為什么合同要故意留下漏洞？

被忽視的重要條款

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，契約（或者合同）是保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的一種工具。因此，不管是做生意，人際交往還是制定規(guī)章制度，原則上契約應(yīng)該越詳細(xì)越好，條款越多越好，這樣就可以減少各種漏洞。世界上最復(fù)雜、最詳細(xì)的契約，應(yīng)該是美國稅法。在美國有一句名言：人這一輩子有兩件事情是不可避免的，死亡和納稅。因此，為了防止公民逃稅，美國稅務(wù)局編制了事無巨細(xì)的稅法體系（IRC），光是目錄就有9800多條，裝訂起來總共有將近7萬頁紙。

但有趣的是，很多非常重要的契約，內(nèi)容卻非常簡單，甚至有意忽略一些重要條款，屬于明顯的不完全契約，就是合同沒有詳細(xì)規(guī)定所有可能的情況，而是等事情出現(xiàn)之后當(dāng)事人再進(jìn)行談判和修訂。例如，勞動(dòng)合同是一種契約，但是在公司的聘用協(xié)議里，不會(huì)規(guī)定經(jīng)理的上下班時(shí)間?；橐鍪且环N契約，但是多數(shù)夫妻不會(huì)詳細(xì)地規(guī)定結(jié)婚后誰洗碗、誰做飯、誰帶孩子。有一個(gè)例子更加典型，1787年美國憲法頒布時(shí)，甚至都沒有包含涉及公民根本利益的《權(quán)利法案》。作為國家根本大法的憲法，居然沒有涉及公民的權(quán)利。這就出現(xiàn)了一個(gè)有趣的問題，為什么一些契約要故意留下明顯的“漏洞”呢？

有人說，因?yàn)檫@些被遺漏的條款都是不可證實(shí)的，所以寫入契約也沒有實(shí)際用處。這個(gè)說法難以成立，因?yàn)樯舷掳鄷r(shí)間、家庭基本義務(wù)，都是可以證實(shí)的。

還有人說，因?yàn)樗袡?quán)利和義務(wù)都寫入合同就會(huì)導(dǎo)致合同條款無限多，所以干脆少寫一些。這個(gè)邏輯也站不住腳。因?yàn)橹匾臈l款顯然應(yīng)該寫入，比如公民的基本權(quán)利，應(yīng)該省略的是一些不太重要的條款。

為什么不將或然事件寫入契約

經(jīng)濟(jì)學(xué)就是一道選擇題，人們作選擇時(shí)，總是在成本和收益之間比較。因此，一些能夠被預(yù)測、被證實(shí)的條款卻沒有寫入契約之中，一定是因?yàn)閷懭脒@種契約的成本超過了收益。順著這個(gè)思路，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主、哈佛大學(xué)教授哈特從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度提出了一個(gè)有趣的解釋。我們在前面講過，哈特把契約看作是一種參照點(diǎn)，如果當(dāng)事人在事后感覺契約賦予自己的權(quán)益得到了實(shí)現(xiàn)或者得到了公平對(duì)待，那么他就會(huì)按照契約精神來履行，否則他就會(huì)采取一些投機(jī)行為，包括背后搗亂、推卸責(zé)任甚至報(bào)復(fù)對(duì)方。在此基礎(chǔ)上，哈特教授進(jìn)一步擴(kuò)展了參照點(diǎn)理論。他將契約主體內(nèi)容之外的另類事件稱為“或然事件”（contingency），一般是指隨機(jī)性的、不確定性的事件以及難以預(yù)料的突發(fā)事件。比如，路上堵車、自然災(zāi)害以及流行病等。在契約中寫入或然事件的好處是，一旦或然事件出現(xiàn)了，雙方按照契約規(guī)定的條款履行，這樣可以減少事后雙方的談判成本。

但是把或然事件寫入契約的成本是，因?yàn)榛蛉皇录亩x往往是不確定的，這樣就導(dǎo)致契約的主體內(nèi)容成為一個(gè)參照點(diǎn)，而或然事件成為另一個(gè)參照點(diǎn)。一旦或然事件發(fā)生了，雙方在事后談判時(shí)，每個(gè)當(dāng)事人都會(huì)尋找對(duì)自己有利的參照點(diǎn)，這就會(huì)導(dǎo)致“雙重標(biāo)準(zhǔn)”。因此，兩個(gè)參照點(diǎn)會(huì)帶來更多的談判成本，從而降低了契約履行的效率。相反，如果一份契約中只有一個(gè)參照點(diǎn)的話，那么雙方不會(huì)就此產(chǎn)生沖突。簡單地說，將或然事件寫入契約，雖然節(jié)約了某個(gè)具體事件的談判成本，但是帶來了很多衍生的談判成本，得不償失，因此不如在契約中忽略這些或然事件。

為了更好地理解參照點(diǎn)理論，哈特教授舉了一個(gè)生活中的案例。假如你雇用了一個(gè)保姆照看小孩。你與保姆的勞動(dòng)合同中規(guī)定，周一到周五的上午9點(diǎn)到下午5點(diǎn)是上班時(shí)間，每小時(shí)工資是30元，5點(diǎn)的時(shí)候交班。但是你有時(shí)下班會(huì)堵車，這樣保姆就必須臨時(shí)加班，這屬于遲早會(huì)發(fā)生的或然事件。你可以在合同中規(guī)定，如果臨時(shí)加班，保姆的工資是50元/小時(shí)；你也可以在合同中忽略這類或然事件。將臨時(shí)加班情況寫入合同的好處是，只要你在交班時(shí)出現(xiàn)遲到現(xiàn)象，就按50元/小時(shí)的工資支付給保姆，這樣節(jié)約了再談判成本或者扯皮現(xiàn)象。但壞處是，假如你周末臨時(shí)有事或者要出差，想讓保姆周末多干一天，然后周一休息一天，實(shí)際上就是調(diào)休，此時(shí)就會(huì)產(chǎn)生糾紛。你把合同規(guī)定的基本工資當(dāng)作合理的參照點(diǎn)，認(rèn)為調(diào)休的工資應(yīng)該是30元/小時(shí)，但保姆會(huì)把臨時(shí)加班的工資當(dāng)作合理的參照點(diǎn)，因此她會(huì)要求50元/小時(shí)。在雙方的爭論過程中，每個(gè)人的立場不同，很難說誰對(duì)誰錯(cuò)。如果你堅(jiān)持每小時(shí)30元，保姆就會(huì)認(rèn)為不公平，她可能采取投機(jī)行為，例如偷懶甚至虐待孩子。對(duì)于父母來說，孩子就是最重要的寶貝。因此，考慮到保姆投機(jī)的嚴(yán)重后果，理性的你一定會(huì)選擇不將臨時(shí)加班的條款寫入合同，而是在需要臨時(shí)加班時(shí)，一事一議，跟保姆重新談判。這反而是一個(gè)雙贏的結(jié)果。

雇用保姆的案例是一個(gè)正面案例，我再給大家講一個(gè)反面案例，表明合同條款越詳細(xì)，有時(shí)反而麻煩越多。在經(jīng)濟(jì)學(xué)界一直流傳著這樣一個(gè)經(jīng)典笑話。有一個(gè)被譽(yù)為天才的經(jīng)濟(jì)學(xué)家桑福德（Sanford），他和一個(gè)建筑商簽訂了一份為他建造房屋的合同。說到這里，我要插入一點(diǎn)背景知識(shí)。在美國，很多居民不是像中國人買房那樣，去購買開發(fā)商建好的商品房，而是先買一塊地，然后自己找建筑商設(shè)計(jì)并建造房子。

作為一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，桑福德并不信任建筑商，為了防止建筑商偷工減料、磨洋工，或者采取其他道德風(fēng)險(xiǎn)行為，他充分發(fā)揮其聰明才智，寫了一份極其詳細(xì)的合同，從建筑材料到裝修風(fēng)格再到完工時(shí)間，應(yīng)有盡有。到了房屋驗(yàn)收時(shí)，他突然發(fā)現(xiàn)了一個(gè)嚴(yán)重的問題：屋頂會(huì)漏水。更要命的是，他居然忘了將“屋頂不能漏水”這一條款寫入建筑合同。于是，他拒絕給建筑商支付工程款項(xiàng)，建筑商當(dāng)然不干了，于是雙方訴諸法院。結(jié)果法官判決桑福德敗訴，理由是：既然桑福德的合同如此詳盡，卻沒有考慮屋頂漏水問題，說明這個(gè)問題并不妨礙合同履行。從參照點(diǎn)理論的角度講，桑福德給合同加入了太多的參照點(diǎn)，反而模糊了合同履行的重心，以至于讓對(duì)方鉆了空子。諷刺的是，桑福德還是契約理論方面的權(quán)威經(jīng)濟(jì)學(xué)家，他不知道中國成語中有“掛一漏萬”“智者千慮，必有一失”的說法，也算是以身試法了。

合同也不是越短越好

上面的兩個(gè)案例從一正一反給了我們啟發(fā)，根據(jù)參照點(diǎn)理論，在制定契約時(shí)，應(yīng)該刪繁就簡，因?yàn)橛袝r(shí)多一個(gè)選擇，反而少了一條退路。那么，契約是不是越簡單越好，合同條款是不是越少越好呢？也不是。哈特教授認(rèn)為，如果或然事件的定義本身是清晰的，雙方無爭議的，那么將或然事件寫入契約就能減少具體事件的談判成本，又不會(huì)增加衍生的談判成本，此時(shí)契約越詳細(xì)越好。比如，你和保險(xiǎn)公司簽訂人身保險(xiǎn)合同，通常會(huì)涉及重疾險(xiǎn)條款。那么，保險(xiǎn)公司要不要在合同中列舉“重大疾病”的范圍呢？從理論上講，如果保險(xiǎn)公司只列舉了20種重大疾病，那么一旦不屬于這個(gè)范圍的疾病發(fā)生了，客戶和保險(xiǎn)公司之間很可能會(huì)發(fā)生爭議和談判成本。但事實(shí)上，保險(xiǎn)公司都會(huì)詳細(xì)列舉重大疾病的范圍。原因是，行業(yè)主管部門中國銀保監(jiān)會(huì)和中國醫(yī)生協(xié)會(huì)曾經(jīng)制定了一個(gè)權(quán)威的重大疾病清單。不管是保險(xiǎn)公司、客戶，還是法院，都會(huì)默認(rèn)這個(gè)第三方提供的“重大疾病”范圍是最權(quán)威的，最少爭議的。換句話說，面對(duì)權(quán)威的第三方提供的“參照點(diǎn)”，雙方當(dāng)事人認(rèn)為是公平的，這樣就避免了事后的投機(jī)行為。因此，保險(xiǎn)公司的合同通常都很詳細(xì)。比如，某個(gè)保險(xiǎn)公司發(fā)給我的人身保險(xiǎn)合同，總共有120頁，加上附件“產(chǎn)品說明”，總共超過200頁。

需要說明的是，我們這里提到的“或然事件”是一種簡便表述，它絕不僅僅指小概率事件或突發(fā)事件，而是包括所有細(xì)節(jié)是清晰的、但范圍是模糊的事件。運(yùn)用參照點(diǎn)理論，我們可以解釋開頭提到的雇用合同、婚姻以及美國憲法故意留下的“漏洞”。這些“漏洞”都屬于細(xì)節(jié)清晰但范圍模糊的事件。

在第一個(gè)例子中，勞動(dòng)合同里不明確規(guī)定經(jīng)理的上下班時(shí)間，至少有兩個(gè)好處：一是避免了其他時(shí)間上班是否屬于“加班”的爭議，從而減少了公司支付的加班費(fèi)；二是便于公司根據(jù)工作日程需要，實(shí)行靈活的上下班時(shí)間，或者進(jìn)行調(diào)休。比如，有的公司為了推進(jìn)某個(gè)重要項(xiàng)目，可能會(huì)要求員工連續(xù)半個(gè)月上班，然后連續(xù)休息幾天。

在第二個(gè)例子中，婚姻契約中不規(guī)定家庭勞動(dòng)分工，是因?yàn)閷?shí)際生活中經(jīng)常需要根據(jù)夫妻雙方的工作性質(zhì)、上下班時(shí)間以及收入情況來調(diào)整夫妻雙方的分工，提前規(guī)定了分工就會(huì)導(dǎo)致事后有很高的談判成本或調(diào)整成本。

在第三個(gè)例子中，美國憲法一開始沒有寫入《權(quán)利法案》，是因?yàn)橐坏┟鞔_了公民權(quán)利的范圍，政府就可能利用強(qiáng)權(quán)限制那些沒有被納入范圍的公民權(quán)利。比如，權(quán)利法案如果沒有將公民喝酒的權(quán)利寫入，那么一旦政府限制買酒，盡管這一行為侵犯了公民權(quán)利，但公民可能無法起訴政府。換句話說，明確了公民的權(quán)利范圍，反而把公民權(quán)利限制住了，等于給自己挖了一個(gè)坑。

總之，參照點(diǎn)理論認(rèn)為，與其規(guī)定一個(gè)容易引起爭議的具體范圍，不如留下一個(gè)沒有爭議的模糊范圍。換句話說，我們知道自己不知道什么，比我們不知道自己知道什么更重要。

我提醒大家注意一點(diǎn)，一定不要把契約理論僅僅當(dāng)作一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，它實(shí)際上具有廣泛的應(yīng)用價(jià)值。事實(shí)上，參照點(diǎn)理論關(guān)于契約“故意”遺漏重要細(xì)節(jié)的觀點(diǎn)，不僅對(duì)我們構(gòu)建商業(yè)契約或人際關(guān)系具有重要的啟發(fā)意義，而且其中蘊(yùn)含的哲學(xué)思想也有助于設(shè)計(jì)精巧的國際契約，形成良好的國際關(guān)系。例如，面對(duì)中國與周邊國家的領(lǐng)土爭議，我國曾提出“擱置爭議，共同開發(fā)”的基本原則。這實(shí)際上是告訴我們，在兩國關(guān)系中，要牢固構(gòu)建一個(gè)沒有爭議的參照點(diǎn)，而將那些可能產(chǎn)生爭議的參照點(diǎn)排除在兩國契約之外，并且相信我們的后代有足夠的智慧在未來消除那些爭議。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，契約規(guī)定得越詳細(xì)越好，但是根據(jù)參照點(diǎn)理論，契約規(guī)定得很詳細(xì)雖然減少了某些具體事件的談判成本，卻增加了相關(guān)事件的更多談判成本，導(dǎo)致得不償失，因此有時(shí)應(yīng)該故意留下一些“漏洞”。用中國傳統(tǒng)智慧來說，雙方在制定契約時(shí)，既然“智者千慮，必有一失”，不如“大智若愚，大道至簡”。之前我們解釋了什么是不完全契約以及不完全契約的后果，本講我們發(fā)現(xiàn)有時(shí)不完全契約反而是次優(yōu)的。從這個(gè)意義上講，我們不必去苛求一個(gè)完美的世界。世界的不完美，某種程度上是一種“理性的”不完美，是一種自我調(diào)整的最佳狀態(tài)。如果大家想通了這一點(diǎn)，那么很多事情也許就沒有那么煩惱了。

（羅拉摘自上海三聯(lián)書店《一切皆契約》）