論地方政府規(guī)章設定行政處罰的規(guī)范依據(jù)

梁存寧

關鍵詞：地方政府規(guī)章；執(zhí)行性立法；設定行政處罰；創(chuàng)制損益性規(guī)范；沖突說

一、問題的提出

2015年，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）修訂后新增第82條第6款（2023年修訂為93條，第6款內容未變）規(guī)定：“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范?！痹诖?，本文以“創(chuàng)制損益性規(guī)范”指代“設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范”。絕大多數(shù)觀點認為該款與《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第14條第2款存在沖突。本文將此類觀點統(tǒng)稱為“沖突說”。“沖突說”認為，《立法法》修訂后，即使尚未制定法律、法規(guī)，地方政府規(guī)章也不再能夠設定行政處罰，如果要設定行政處罰，還要另有專門的法律、法規(guī)依據(jù)進行授權，《立法法》的修訂間接“剝奪”了其享有的行政處罰設定權。為了解決適用沖突問題，理論界和實務界提出了若干解決方案，代表性的有《立法法》與《行政處罰法》“二選一”的“裁決方案”“解釋方案”“修法方案”以及“非二選一”的“綜合適用方案”。

本文認為“沖突說”不能成立，《立法法》的修訂并無改變地方政府規(guī)章權限的意圖，新規(guī)定只是進一步重申和明示了既有的權限定位，消除了舊法規(guī)定易導致理解分歧的缺陷。新規(guī)定系對舊規(guī)定進行修復的“補丁”條款，并未對原有權限定位進行“顛覆”，邏輯上不會出現(xiàn)因為修訂間接“剝奪”行政處罰設定權的效果。“沖突說”錯誤判斷了《立法法》第93條第6款的實際功能，誤以為該款提出了實際并不存在的“新要求”。所謂“沖突”系因假想而產生，進而導致后續(xù)所謂沖突解決方案也無存在意義。

雖然《立法法》修訂并未改變地方政府規(guī)章權限，但新規(guī)定明示了地方政府規(guī)章創(chuàng)制損益性規(guī)范應有上位法授權，將其由潛在法理上升為明文制度。因此，也提出了一個亟待回答的問題，即《行政處罰法》自身可否納入《立法法》第93條第6款中“依據(jù)”的范疇？這也與“沖突說”的產生密切相關，“沖突說”認為“依據(jù)”系“根據(jù)規(guī)范”性質，《行政處罰法》第14條第2款系“組織規(guī)范”，不能再繼續(xù)作為依據(jù)，從規(guī)范性質的角度也可得出產生了“剝奪”效果的結論。本文認為，基于現(xiàn)實主義考慮，現(xiàn)階段宜將《行政處罰法》第14條第2款納入“依據(jù)”的范疇，以利于保障地方政府規(guī)章立法供給，滿足地方對法定治理手段的迫切需求。

二、“沖突說”的誤判原因及其匡正

如果認為產生了適用沖突及剝奪效果，就意味著《立法法》修訂前后，地方政府規(guī)章創(chuàng)制損益性規(guī)范的權限發(fā)生了根本變化。實際并非如此，假如《立法法》提出了“新”要求，照此邏輯可以反推《立法法》修訂前，在沒有法律、法規(guī)依據(jù)（專門授權）的情形下，地方政府規(guī)章同樣也可以創(chuàng)制損益性規(guī)范。但是考察后會發(fā)現(xiàn)，其原本就沒有固有的創(chuàng)制損益性規(guī)范的權限，沒有法律、法規(guī)依據(jù)，本來就不能創(chuàng)制損益性規(guī)范?！靶隆币蟮募僭O不能成立，“沖突說”誤判了《立法法》第93條第6款的規(guī)范目的和實際功能。

（一）誤判原因一：舊《立法法》創(chuàng)制損益性規(guī)范的條件未予明示

1982年全國人大修改《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》），省級政府、省會市和經國務院批準的較大的市的政府獲得了規(guī)章的制定權。按照現(xiàn)行《地方組織法》的規(guī)定，部分地方政府可以“根據(jù)”法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，制定規(guī)章。不過，這些規(guī)定都沒有明確規(guī)章的具體權限。2000年全國人大頒布的《立法法》對規(guī)章權限進行了界分，2015年《立法法》進行了修訂，《立法法》明確區(qū)分了與上位法“不抵觸”和“根據(jù)”上位法的規(guī)范要求。其中，地方性法規(guī)遵循與上位法“不抵觸”的原則，地方政府規(guī)章遵循“根據(jù)”其上位法的原則?！读⒎ǚā返?3條第2款第1項規(guī)定，為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的需要可以制定地方政府規(guī)章。這里的“執(zhí)行”即是《地方組織法》所謂“根據(jù)”的體現(xiàn)，地方政府規(guī)章并不具有固有的創(chuàng)制損益性規(guī)范的權限，“從粗到細”的“執(zhí)行性立法”是其重要特征。如果要突破該原則定位，實施其并無權限的“從無到有”的“創(chuàng)制性立法”，取得上位法的事先“授權”是不言自明的法理，只不過舊《立法法》對此并未作明示規(guī)定。相似的處理也體現(xiàn)在行政法規(guī)的制定上，國務院對于不屬于其職權范圍內的事項，只有取得上位法律授權才可以制定補充性、創(chuàng)制性行政法規(guī)?！读⒎ǚā返?2條、第13條僅對全國人大及其常委會的特別“授權決定”作了規(guī)定，但對于通過“授權條款”，即在某部法律中以個別條款的方式進行授權未作明確規(guī)定。至少在立法機關看來，這似乎不需要額外的專門說明，只需因時制宜，根據(jù)具體情況通過“授權條款”完成授權即可。

可以初步得出的結論是，《立法法》修訂后，第93條第6款只不過是將原來通過“授權條款”授予地方政府規(guī)章權限的“默示”方式“明示化”了，但地方政府規(guī)章只能在獲得上位法授權后才能創(chuàng)制損益性規(guī)范這一基本條件并沒有發(fā)生實質變化，舊《立法法》未明示創(chuàng)制損益性規(guī)范的條件導致了誤解的產生。

（二）誤判原因二：舊《立法法》創(chuàng)制性權限的內外指向表達含糊

有觀點認為，舊《立法法》第73條第2款第2項即是地方政府規(guī)章固有創(chuàng)制權限的規(guī)范依據(jù)。其可以就“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”作出規(guī)定?！读⒎ǚā返?3條第6款正是對該固有權限的否定和剝奪。本文認為，地方政府規(guī)章并無固有的創(chuàng)制損益性規(guī)范的權限。

從文義解釋的角度，“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”所表達的確切含義似乎難以明確，不能確定是否包括創(chuàng)制損益性規(guī)范的內容。那么，這些事項與地方組織法規(guī)定的政府“具體行政管理事項”是否存在重合，以及如何進行區(qū)分？總體上看，《立法法》雖然對地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權限作了劃分，但這個劃分仍然存在模糊不清、不易把握的缺陷。通過文義解釋難以得出的結論，還可通過對立法過程的考察，即歷史解釋的方法來斟酌立法目的和涵義?！读⒎ǚā奉C布后不久，全國人大法工委編著的《中華人民共和國立法法釋義》對該項規(guī)定中“具體行政管理事項”進行了解釋，特別指出“具體行政管理事項”并不涉及創(chuàng)設公民權利義務。制定《立法法》時，為區(qū)分地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的調整范圍引發(fā)了較多討論和爭議。有意見認為：以是否涉及公民的權利義務為標準，涉及公民權利義務的，由地方性法規(guī)規(guī)定，行政機關內部的工作制度和工作程序由地方政府規(guī)章規(guī)定。全國人大法工委的解讀反映了立法機關對此意見的采納。作為全國人大常委會的工作機構，法工委參加了法律的具體制定工作，比較了解立法原意。根據(jù)此權威解釋，可以明確舊《立法法》中地方政府規(guī)章所謂創(chuàng)制性的含義，其僅指向行政機關內部，并不指向外部的公民、法人和其他組織，地方政府規(guī)章不具備對外的創(chuàng)制損益性規(guī)范的立法權限。

簡言之，舊《立法法》第73條第2款第2項并未突破而是沿襲了《地方組織法》的規(guī)定，執(zhí)行性是地方政府規(guī)章的原則定位。只不過該項規(guī)定過于含糊，未明確指出創(chuàng)制性權限僅指向行政機關內部，因此滋生歧義，導致誤解產生，也為制定機關假借含混規(guī)定突破執(zhí)行性定位提供了借口，為其越位的自我賦權提供了便利?？傊?，《立法法》的修訂并不存在所謂收回了“固有”的創(chuàng)制權限。

（三）誤判之匡正：新《立法法》系舊法創(chuàng)制性權限的重申和明示

鑒于缺乏上位法依據(jù)創(chuàng)制損益性規(guī)范的現(xiàn)象泛濫，《立法法》的修訂旨在明確地方政府規(guī)章“不可越雷池半步”，旗幟鮮明地強調如需創(chuàng)制損益性規(guī)范，必須要有除《立法法》之外的上位法授權。新增條款并非對原有權限定位的顛覆，其規(guī)范目的和實際功能只是對舊法規(guī)定權限的重申和明示，是立法機關有意針對舊有制度的表達缺陷，進行“打補丁”式的修復。

否定沒有上位法授權的規(guī)章，究其實質，即是否定從“不抵觸”角度理解地方政府規(guī)章權限的觀點。該觀點超越《立法法》的制度規(guī)定，擴張理解地方政府規(guī)章權限，認為其應同地方性法規(guī)一樣，沒有上位法依據(jù)也可以進行創(chuàng)制立法?？梢钥隙ǖ氖?，從“不抵觸”角度進行理解的觀點從未被《立法法》承認過。

值得回應的是，眾多觀點認為《立法法》第93條第6款是落實黨的十八屆四中全會決定精神的體現(xiàn)，表明對規(guī)章權限的壓縮?！靶姓C關不得法外設定權力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的決定?！痹摽钜?guī)定的確意在落實全會決定精神，但這樣的學理解讀卻偏離了政策本意。政策表述上的變化僅是針對地方政府規(guī)章在權限上的越位，意圖將其“拉回到執(zhí)行上位法的角色定位上來，不得再自行增設權力”。正是因為缺乏上位法依據(jù)的規(guī)章泛濫，才不能不加區(qū)分，隨意將任何規(guī)章均作為損益性行政決定的規(guī)范依據(jù)，以此確保行政決定源頭合法。需要明確的是，不能作為依據(jù)的只可能是缺乏上位法依據(jù)的規(guī)章，具有上位法授權的規(guī)章當然且依然可以作為損益性行政決定的依據(jù)，并不會因為政策表述刪除“規(guī)章”的語詞而發(fā)生改變。

綜上，《立法法》第93條第6款與《地方組織法》以及舊《立法法》對地方政府規(guī)章的權限定位并沒有不一致之處?！读⒎ǚā芳热晃础白儭保壿嬌暇筒淮嬖谝驗椤靶抻啞遍g接“剝奪”地方政府規(guī)章既有權限的問題。因此，沖突并不存在。

三、《行政處罰法》第14條第2款宜獨立作為規(guī)范依據(jù)

“沖突說”認為，《立法法》第93條第6款所指“依據(jù)”應為“根據(jù)規(guī)范”，《行政處罰法》第14條第2款系“組織規(guī)范”，不能作為依據(jù)，《立法法》“架空”了《行政處罰法》第14條第2款，導致地方政府規(guī)章的行政處罰設定空間幾乎收縮至零。該否定觀點關系到地方政府規(guī)章設定行政處罰規(guī)范依據(jù)的性質認定，也涉及《行政處罰法》第14條第2款能否繼續(xù)獨立發(fā)揮規(guī)范依據(jù)功能的重要問題，對立法實務影響較大，應予澄清。

從學理上看，組織規(guī)范是指“將整個行政活動即行政事務分配給這些行政機關的規(guī)范”。根據(jù)規(guī)范是指“為進行某種行政活動而存在組織規(guī)范，進而，在此基礎上，在進行該行為時成為特別根據(jù)的規(guī)范”。組織規(guī)范是內部法的問題，僅在不同機關之間分配權限。根據(jù)規(guī)范是外部法的問題，規(guī)范行政機關和私人之間關系?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）、《立法法》及各類組織法囊括了主要的組織規(guī)范。如《立法法》第93條第1款將制定地方政府規(guī)章的權限分配給部分地方政府，系組織規(guī)范。“沖突說”認為，組織規(guī)范依據(jù)僅說明特定機關擁有行政立法權限，如要啟動行政立法權限規(guī)范外部相對人權利義務，還需要另有根據(jù)規(guī)范依據(jù)。如《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第41條第2款規(guī)定，戶外廣告的管理辦法，由地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章規(guī)定。據(jù)此，有規(guī)章制定權限的地方政府不能僅依據(jù)《立法法》的概括賦權，還需要《廣告法》的具體授權才能制定有關戶外廣告管理方面的規(guī)章。

“沖突說”的觀點實質上涉及了行政法學理論上的爭議，即是否承認行政機關“職權立法”的問題。“職權立法說”認為，行政機關源于組織規(guī)范的立法權是行政權的固有組成部分，在沒有根據(jù)規(guī)范具體授權的情況下，也可以依據(jù)組織規(guī)范享有的概括權限進行創(chuàng)制性自主立法。“授權立法說”認為，行政機關根據(jù)《憲法》和組織法以外的單行法律、法規(guī)的授權才可以進行創(chuàng)制性立法?！奥殭嗔⒎ㄕf仍然是我國目前行政法學上的通說?！北疚恼J為，《行政處罰法》第14條第2款具有分配行政立法權限的功能，系組織規(guī)范性質，其可以獨立作為地方政府規(guī)章設定行政處罰的規(guī)范依據(jù)，“沖突說”的否定觀點不能成立。

（一）否定觀點存在悖論邏輯無法自洽

否定觀點表達出的邏輯顯示，《立法法》修訂前，《行政處罰法》第14條第2款是可以獨立作為地方政府規(guī)章設定行政處罰的規(guī)范依據(jù)，其適用前提條件恰恰是“尚未制定法律、法規(guī)”，也就是上位法領域沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的“根據(jù)規(guī)范”，正是該款作為“組織規(guī)范”獨立發(fā)揮了規(guī)范依據(jù)功能。既然選擇“規(guī)范性質”為標準，標準運用應一以貫之，某類規(guī)范能否作為規(guī)范依據(jù)自始至終不應發(fā)生變化。“沖突說”無法解釋的是，為何在《立法法》修訂前接受《行政處罰法》第14條第2款作為依據(jù)，修訂之后卻不予承認，其未能給出合理的解釋。更何況《立法法》修訂前后地方政府規(guī)章權限本身并無實質變化，“沖突說”僅根據(jù)假想的“權限變化”進行自我否定，無法自圓其說。

除此之外，“沖突說”在其解決方案中延續(xù)了以上邏輯矛盾，如解決方案之一的“裁決方案”提出，應由全國人大常委會按照《立法法》第103條規(guī)定，通過“新法優(yōu)于舊法”或“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”等方式來裁決適用沖突問題。如果采用這一解決方案，邏輯上裁決的可能性結果之一就是最終決定適用《行政處罰法》第14條第2款，排除《立法法》第93條第6款的適用。假如出現(xiàn)了這樣的處理結果，不恰恰意味著《行政處罰法》的該款規(guī)定作為“組織規(guī)范”仍可像《立法法》修訂前一樣，繼續(xù)獨立作為規(guī)范依據(jù)了嗎？這等于間接承認了“組織規(guī)范”可以作為規(guī)范依據(jù)。不過，這又同“組織規(guī)范”不能納入“依據(jù)”范疇的“沖突說”觀點產生了矛盾，其邏輯始終無法保持一致。

（二）雙重規(guī)范依據(jù)要求過于嚴苛

以上只是邏輯推論，那么到底可不可以認為“依據(jù)”就一定是“根據(jù)規(guī)范”而不可能是“組織規(guī)范”呢？可以先假設“依據(jù)”僅指“根據(jù)規(guī)范”。

按照假設，《立法法》第93條第6款的“依據(jù)”必然是授權性質的根據(jù)規(guī)范。該款中的“沒有”指沒有上位法，或雖有上位法，但上位法未作具體規(guī)定，也未另作授權規(guī)定。換言之，只有當上位法未作具體規(guī)定，且同時就自身未立法事項進行授權的情形下，地方政府規(guī)章才擁有創(chuàng)制損益性規(guī)范的權限。如此一來，該款就的確構成了對《行政處罰法》第14條第2款的限制，僅依據(jù)處罰法的組織規(guī)范，地方政府規(guī)章不再能設定行政處罰。若要設定行政處罰，必須同時滿足“根據(jù)規(guī)范”及“組織規(guī)范”雙重授權的條件。嚴格來講，兩款規(guī)定并非構成了如“沖突說”所指只能“適用其一”的沖突，而是在“尚未制定法律、法規(guī)”之外，增設了具有“法律、法規(guī)”授權依據(jù)的條件，對地方政府規(guī)章設定行政處罰提高了門檻，增加了難度。

從實際情況來看，“雙重規(guī)范”依據(jù)的要求過于嚴苛，將嚴重制約規(guī)章立法供給，無法滿足地方對立法的迫切需求?！缎姓幜P法》第14條第1款規(guī)定表明了“規(guī)定權”的啟動條件，即上位法已經就特定行為定性為違法并設定行政處罰。如果上位法沒有將特定行為定性為違法行為并設定行政處罰，規(guī)章才有“設定”行政處罰的可能，也就是說尚未制定法律、法規(guī)指向的是“行為”。因此，《行政處罰法》第14條第2款規(guī)定的“尚未制定法律、法規(guī)”是指根本就沒有上位法，或雖有上位法，但上位法未對特定行為是否違法及處罰進行設定。如果此時進一步要求上位法明確授權給規(guī)章去創(chuàng)制，并不具有可操作性。況且在沒有上位法的情形下，就更不可能存在授權。

“授權條款的規(guī)定必須達到使人民直接從授權本身，而非從根據(jù)授權所訂定之命令，即可預見國家對人民所要求作為或不作為內容之明確程度，始稱得上符合授權明確性之要求?！本吞囟ㄐ袨槭欠襁`法以及是否處罰進行明確授權，意味著上位法在絕大多數(shù)情況下可以精準預測地方治理實踐中的立法需求，同時做到預先授權，這對上位法立法提出了極高的要求。如果有上位法明確授權地方政府規(guī)章，才能就特定行為設定行政處罰，就相當于扼殺了地方政府創(chuàng)新的空間，依據(jù)經驗創(chuàng)新治理的可能性也將被完全湮滅?！霸谌ㄖ贫ǖ亩嗄旰?，縱觀實踐運作與社會改革情況，擴大地方立法權，特別是對三個行為設定權的拓展，其優(yōu)勢應當更加明顯?！边@表明在處罰、許可及強制領域，充足的創(chuàng)制性立法空間可以更好地激勵地方創(chuàng)造和運用法定治理手段。如果將地方政府規(guī)章僅有的創(chuàng)制權限施加過多束縛，就等于無視地方治理的實際需求，行政行為法的突破也將失去意義。

如此看來，《立法法》第93條第6款的規(guī)制重點在于強調，地方政府規(guī)章創(chuàng)制損益性規(guī)范要有上位法依據(jù)，至于上位法依據(jù)的規(guī)范性質并未作嚴格要求?；诘胤搅⒎ㄐ枨蟮膶嶋H考量，《立法法》第93條第6款中“依據(jù)”僅指“根據(jù)規(guī)范”不包括“組織規(guī)范”的假設是難以成立的。

（三）“組織規(guī)范”目前宜納入依據(jù)范疇

組織規(guī)范是否可以獨立作為設定行政處罰的規(guī)范依據(jù)呢？從理論上來說，組織規(guī)范對行政機關的立法權限規(guī)定過于概括、原則，且其規(guī)范目的主要在于行政體系內部的立法權限分配，不像根據(jù)規(guī)范授權時設定了具體的權限啟動情形，因此不符合授權明確性原則。但是，我國立法實踐并非按照完美的理論界說展開，如《立法法》第72條對國務院立法權限的規(guī)定實際上是肯定了職權立法說，承認了國務院可以依據(jù)組織規(guī)范實施創(chuàng)制性立法。制度設計者遵循的是及時彌補權力機關立法缺位，解決問題優(yōu)先的現(xiàn)實主義邏輯。眾多研究對此也從不同角度進行了肯定性論證?！奥殭嗔⒎ㄕf”目前在我國的通說地位也從側面印證了制度選擇的現(xiàn)實合理性。

從實踐來看，權力機關立法涵蓋領域比較有限，行政立法方得以大行其道。為了遏制行政立法的僭越，的確應當加強權力機關立法，及時填補立法空白。但同時也應清醒地意識到，改變現(xiàn)狀無法脫離實際，必須遵照“循序漸進”的原則。在中國特色社會主義法律體系業(yè)已形成的今天，權力機關仍需通過規(guī)劃立法模式高效利用極為有限的立法資源，這說明立法缺位的現(xiàn)狀短期內無法得到根本改變。相當長一段時期內，在理論和制度上接納“職權立法”，承認行政機關可獨立依據(jù)組織規(guī)范實施創(chuàng)制性立法，也可以更好地詮釋目前我國創(chuàng)制性行政立法賦權的實踐邏輯。

立法權除在權力機關和行政機關之間橫向配置外，也在中央和地方之間進行縱向配置。相較《立法法》賦予國務院較為寬泛的職權立法權，對賦予地方政府職權立法權卻異常謹慎。判斷地方政府是否擁有職權立法權也應看是否具有“組織規(guī)范”的授權。從配置立法權限的基本法律《立法法》第93條的規(guī)定來看，地方政府規(guī)章的原則定位非常明確，即僅限定于“執(zhí)行性立法”的角色。國務院和地方政府行政立法權限配置體現(xiàn)了較大的差異性，除憲法地位懸殊外，還特別表現(xiàn)出對于國務院超然形象的信任，以及對于地方政府濫用立法權的擔憂。行政立法問題叢生的主要原因“并不是國務院制定了大量行政法規(guī)，而是部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件在數(shù)量上增長迅速，將部門利益和地方政府利益制度化……”

雖應始終防范地方政府規(guī)章進行違法創(chuàng)制，但僅有執(zhí)行性角色的規(guī)章肯定無法滿足治理需求。在違法創(chuàng)制與不能創(chuàng)制之間，《立法法》第93條第6款明示了立法機關的平衡點，明確說明了在有法律法規(guī)依據(jù)的例外情形下，也可以創(chuàng)制損益性規(guī)范。這里的“依據(jù)”主要指根據(jù)規(guī)范，但絕不應排除組織規(guī)范。地方政府規(guī)章應可獨立依據(jù)組織規(guī)范授權進行創(chuàng)制，這樣的解釋同樣取決于突破制度瓶頸、擴大行政立法供給的現(xiàn)實主義邏輯。如此解釋可以更好地銜接已有及將有的行政行為單行立法，不會阻礙行政行為法中的組織規(guī)范釋放制度紅利，不至于將地方政府規(guī)章設定行政行為的條件抬至過高，從而激勵地方政府用規(guī)章形式創(chuàng)造法定治理手段。類似組織規(guī)范除《行政處罰法》第14條第2款外，還有關于省級地方政府規(guī)章臨時性行政許可設定的《行政許可法》第15條第1款，這些單行組織規(guī)范對規(guī)章“執(zhí)行性立法”原則定位進行了個別突破，體現(xiàn)了制度設計者盡量平衡央地行政立法權限分配的意圖。

四、《立法法》第93條第6款功能消解之可能性判斷

承認依據(jù)組織規(guī)范上的權限可以創(chuàng)制損益性規(guī)范，在理論上并不符合授權明確性原則，似乎意味著在行政處罰領域容忍了從“不抵觸”角度進行創(chuàng)制立法?！皼_突說”觀點所指《立法法》意圖堵住的漏洞卻被《行政處罰法》重新打開，這樣會不會導致地方政府規(guī)章在行政處罰領域肆意創(chuàng)制損益性規(guī)范的現(xiàn)象，進而消解《立法法》第93條第6款控制地方政府規(guī)章創(chuàng)制權限的功能？本文認為，不必過于擔憂。在制度層面，地方政府規(guī)章設定行政處罰仍然受多重因素限制，不會全面突破執(zhí)行性立法的原則定位。

其一，地方政府規(guī)章設定行政處罰涉及范圍受限。主張應從“不抵觸”角度對地方政府規(guī)章“全面賦權”的觀點認為，在所有行政活動類別和領域創(chuàng)制損益性規(guī)范，僅需像地方性法規(guī)一樣有組織規(guī)范依據(jù)即可。類似全面賦權的主張過于激進，極易導致立法失序。該觀點已被《立法法》修訂明確否定，輾轉退至原路實不足取。地方政府規(guī)章依據(jù)《行政處罰法》創(chuàng)制損益性規(guī)范，僅涉及處罰，不會涉及許可、強制、征收等眾多其它類別的行政活動。除此之外，創(chuàng)制還受到行政活動領域的限制，如立法主體數(shù)量較大的設區(qū)的市人民政府制定規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設與管理等有限行政管理活動領域?？傮w來看，《行政處罰法》不會全面突破地方政府規(guī)章“執(zhí)行性立法”的原則定位，又能以小切口立法滿足實踐需求，兼具了原則性和靈活性。

其二，地方政府規(guī)章設定行政處罰措施種類受限。由于行政處罰權能規(guī)范保留層級的限制，地方政府規(guī)章只能設定警告等處罰，無法滿足治理需求，才出現(xiàn)了給其創(chuàng)制權限進行松綁的普遍呼吁?！缎姓幜P法》修改前，一種方案是允許地方政府規(guī)章設定聲譽罰和作為財產罰的“罰款”，并建議將罰款限額改為由其自行設定，向省級人大常委會進行備案：另一種方案是允許地方政府可針對新型違法問題創(chuàng)新處罰種類，不能過分抑制其處罰設定權?！缎姓幜P法》修訂后，地方政府規(guī)章可設定的行政處罰僅增加了“通報批評”?？梢姡⒎C關對地方政府規(guī)章設定行政處罰仍持非常謹慎的態(tài)度，不愿輕易擴大其設定權限。從相反角度看，恰恰構成了對地方政府規(guī)章創(chuàng)制損益性規(guī)范的切實限制。

其三，地方政府規(guī)章設定行政處罰領域受限?！半S著法律、法規(guī)的逐步完備，規(guī)章設定行政處罰的面將越來越小?！边@就意味著“尚未制定法律、法規(guī)”的情形逐漸減少，地方政府規(guī)章的功能將主要體現(xiàn)在執(zhí)行上。但也要意識到，公共領域中的新型治理難題將不斷涌現(xiàn)，也將不斷催生多元規(guī)制工具，實踐中行之有效的治理舉措應能及時通過地方政府規(guī)章獲得升華，以滿足風險社會復雜治理對法治手段的需求，地方政府規(guī)章設定行政處罰將集中運用在解決前沿難題的有限領域。

（責任編輯：林鴻潮）