工程重大設(shè)計變更后中標施工合同效力問題探討

招標方式訂立的施工合同，為研究其發(fā)生重大設(shè)計變更后，中標施工合同效力的風(fēng)險及有關(guān)問題，首先對合同無效和設(shè)計變更的不同情形進行了分析，然后對重大設(shè)計變更后中標施工合同效力存在的風(fēng)險問題及其應(yīng)對提出了建議。重大設(shè)計變更的發(fā)生不屬于施工合同無效的法定情形，不應(yīng)當直接認定無效。但如果重大設(shè)計變更發(fā)生在合同簽訂后、工程開工前，且合同一方不同意以中標施工合同作為履行依據(jù)，則因該重大設(shè)計變更背離中標施工合同實質(zhì)性內(nèi)容，存在被行業(yè)主管部門責(zé)令改正并予以處罰的風(fēng)險。為規(guī)避此類風(fēng)險，除了盡量避免重大設(shè)計變更的發(fā)生以外，建議在招標合同中對重大設(shè)計變更發(fā)生后的風(fēng)險承擔(dān)和履行方式作出明確約定，以防止風(fēng)險和爭議的產(chǎn)生。

重大設(shè)計變更； 中標施工合同； 合同效力

TU723.1A

經(jīng)營與管理經(jīng)營與管理

［定稿日期］2023-05-26

［作者簡介］許國東（1981—），男，碩士，高級工程師，研究方向為建設(shè)工程項目管理、建筑與房地產(chǎn)法律。

0" 引言

某高速公路施工，采用公開招標方式，招標人以初步設(shè)計圖紙為依據(jù)進行招標。施工合同簽訂后，工程正式開工前，發(fā)包人向承包人提供了施工圖，與招標所依據(jù)的初設(shè)圖相比，發(fā)生了重大設(shè)計變更。若承包人按施工圖進行施工，則施工合同的承包范圍、合同價格、施工工期等內(nèi)容均會發(fā)生實質(zhì)性變化。此類重大設(shè)計變更的發(fā)生，是否會導(dǎo)致中標施工合同無效，中標施工合同是否能夠作為此類變更的履行依據(jù)，承發(fā)包雙方產(chǎn)生了很大爭議。此案例所引發(fā)的爭議問題，即本文研究和探討的主要問題［1］。

1" 合同無效的含義和基本情形

1.1" 合同無效的內(nèi)涵

合同無效指的是合同雖然具備了合同成立的各要素，但是欠缺合同生效的各項要件，使得合同自始至終不具有法律約束力［2］。無效合同一般具有違法性、國家干預(yù)性、不得履行性，以及無效合同自始無效等特征。

1.2" 合同無效的情形

根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，合同無效的法定情形主要有幾種：

（1）當事人一方為無民事行為能力人簽訂的合同無效。

（2）當事人一方以虛假意思表示簽訂的合同無效。

（3）當事人一方以欺詐手段與相對方簽訂的合同無效。

此外，惡意串通損害他人合法權(quán)益的合同、違反法律強制性規(guī)定的合同、違背公序良俗的合同也無效。

1.3" 合同無效的法律后果

根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，合同無效可能會有如下法律后果：

合同被確定不發(fā)生效力后，當事人因履行合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當返還有關(guān)人員；因行為或標的物特性等原因，導(dǎo)致財產(chǎn)無法返還的，當事人應(yīng)當予以折價補償。在此過程中，有過錯的合同當事人應(yīng)賠償合同相對方因履行無效合同所遭受的損失；合同當事人各方均有過錯的，則由各方各自承擔(dān)相應(yīng)的返還或補償責(zé)任。

2" 施工合同無效

2.1" 施工合同無效的主要情形

根據(jù)法律規(guī)定，導(dǎo)致施工合同無效的情形有十余種之多［3］，但歸納起來主要是兩個方面：

（1）承包資質(zhì)原因?qū)е聼o效：承包人無施工資質(zhì)、超越施工資質(zhì)等級，以及無資質(zhì)的企業(yè)或人員借用有資質(zhì)企業(yè)名義承包施工業(yè)務(wù)的。

（2）合同形成過程（招標投標過程）違規(guī)舞弊導(dǎo)致無效：一是必須招標而未招標訂立的施工合同無效；二是招標過程中的違規(guī)或舞弊行為，如影響施工招標的中標結(jié)果，導(dǎo)致中標無效的：①招標代理機構(gòu)與招標人、投標人兩方或多方相互串通的行為；②招標人向投標人或厲害關(guān)系方透露招標投標有關(guān)信息，或者向其透露標底的行為；③投標人之間相互串通投標，或者投標人與招標人之間串通投標的行為；④投標人通過行賄等違法違規(guī)方式取得的工程施工中標的行為；⑤投標人借其他投標人的名義，或者在投標文件中，以提供虛假證明文件等方式，弄虛作假，騙取評標委員會信任，取得工程施工中標的行為；⑥招標人與投標人，在項目招標之前或招投標過程中，就項目的標的范圍、投標價格、實施方案等實質(zhì)內(nèi)容進行溝通談判的行為。

不難看出，以上施工合同無效的規(guī)定，均與本文所述之重大設(shè)計變更的發(fā)生無直接關(guān)系。

2.2" 施工合同依申請無效的情形

此外，法律還規(guī)定了施工合同依申請無效的情形：

（1）招標人和中標人未按招標的施工合同內(nèi)容簽訂施工合同，而是另行簽訂與之不一致的施工合同。在此情形下，若另行簽訂施工合同的范圍、工期、質(zhì)量、價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與招標的施工合同內(nèi)容存在不一致，則針對該實質(zhì)性內(nèi)容，一方當事人可以主張雙方另行簽訂的施工合同無效［4］。

（2）招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向發(fā)包人捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人可以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效。

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3" 工程重大設(shè)計變更的界定

工程設(shè)計變更指的是在按施工圖開展施工工作的過程中，因情況變化對施工圖設(shè)計文件進行的修改。工程設(shè)計變更通常分為一般設(shè)計變更和重大設(shè)計變更［5-6］。不同行業(yè)或地區(qū)，以及不同的發(fā)包人，對一般設(shè)計變更和重大設(shè)計變更的界定標準并不完全一致。但從根本上來看，重大設(shè)計變更均指的是嚴重影響工程的范圍、質(zhì)量、工期、價款中一個或多個方面實質(zhì)性內(nèi)容的設(shè)計變更［7］。

本文的探討，均以重大設(shè)計變更發(fā)生后，如果實施該變更，則必然導(dǎo)致承發(fā)包雙方已簽訂施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容，如范圍、質(zhì)量、工期、價款等，發(fā)生重大變化為前提和基礎(chǔ)。

4" 重大設(shè)計變更后中標施工合同效力問題分析

結(jié)合引言所述案例及其問題，本文對重大設(shè)計變更后中標施工合同效力問題有如下分析意見。

4.1" 重大設(shè)計變更后中標施工合同不應(yīng)直接認定為無效

重大設(shè)計變更雖然構(gòu)成中標施工合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，但重大設(shè)計變更的發(fā)生，本身不屬于現(xiàn)行法律所規(guī)定的施工合同無效的情形，故不應(yīng)當直接判定為無效。

4.2" 中標施工合同是否應(yīng)當作為重大設(shè)計變更的履行依據(jù)

（1）如果重大設(shè)計變更的內(nèi)容，超過了項目立項范圍，或者承包人資質(zhì)等級相應(yīng)的工程承包范圍，則發(fā)包人應(yīng)與承包人終止施工合同，向項目審批單位申請重新立項，重新招標。

（2）如引言案例所述，如果重大設(shè)計變更發(fā)生在招標完成、施工合同簽訂之后，工程正式開工之前，也即施工合同尚未開始履行之前；由于變更導(dǎo)致了施工內(nèi)容重大的、實質(zhì)性內(nèi)容的變化，若合同一方提出異議，則可能會被裁判機構(gòu)視為招標人與中標人在協(xié)商另行簽訂了背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容協(xié)議，存在按違反《招標投標法》第五十九條的風(fēng)險。

在此需指出的是，就重大設(shè)計變更所涉及價款，承發(fā)包雙方不能協(xié)商一致的，可按有關(guān)法律規(guī)定，參照建設(shè)工程施工合同簽訂之時，當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準進行結(jié)算和處理［8-9］。重大設(shè)計變更發(fā)生后，不同的應(yīng)對方式及存在的風(fēng)險問題如圖1所示。

5" 結(jié)論與建議

引言所述為真實案例，發(fā)包人認為承包人應(yīng)當按中標施工合同履行變更。承包人則認為，重大設(shè)計變更改變了中標施工合同實質(zhì)性內(nèi)容，發(fā)包人行為違反招標法關(guān)于中標后不得訂立背離實質(zhì)性內(nèi)容協(xié)議的規(guī)定，故雙方已簽訂的中標施工合同屬無效合同，發(fā)包人應(yīng)按規(guī)定對項目進行重新招標。本文認為，施工合同已合法合規(guī)地通過招投標方式訂立完成，重大設(shè)計變更雖然發(fā)生在施工合同簽訂后，工程正式開工前，但其多為項目客觀原因?qū)е?，所以其不屬于任何一種合同無效的法定情形。發(fā)包人提出的重大設(shè)計變更，應(yīng)當視為發(fā)包人向承包人發(fā)出的獨立于中標施工合同之外的新要約邀請。中標施工合同是否能夠作為重大設(shè)計變更的履行依據(jù)，取決于中標施工合同約定及合同當事人意思表示的達成情況。如中標施工合同未對重大設(shè)計變更的履行做出明確約定，且承發(fā)包雙方未就以中標施工合同作為變更履行依據(jù)達成一致意見，則無論承發(fā)包雙方采取變更合同條款或是簽訂補充協(xié)議的方式，都有另行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容協(xié)議的嫌疑，存在被行業(yè)主管部門責(zé)令改正并處以相應(yīng)罰款的風(fēng)險。反之，如承發(fā)包雙方一致同意以中標施工合同作為履行依據(jù)，則不存在合規(guī)性問題和風(fēng)險。

本文建議，施工招標應(yīng)當盡量以施工圖作為招標依據(jù)。在不具備或不完全具備施工圖條件的情形下，應(yīng)綜合項目已有資料和工程情況，評判項目施工圖設(shè)計發(fā)生重大變更的可能性；在招標文件的招標范圍及招標合同條款中，對潛在投標人給予相應(yīng)的提示信息和明確要求；針對由此產(chǎn)生的風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)和履行方式，提出解決方案并納入合同約定，防止出現(xiàn)招標投標過程不合規(guī)，以及合同履行爭議產(chǎn)生的風(fēng)險。

參考文獻

［1］" 常全信，王金國.高速公路改擴建工程設(shè)計變更管理淺議［J］.公路交通科技（應(yīng)用技術(shù)版），2018（1）：20-22.

［2］" 吳艷彬.淺談無效合同和可撤銷合同［J］.法制與社會，2013（4）：16-17.

［3］" 邢麗賢，吳麗萍.建設(shè)工程施工合同效力的理論與實務(wù)思考［J］.中國工程咨詢，2011（9）：66-67.

［4］" 郭輝.無效建設(shè)工程施工合同問題研究［D］.石家莊：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，2021.

［5］" 吳書安.工程變更的分類控制［J］.建筑經(jīng)濟，2007（7），82-84.

［6］" 李中校，陳樹仙.水利水電工程施工過程中設(shè)計變更應(yīng)做好的幾項工作［J］.水利技術(shù)監(jiān)督，2009，17（3）： 28-29.

［7］" 李世平.淺談鐵路建設(shè)項目變更設(shè)計管理［J］.鐵路工程造價管理， 2015，30（1）：31-34，38.

［8］" 蔣華清.遭遇設(shè)計重大變更時應(yīng)采取的舉措及商務(wù)工作重點［J］.四川水力發(fā)電，2020，39（S1）：57-60.

［9］" 李政.如何防止工程項目施工過程中出現(xiàn)重大設(shè)計變更的思考［J］.四川建材，2016（1）：281-282，284.