符合罪刑法定原則的要求。對(duì)有形財(cái)產(chǎn)的犯罪會(huì)直接排除權(quán)利人的占有，但對(duì)無形財(cái)產(chǎn)的犯罪只是破壞了權(quán)利人的獨(dú)占使用權(quán)，權(quán)利人并未喪失商業(yè)秘密中的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，該信息對(duì)權(quán)利人仍有實(shí)用性和價(jià)值性，只是競爭優(yōu)勢下降，因此將商業(yè)秘密自身價(jià)值認(rèn)定為“重大損失”是正確的。而且，這會(huì)造成對(duì)本罪的解釋出現(xiàn)錯(cuò)誤，即將本罪理解為“在所侵犯的商業(yè)秘密自身價(jià)值極高時(shí)，即構(gòu)成犯罪?！保?］但這是違背立法本意的;3)在沒有或無法查明獲利或違法所得，或以此為依據(jù)顯失公平時(shí)，商業(yè)秘密許可費(fèi)是司法實(shí)踐中認(rèn)定“重大損失”的依據(jù)，［5］因?yàn)樵S可使用費(fèi)能夠表明對(duì)獨(dú)占使用權(quán)的侵害，犯罪人通過犯罪手段免費(fèi)獲得了商業(yè)秘密的使用權(quán)，而許可使用費(fèi)就是權(quán)利人的損失，雖說這種認(rèn)定有向民事?lián)p失回歸的意味，但畢竟是較為客觀和易操作的。

三、侵犯商業(yè)秘密罪中的個(gè)人犯罪與單位犯罪

單位犯罪是本罪中經(jīng)常出現(xiàn)的犯罪形態(tài)，按照2002年最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第18條的規(guī)定:“具備下列特征的，可以認(rèn)定為單位走私罪:(1)以單位的名義實(shí)施走私犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的其他人員決定、同意;(2)為單位謀取不正當(dāng)利益或者違法所得大部分歸單位所有。”由此，單位犯罪，是指特定自然人以單位名義，為單位謀取不正當(dāng)利益而實(shí)施的犯罪。［6］303－316在侵犯商業(yè)秘密的案件中，通常是個(gè)人與單位共同侵權(quán)或個(gè)人侵權(quán)后，將商業(yè)秘密轉(zhuǎn)移給單位，而單位再實(shí)施侵權(quán)行為，因此，在本罪犯罪形態(tài)的認(rèn)定中，個(gè)人犯罪與單位犯罪、單獨(dú)犯罪與共同犯罪的區(qū)分是重要問題。

由于單位必須通過個(gè)人表現(xiàn)意志，實(shí)施行為，因此個(gè)人行為的意義何時(shí)在個(gè)人犯罪的范疇內(nèi)理解，何時(shí)在單位犯罪的范疇內(nèi)理解，就成為界定個(gè)人犯罪和單位犯罪至關(guān)重要的問題。從上述司法解釋的規(guī)定來看，特定的個(gè)人在身份上，應(yīng)是單位的集體或者單位的負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的其他人員，從《刑法》第三十一條關(guān)于單位犯罪的處罰規(guī)定來看，是指直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員;從行為模式上看，必須是為單位謀利的行為。那么，最容易理解的單位犯罪形態(tài)，就是單位的集體或主要負(fù)責(zé)人決定或命令，實(shí)施為單位謀取不正當(dāng)利益的行為。但本罪中，能夠獲取商業(yè)秘密的往往是被害單位的個(gè)人 (如技術(shù)人員、管理人員)，那么，該個(gè)人是否屬于侵權(quán)單位的特定個(gè)人，其行為能否屬于侵權(quán)單位的行為呢?如果該個(gè)人與侵權(quán)單位通謀，在獲取被害公司的商業(yè)秘密后轉(zhuǎn)移給侵權(quán)公司使用，那么該個(gè)人與侵權(quán)公司屬共同犯罪，但這里該個(gè)人的行為實(shí)際上表現(xiàn)的已不僅僅是其個(gè)人的意志和行為，也是侵權(quán)公司的意志和行為，因此在行為模式上與單位犯罪相同，但在身份方面，單位犯罪所要求的集體、負(fù)責(zé)人或授權(quán)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員顯然是建立在合法關(guān)系之上的，也就是說，非法授權(quán)是不能產(chǎn)生符合單位犯罪要件要求的特定個(gè)人的，因此上述情況屬共同犯罪。但若該個(gè)人先從被害單位辭職，加入侵權(quán)單位后，利用該個(gè)人自身的人際關(guān)系和技術(shù)非法獲取被害單位商業(yè)秘密而給予侵權(quán)單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪;若該個(gè)人與侵權(quán)單位事前或事中達(dá)成協(xié)議，在非法獲取商業(yè)秘密后加入侵權(quán)單位的，也應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，而非個(gè)人犯罪或共同犯罪。

本罪的行為模式存在對(duì)向犯的問題。按照《刑法》第二百一十九 條的規(guī)定，本罪的行為模式包括四種:1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的;2)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲得的權(quán)利人的商業(yè)秘密的;3)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的;4)明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。這四種行為模式可大致分為兩種類型，即直接侵犯型，包括前三種;間接侵犯型，即第四種。直接侵犯型和間接侵犯型就是存在對(duì)向關(guān)系的行為模式，我們認(rèn)為，共同犯罪的行為模式應(yīng)具有同向性，因此對(duì)向犯不應(yīng)屬于共同犯罪。

通常在案件中，被害單位的個(gè)人主要是實(shí)施直接侵犯行為，而侵權(quán)單位則實(shí)施間接侵犯行為。若A公司的工程師王某竊取了該公司的商業(yè)秘密，其后通過多方聯(lián)系，與B公司達(dá)成交易協(xié)議，B公司因此獲得A公司的商業(yè)秘密，并據(jù)此展開生產(chǎn)和銷售。王某與B公司不具備事前或事中的通謀，則二者行為獨(dú)立，但B公司的行為符合第四種行為模式，而王某與B公司聯(lián)系、協(xié)商和交易的行為雖符合第二種行為模式，但王某的行為和意志已參與到B公司的侵權(quán)行為之中，王某和B公司應(yīng)就第四種行為模式成立共同犯罪，而不是就第二種和第四種成立，因?yàn)榇硕邽閷?duì)向犯。

按照2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件最高人民法院工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定:“以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪?！笨梢?，分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為也應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。同時(shí)，1999年最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條規(guī)定:“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處?！币簿褪钦f，個(gè)人為違法犯罪而設(shè)立的單位所實(shí)施的犯罪，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人犯罪。雖說司法解釋并未規(guī)定單位為違法犯罪而設(shè)立單位應(yīng)如何認(rèn)定，但從實(shí)質(zhì)合理性的解釋立場出發(fā)，單位為違法犯罪而設(shè)立的單位，包括分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，所實(shí)施的犯罪應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，但這里只要認(rèn)定設(shè)立單位為單位犯罪即可，無需再認(rèn)定被設(shè)立單位為單位犯罪。

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