行政處罰決定公開的規(guī)范結(jié)構(gòu)及展開

蔡金榮

關(guān)鍵詞：行政處罰決定；依法公開；合憲性；規(guī)范內(nèi)涵

2021年10月21日晚，北京朝陽公安局發(fā)布情況通報：近日，朝陽公安分局接群眾舉報稱，有人在朝陽某小區(qū)賣淫嫖娼。對此，警方依法開展調(diào)查，將賣淫違法人員陳某卉（女，29歲），嫖娼違法人員李某迪（男，39歲）查獲。經(jīng)審查，上述人員對違法事實供認(rèn)不諱，目前均已被朝陽公安分局依法行政拘留。雖然該通報對相關(guān)人員的身份采取了匿名化處理，但是《人民日報》（海外版）的官方微博“俠客島”在十分鐘之內(nèi)即發(fā)表針對性評論，“琴鍵彈錯了可以重來，人生道路可得認(rèn)準(zhǔn)黑白”，字?jǐn)?shù)不多，立場鮮明，指向明確。隨后，包括《人民日報》、央視等在內(nèi)的主流媒體相繼跟進(jìn)報道此事，“李云迪涉嫖娼被拘”事件熱度瞬間飆升，當(dāng)晚即達(dá)到輿情頂峰。與普羅大眾關(guān)注嫖娼事件本身不同，學(xué)界則對公安機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)公開行政處罰決定展開了熱烈的討論。由于信息傳播門檻較低，這些討論很快跨越專業(yè)藩籬，引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注和思考。同時，近年來屢見行政處罰決定被公開的事例。如，市場監(jiān)管部門公開了對阿里巴巴、閱文集團(tuán)、豐巢網(wǎng)絡(luò)等企業(yè)壟斷行為的行政處罰決定；稅務(wù)部門公開了對范冰冰、薇婭、鄧倫等人偷逃稅款行為的行政處罰決定。但是，學(xué)界對這些行政處罰決定的公開卻泰然處之，爭議不大。兩相比較進(jìn)一步將對這類法現(xiàn)象的思考引向深入，可以將上述事例中的核心法律命題歸納為，行政處罰決定公開是否具有正當(dāng)性。該命題的討論主要包含三個子問題：行政處罰決定公開是否有法律依據(jù)：行政處罰決定公開規(guī)范是否具有合憲性：行政處罰決定公開規(guī)范的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)如何把握。

一、行政處罰決定公開的規(guī)范體系

法治的第一要素就是有法可依，故而討論行政處罰決定公開是否具有正當(dāng)性，首先應(yīng)當(dāng)考察其是否有相應(yīng)的法律依據(jù)。2021年新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第48條第1款規(guī)定：“具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開?！睋?jù)此，似乎公開行政處罰決定已經(jīng)有了明確且充分的規(guī)范依據(jù)，本不應(yīng)該產(chǎn)生上述爭議。然而，“很多法條的構(gòu)成要件彼此會全部或部分重合，因此，同一案件事實可以被多數(shù)法條指涉”。同樣，行政處罰決定公開行為亦可能成為《行政處罰法》之外其它法條的構(gòu)成要件，甚至橫跨不同的法律部門，進(jìn)而這一系列法條構(gòu)成一個規(guī)范體系。因此，必須全面梳理出行政處罰決定公開的規(guī)范依據(jù)，防止“只見樹木不見森林”，方可全面準(zhǔn)確地闡釋其真實意涵。

從過程上看，公開行政處罰決定是實施行政處罰過程中新設(shè)的一個程序環(huán)節(jié)，是《行政處罰法》第5條確立的行政處罰公開原則的具體體現(xiàn)。修訂后的《行政處罰法》第48條第1款規(guī)定：“具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開?！边@屬于行政處罰決定公開的授權(quán)性規(guī)范。然而，追溯該條款形成的脈絡(luò)不難發(fā)現(xiàn)，其隱含著一個雙重的限制結(jié)構(gòu)。2020年7月4日，全國人大公布的《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）》（以下簡稱《草案》）一審稿第45條規(guī)定：“行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開。”據(jù)此，所有行政處罰決定都必須對外公開。然而，隨后發(fā)布的《草案》二審稿第46條則規(guī)定：“行政處罰決定應(yīng)當(dāng)按照政府信息公開的有關(guān)規(guī)定予以公開?！绷⒎ㄕ哌x擇準(zhǔn)用性規(guī)范，將行政處罰決定公開托付給了政府信息公開立法，而后者雖然堅持以公開為常態(tài)原則，但仍存在涉及國家秘密、個人隱私、商業(yè)秘密等不公開的例外情形。這意味著立法者有意識地對一審稿中行政處罰決定公開的范圍進(jìn)行了限縮，其最終體現(xiàn)為修訂后的《行政處罰法》第50條之規(guī)定，即“行政機(jī)關(guān)及其工作人員對實施行政處罰過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私，應(yīng)當(dāng)依法予以保密”。此為第一重限制，同時，最后通過的審議稿在二審稿的基礎(chǔ)上，將行政處罰決定公開的范圍進(jìn)一步限縮為“具有一定社會影響的行政處罰決定”，此即第二重限制。因此，不具有一定社會影響的行政處罰決定和具有一定社會影響的行政處罰決定中的國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私不能公開，這屬于行政處罰決定公開的限制性規(guī)范。

從形式上看，行政處罰決定顯然屬于行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息，即應(yīng)當(dāng)屬于一種政府信息，故應(yīng)當(dāng)受到《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《政府信息公開條例》）的調(diào)整。然而，2008年5月1日起施行的《政府信息公開條例》中并沒有明確行政處罰決定是否應(yīng)當(dāng)公開。立法上的缺省造成了實踐中一定程度上的混亂。如，曾有人向不同行政部門申請公開各自的行政處罰情況，七個部門給出七個不同答復(fù)。在法治政府建設(shè)的推進(jìn)過程中，我們在稅務(wù)、工商、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)等領(lǐng)域積極開展了行政處罰類信息公開的實踐探索。最終，2019年修訂的《政府信息公開條例》第20條第6款對此予以總結(jié)確認(rèn)，作出了統(tǒng)一規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)認(rèn)為具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)主動公開，實現(xiàn)了由點到面的嬗變。這屬于行政處罰決定公開的授權(quán)性規(guī)范。同時，將行政處罰決定作為政府信息予以公開，還應(yīng)當(dāng)遵循政府信息公開的限制性規(guī)范，即如果屬于《政府信息公開條例》第14條至第16條規(guī)定的國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部事務(wù)信息、過程性信息以及行政執(zhí)法案卷信息等則不予公開。當(dāng)然，根據(jù)《政府信息公開條例》第15條之規(guī)定，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開會對公共利益造成重大影響的商業(yè)秘密、個人隱私信息，可以予以公開，即行政機(jī)關(guān)對此具有自由裁量權(quán)，這也屬于行政處罰決定公開的授權(quán)性規(guī)范。

從內(nèi)容上看，與一般的政府信息不同，行政處罰決定針對明確的行政相對人，勢必包含大量的個人隱私和個人信息，這兩者均受法律保護(hù)，不得隨意公開。個人隱私權(quán)和個人信息權(quán)兼具憲法權(quán)利和民事權(quán)利的雙重屬性，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）雖未直接規(guī)定隱私權(quán)和信息權(quán)，但是其中的人權(quán)保障條款、人格尊嚴(yán)不受侵犯條款、住宅不受侵犯條款、通信自由和通信秘密受法律保護(hù)條款等可以為隱私權(quán)和個人信息權(quán)③提供憲法依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》（以下簡稱《個人信息保護(hù)法》）等部門法“根據(jù)憲法”對隱私權(quán)和個人信息權(quán)的保障作出了進(jìn)一步規(guī)定，強(qiáng)調(diào)國家機(jī)關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)及其工作人員對于履行職責(zé)過程中知悉的自然人的隱私和個人信息，應(yīng)當(dāng)予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。這些條款屬于行政處罰決定公開的限制性規(guī)范。當(dāng)然，隱私權(quán)和個人信息權(quán)不是絕對的，作為保密與公開相互平衡的結(jié)果，行政處罰決定中涉及的個人隱私在“法律另有規(guī)定或者權(quán)利人明確同意”的情況下可以公開，而個人信息在有“法律、行政法規(guī)規(guī)定”以及“取得個人的同意”的情況下也可以公開。這屬于行政處罰決定公開的授權(quán)性規(guī)范。據(jù)此，除了權(quán)利人（明確）同意外，公開行政處罰決定中的個人隱私實行“法律保留”原則：而公開行政處罰決定中的個人信息實行“行政法規(guī)保留”原則。

綜上所述，現(xiàn)行法制中有關(guān)“行政處罰決定公開”的規(guī)范是一個體系性的存在，其實際上蘊含著一個授權(quán)公開與限制公開的雙向規(guī)范結(jié)構(gòu)。當(dāng)然，部分法條并非純粹的授權(quán)性規(guī)范或者純粹的限制性規(guī)范，最典型的就是一些由原則和例外兩部分組成的規(guī)范，類似于“附條件”的條款，視條件成就與否而具有不同屬性。如，除權(quán)利人明確同意外，不得公開個人隱私。這意味著如果取得權(quán)利人同意，那么此條款就構(gòu)成公開的授權(quán)性規(guī)范，否則就屬于公開的限制性規(guī)范。筆者將行政處罰決定公開的規(guī)范體系整理如表1：

上述梳理主要基于行政處罰、政府信息公開和隱私權(quán)、個人信息權(quán)保障等領(lǐng)域的“通用”立法，尚不包括各領(lǐng)域的單行立法，比如《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）等立法中也不乏關(guān)于行政處罰決定公開的規(guī)定。顯然，僅僅在這些“通用”立法中，行政處罰主體公開行政處罰決定就有著明確的授權(quán)性規(guī)范，并非無法可依。反對意見主要集中在以下兩點：一是擔(dān)心公開行政處罰決定可能會給行政相對人隱私權(quán)等造成難以彌補(bǔ)的損害。筆者認(rèn)為這種擔(dān)心有一定的道理，但是從制度規(guī)范上看是多余的。一方面，按照《民法典》《個人信息保護(hù)法》之規(guī)定，公開行政處罰決定中包含的個人隱私必須要有“法律”授權(quán)。而《政府信息公開條例》屬于行政法規(guī)，無權(quán)授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)保障公共利益的需要決定公開個人隱私，其只能授權(quán)公開個人信息，且不包括個人信息中的私密信息，因為后者適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定，也必須有法律授權(quán)方可公開。另一方面，雖然《行政處罰法》屬于法律，可以授權(quán)公開個人隱私，但是縱觀《行政處罰法》全文，其非但未作出這樣的明確授權(quán)，反倒如前文所言，通過體系解釋和歷史解釋的方法，可以清晰得出個人隱私應(yīng)當(dāng)豁免公開的規(guī)范意涵。當(dāng)然，之所以說上述擔(dān)憂有一定的道理，是因為在行政處罰決定公開的實踐操作中，對相關(guān)信息是否屬于個人隱私存在認(rèn)識錯誤或者對包含個人隱私的行政處罰決定如何公開處理不當(dāng)，從而侵害了行政相對人的隱私權(quán)，但這屬于規(guī)范實施而非規(guī)范本身的問題。二是擔(dān)心公開行政處罰決定會使得社會公眾知悉行政相對人的違法事實而對其進(jìn)行二次評價，從而有違“一事不二罰”原則。立法者應(yīng)當(dāng)針對不同的行為模式，設(shè)定相應(yīng)的法律后果，并確保兩者相互匹配。進(jìn)而，對違法行為人采取了相應(yīng)的處罰措施，就應(yīng)當(dāng)視作完成了法律評價，實現(xiàn)了“過罰相一致”。但是，在給予行政處罰的基礎(chǔ)上，再公開行政處罰決定的結(jié)果可能是，在客觀上會進(jìn)一步對行政相對人的人格尊嚴(yán)等利益造成限制或者剝奪，其實際效果和《行政處罰法》中規(guī)定的“警告”“通報批評”等聲譽(yù)罰類似，從而不可避免地成為一種新的行政處罰類型，這樣就造成了對同一違法行為進(jìn)行重復(fù)處罰的客觀事實。因此，該條款是否具有合憲性的確值得推敲。

二、行政處罰決定公開規(guī)范的合憲性分析

法治就是追求良法善治，而良法是善治的前提?！安皇鞘裁捶ǘ寄苤螄?，不是什么法都能治好國；越是強(qiáng)調(diào)法治，越是要提高立法質(zhì)量?！彼^良法，首先要求立法應(yīng)當(dāng)符合憲法精神。欲回應(yīng)行政處罰決定公開所存在的上述爭議，就需要在憲法層面對其規(guī)范依據(jù)進(jìn)行必要的正當(dāng)性論證。論證內(nèi)容主要包括：設(shè)立該規(guī)范的目的是否正當(dāng)；設(shè)立該規(guī)范是否符合比例原則，即“手段——目的”之間是否具備妥當(dāng)性、必要性以及均衡性。

（一）目的正當(dāng)性審查

立法目的旨在表明立法者立法調(diào)控特定社會關(guān)系的內(nèi)在動機(jī)，是“立法者希望通過所立的法來獲得的結(jié)果”。根據(jù)所涉及的主體，行政處罰決定公開規(guī)范的目的無外乎以下三種可能：與行政處罰主體相關(guān)的監(jiān)督規(guī)范行政處罰權(quán)、與行政相對人相關(guān)的聲譽(yù)制裁、與社會公眾相關(guān)的風(fēng)險警示或者守法教育。

就監(jiān)督規(guī)范行政處罰權(quán)而言，保障公民權(quán)利和規(guī)范公權(quán)力是立憲主義確立的重要“世界觀”，而堅持公開原則就成為規(guī)范公權(quán)力的重要“方法論”。《憲法》第27條規(guī)定“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須……接受人民監(jiān)督”，從中衍生出社會公眾對政府活動的知情權(quán)，進(jìn)而“根據(jù)憲法”制定的《行政處罰法》確立了處罰公開原則。該原則應(yīng)當(dāng)貫穿行政處罰全過程，不僅要求對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布，而且對作為結(jié)果的行政處罰決定予以公開亦當(dāng)屬題中之義。據(jù)此邏輯倒推，行政處罰決定公開規(guī)范的目的在于，滿足社會公眾知情權(quán)以監(jiān)督規(guī)范行政處罰權(quán)，進(jìn)而在憲法上具有正當(dāng)性。這一點也可以在行政處罰決定公開規(guī)范的形成過程中得到印證。該規(guī)范濫觴于行政執(zhí)法“三項制度”改革實踐中的“行政執(zhí)法公示制度”，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)[2018] 118號）（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）要求“行政處罰的執(zhí)法決定信息要在執(zhí)法決定作出之日起7個工作日內(nèi)公開，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”，其目標(biāo)定位則是“保障行政相對人和社會公眾知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)的重要措施”。由此可見，行政處罰決定公開規(guī)范的目的首先應(yīng)當(dāng)是監(jiān)督規(guī)范行政處罰權(quán)。

就聲譽(yù)制裁而言，就是期望通過向社會公開行政處罰決定，給違法者造成名譽(yù)減損和社會評價降低，進(jìn)而引發(fā)其心理痛苦。如前文所述，這在實質(zhì)上構(gòu)成了一種行政處罰，相當(dāng)于在行政處罰決定確定的“主罰”基礎(chǔ)上，再作出“附加罰”。這不僅構(gòu)成重復(fù)處罰，進(jìn)而有違比例原則，而且由于“附加罰”是在行政處罰決定形成之后裁量作出的，所以行政相對人陳述、申辯、要求聽證等權(quán)利很難得到保障，進(jìn)而有違正當(dāng)程序原則。同時，在很多情形下，“行政處罰決定公開的效果比處罰決定本身具有更大的制裁性”，即“附加罰”可能遠(yuǎn)重于“主罰”。這緣于其蘊含的人格羞辱屬性突出，而《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！币虼?，即使我國憲法上的人格尊嚴(yán)被理解為個別性權(quán)利而具有內(nèi)在界限，這種人格羞辱的屬性也在一定程度上與這種個別性權(quán)利尤其是作為其價值基礎(chǔ)的“人的尊嚴(yán)”相悖，從而難言合憲。當(dāng)然，如果行政處罰決定作出后，違法行為人仍拒不改正或者拒不執(zhí)行，那么行政處罰主體公開行政處罰決定，“借助輿論的監(jiān)督作用保證處罰結(jié)果得到履行，進(jìn)一步提高行政執(zhí)法效能”，如此作為一種聲譽(yù)制裁似乎就有了一定的正當(dāng)性基礎(chǔ)。但是.這種情形必須具備“拒不改正”或者“拒不執(zhí)行”這些前提條件，且宜由《行政處罰法》第六章“行政處罰的執(zhí)行”這部分調(diào)整，或者將其納入行政強(qiáng)制法討論更為合適。因此，聲譽(yù)制裁不是行政處罰決定公開規(guī)范的目的，哪怕事實上有這樣的客觀效果，也是需要極力避免的，更不應(yīng)當(dāng)將其確立為規(guī)范目的，而名正言順地對行政相對人進(jìn)行聲譽(yù)制裁。

就風(fēng)險提示或者守法教育而言，部分行為的違法性比較模糊，公開行政處罰決定可提供權(quán)威判斷，提高公眾違法風(fēng)險認(rèn)知水平；部分違法行為的社會危害在頻次上具有反復(fù)性、在范圍上具有不確定性，公開行政處罰決定可向社會公眾提示風(fēng)險，提升風(fēng)險防范意識，作出理性的預(yù)期和行為選擇：部分行政違法行為具有典型性，公開行政處罰決定可以警示潛在的效尤者，增強(qiáng)其守法自覺性?？梢姡瑸閷崿F(xiàn)風(fēng)險提示或者守法教育目的而公開行政處罰決定具有一定的正當(dāng)性，且能為《行政處罰法》的立法目的——“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實施行政管理，維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”——中的“維護(hù)公共利益和社會秩序”所涵蓋。但是，其在客觀上給行政相對人造成了“二次處罰”的實際效果，這在憲法上也不無疑問。雖然我國沒有像許多國家那樣，將諸如“禁止重復(fù)評價”等原則寫入憲法，直接作為基本人權(quán)予以保障，但我國憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利尤其是人格尊嚴(yán)和自由權(quán)的規(guī)定是一事不再罰原則成立的憲法根據(jù)。特別是，我國已經(jīng)簽署的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰?！睆闹幸嗫申U釋出禁止“二次處罰”的精神意涵。同時，雖然在監(jiān)督規(guī)范行政處罰權(quán)目標(biāo)下，公開行政處罰決定也有這種客觀效果，但行政相對人在該情形下起碼可以從中獲得公正處罰的“制度收益”，而在風(fēng)險提示或者守法教育目標(biāo)下則被純粹地犧牲成為“制度成本”。所以，風(fēng)險提示或者守法教育只能作為行政處罰決定公開規(guī)范的次要而非主要目的。

綜上，行政處罰決定公開規(guī)范的目的應(yīng)以監(jiān)督規(guī)范行政處罰權(quán)為主、風(fēng)險提示或者守法教育為輔，才能在憲法上獲得正當(dāng)性。相應(yīng)地，要防止上述目的被抽空而異化為單純的聲譽(yù)制裁。

（二）合比例性審查

行政處罰決定公開規(guī)范可能會對相對人的隱私權(quán)、個人信息權(quán)甚至人格尊嚴(yán)等基本權(quán)利構(gòu)成克減，但是基本權(quán)利本身存在內(nèi)在和外在的界限，因此對其進(jìn)行相應(yīng)的限制具有正當(dāng)性。如，《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！比欢?，對基本權(quán)利的限制不得侵害其最核心的內(nèi)涵，應(yīng)防止對其形成事實上的完全剝奪，否則憲法規(guī)定的基本權(quán)利就將成為“空頭支票”。這就涉及對基本權(quán)利限制的正當(dāng)化問題，目前對限制基本權(quán)利進(jìn)行審查的框架當(dāng)首推比例原則，又稱為禁止過度原則。根據(jù)憲法上的比例原則，行政處罰決定公開規(guī)范不能對公民的基本權(quán)利造成過度限制，而應(yīng)當(dāng)使這種限制與由此得以實現(xiàn)的目的之間具備妥當(dāng)性、必要性和均衡性。

就妥當(dāng)性審查而言，其主要檢視公開行政處罰決定這一手段是否有助于實現(xiàn)該規(guī)范所預(yù)設(shè)的目的。一方面，對行政處罰權(quán)的監(jiān)督規(guī)范是行政法治的中心議題之一。為此，我們通過內(nèi)部和外部的程序機(jī)制，以增進(jìn)行政機(jī)關(guān)自制和行政相對人參與的方式，推動對行政處罰權(quán)的監(jiān)督規(guī)范。然而，上述兩種機(jī)制主要局限在“行政主體——行政相對人”的法律關(guān)系之內(nèi)，分別存在自制動力和參與能力這兩個限度，需要更為廣泛的民意傳導(dǎo)機(jī)制的加持。而行政處罰決定包含了違法事實的認(rèn)定、法律的適用和處罰的內(nèi)容等較為完整的信息，公開以后可以形成關(guān)于案件的公共輿論場，產(chǎn)生一種積極有效的倒逼效應(yīng)，從而實現(xiàn)監(jiān)督規(guī)范行政處罰權(quán)的目的。另一方面，法治發(fā)展的歷史表明，無論是英美法系還是大陸法系，經(jīng)典案例對社會公眾法律意識的提升和法律知識的增長均大有裨益。有鑒于此，我國各級各類行政執(zhí)法機(jī)關(guān)也紛紛分門別類地發(fā)布典型案例。如，市場監(jiān)管總局會定期發(fā)布年度反壟斷執(zhí)法十大典型案例，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部也會定期發(fā)布年度安全監(jiān)管典型執(zhí)法案例等，收到了公布一案、警示一類、教育一片的實際效果。可見，作為案例公布的一種形式，行政處罰決定公開能夠?qū)崿F(xiàn)風(fēng)險提示或者守法教育的目的。一般而言，妥當(dāng)性要求實際上是比較容易滿足的，只要手段不是根本無法達(dá)成立法目的，就不違反比例原則。因此，行政處罰決定公開規(guī)范通過妥當(dāng)性審查后，也只是證明了手段之于目的的有效性，并不意味著其當(dāng)然地具備完全的正當(dāng)性。

就必要性審查而言，其主要是考察在滿足妥當(dāng)性條件之后，立法機(jī)關(guān)所選擇的公開行政處罰決定這一措施是不是諸多同等有效措施中對人民權(quán)利侵害最小的。首先，一般認(rèn)為行政處罰主體公開行政處罰決定本質(zhì)上屬于行政事實行為，只是將既定的行政處罰信息對外公布，并無追求法律效果方面的意思表示，亦未在法律上減損行政相對人的權(quán)益或者增加其義務(wù)，所以理論上講和其他措施相比當(dāng)屬對行政相對人權(quán)利侵害最小的。其次，退一步講，雖然行政處罰決定公開規(guī)范的目的不包括聲譽(yù)制裁，但客觀上行政處罰決定一經(jīng)公開，就可能導(dǎo)致行政相對人遭遇社會性制裁（名譽(yù)減損和社會評價降低）。故有研究者認(rèn)為“社會性制裁事實上已經(jīng)‘法化為法規(guī)范潛在的部分內(nèi)容”，從而被認(rèn)為產(chǎn)生了法律上的意思表示和實際效果。然而，名譽(yù)減損和社會評價降低這種法律效果，本質(zhì)上與《行政處罰法》中的“警告”“通報批評”一樣，都屬于聲譽(yù)制裁。按照對行政相對人權(quán)益影響從輕到重的順序，《行政處罰法》第9條列舉了五種不同類型的行政處罰，而“警告”和“通報批評”被排在了第一序列，說明立法者將聲譽(yù)制裁定位為對行政相對人權(quán)益影響最輕的行政處罰種類，進(jìn)而行政處罰決定公開對行政相對人的不利影響也屬于相對較輕的。最后，即使這種聲譽(yù)制裁在某些情況下超出了立法者的預(yù)期，對行政相對人造成“社會性死亡”這種匹敵或者遠(yuǎn)甚于資格罰、行為罰和自由罰的不利后果。由于立法者設(shè)置了“依法公開”這個前提條件，也可以在適用過程中對其進(jìn)行矯治，從而盡可能降低對行政相對人權(quán)利的影響。如，根據(jù)前文所列舉的限制公開規(guī)范的要求，對部分行政處罰決定中相對人的身份信息所作的技術(shù)化隱匿處理等。一言以蔽之，行政處罰決定公開規(guī)范可以通過必要性審查。

就均衡性審查而言，其主要是判斷公開行政處罰決定對人民權(quán)利的限制與其所實現(xiàn)目的的價值之間是否達(dá)到平衡，是否對人民造成過度的負(fù)擔(dān)。一般認(rèn)為，聲譽(yù)制裁對行政相對人造成的負(fù)擔(dān)是名譽(yù)減損和社會評價降低，但不能簡單地將其納入憲法上人格尊嚴(yán)保障范圍而主張絕對保障，因為“憲法不但肯定個人人格具有獨立之自主性，且承認(rèn)個人在社會關(guān)系和其對社會之多重義務(wù)”。如，我國《憲法》第33條第4款規(guī)定：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。”因此，當(dāng)面對監(jiān)督規(guī)范行政處罰權(quán)、風(fēng)險提示或者守法教育等價值追求時，人格尊嚴(yán)也必然要根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)接受合理的限制。國家公職人員和社會公眾人物的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)，應(yīng)接受嚴(yán)格的限制被廣泛認(rèn)可就是最好的例證。當(dāng)然，行政處罰決定公開所針對的并非局限于國家公職人員和社會公眾人物，更多的是普通民眾，那么這構(gòu)成對人民過度的負(fù)擔(dān)嗎？眾所周知，法律具有教育作用，即“法律通過其本身的存在以及運作產(chǎn)生廣泛的社會影響，教育人們棄惡從善，正當(dāng)行為的作用”：同時，法律是底線的道德，故其運作過程需要接受社會輿論的評價。因此，除涉及法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)保密的內(nèi)容外，對違法行為進(jìn)行查處的過程（包括結(jié)果）應(yīng)當(dāng)且本就是公開進(jìn)行的，否則上述的教育和評價就成為無本之木。換言之，行政處罰決定本就是原則上應(yīng)當(dāng)且已經(jīng)公開的，不屬于法律上豁免公開的范圍，這是為何《草案》一審稿規(guī)定所有行政處罰決定都應(yīng)當(dāng)公開的原因。當(dāng)然，“一方面公眾對于行政處罰如何恢復(fù)社會關(guān)系及后果的知情要求并不急切，另一方面對行政處罰主體實施行政處罰的監(jiān)督需要也不突出，對行政處罰在公開問題上整體上就不具備刑事制裁那樣強(qiáng)烈的政治利益需求”，且所有行政處罰決定全部公開，會使社會公眾產(chǎn)生“教育和評價”疲勞，使真正需要關(guān)注的行政處罰決定被信息海洋所淹沒，即“泛化的公開還將影響重要信息的針對性效果”：加之行政處罰決定面廣量大點多，全部公開的行政成本難以估量。所以，立法者將公開的范圍限定為“具有一定社會影響的行政處罰決定”，使其成為“附條件公開”，要求充分權(quán)衡公開與否之間的利益，突破一般政府信息公開所秉持的“公開為常態(tài)、不公開為例外”原則，從而有效防止對人民造成過度的負(fù)擔(dān)。

三、行政處罰決定公開規(guī)范的內(nèi)涵解讀

誠然，行政處罰決定公開規(guī)范能夠通過目的正當(dāng)性和合比例性審查，從而具有合憲性。但如前所述，這種合憲性論證的過程離不開一定的限制性條件作支撐，因此論證的邏輯鏈條總體上來講還是比較脆弱的，需要對其內(nèi)涵作充分的闡釋，以防止我們在具體操作中打破其合憲性狀態(tài)。

（一）作為限制性條件的“具有一定社會影響”

如前文所言，在《行政處罰法》修改過程中，行政處罰決定公開規(guī)范經(jīng)歷了從“行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開”到“行政處罰決定應(yīng)當(dāng)按照政府信息公開的有關(guān)規(guī)定予以公開”再到“具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開”的調(diào)整過程，立法者限制公開范圍的意圖躍然紙上。那么，“社會影響”就是我們必須直面的一個不確定法律概念。“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當(dāng)做它的出發(fā)點?！笨疾臁吧鐣绊憽边@個語詞的通常用法，其由“社會”和“影響”這兩個詞匯構(gòu)成。其中，“社會”的基本涵義有兩個，即“①指由一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑構(gòu)成的整體：②泛指由于共同物質(zhì)條件而互相聯(lián)系起來的人群”；“影響”的基本涵義也有兩個，即“①對人或事物起作用；②對人或事物所起的作用”。據(jù)此，結(jié)合行政處罰決定公開規(guī)范的目的，筆者認(rèn)為“社會影響”是指行政處罰主體作出的行政處罰決定被社會公眾感知，進(jìn)而對其思想（評價處罰公正與否）、認(rèn)知（消除對法律認(rèn)識上的盲點誤區(qū)）或行動（作出理性的行為選擇）起作用。當(dāng)然，這種“社會影響”可能產(chǎn)生于行政處罰決定公開之前或者之后，分別需要行政處罰主體在對社會公眾的態(tài)度和反應(yīng)進(jìn)行捕捉、分析或者評估、預(yù)測的基礎(chǔ)上作出判斷，進(jìn)而我們可以將行政處罰決定公開分為“回應(yīng)型公開”和“引導(dǎo)型公開”。

所謂回應(yīng)型公開是指，某些行政違法行為在行政處罰決定公開之前，就已經(jīng)產(chǎn)生了一定社會影響，比如經(jīng)公開舉報或者媒體曝光后行政處罰主體介入查處的，行政處罰主體為了回應(yīng)這種社會影響而公開行政處罰決定。一般而言，這種情形下產(chǎn)生“社會影響”的原因，可能是違法行為對公共利益造成了嚴(yán)重?fù)p害，也可能是對眾多第三人利益造成了損害，還有可能是行政相對人的身份具有特殊性，甚至可能僅僅是媒體的過度反應(yīng)。行政處罰主體一旦捕捉到這種輿情，經(jīng)分析認(rèn)為已經(jīng)造成“社會影響”的，無需考慮具體原因為何，就應(yīng)當(dāng)公開行政處罰決定。有研究者認(rèn)為，因行政相對人身份特殊和媒體的過度反應(yīng)而造成一定社會影響的，行政處罰決定不應(yīng)當(dāng)納入公開的范圍。筆者認(rèn)為上述幾種情形造成的社會影響都是既定的、客觀的，即使是后兩種情形仍有公開的必要，或者需要監(jiān)督行政處罰權(quán)是否因行政相對人身份特殊而未公正行使，或者需要對媒體反應(yīng)過度的案件事實進(jìn)行澄清以平息輿論，兩者均可以被行政處罰決定公開規(guī)范所預(yù)設(shè)的監(jiān)督規(guī)范行政處罰權(quán)這一目的所涵攝。

所謂引導(dǎo)型公開是指，某些行政違法行為在行政處罰決定公開之前，尚未產(chǎn)生實際的社會影響，甚至不為社會公眾所知，但出于監(jiān)督規(guī)范行政處罰權(quán)和風(fēng)險提示或者守法教育的目的而公開，積極引導(dǎo)社會公眾關(guān)注相關(guān)行政處罰決定。這種情形下的行政處罰決定乍看似乎沒有必要公開，但是從文義上看，行政處罰決定公開規(guī)范中的“具有一定社會影響”顯然有別于“造成一定社會影響”。后者僅指對社會的現(xiàn)實影響，強(qiáng)調(diào)社會影響已經(jīng)發(fā)生，而前者還包括行政處罰主體期待或者預(yù)測行政處罰決定公開后能產(chǎn)生一定社會影響。由于這種社會影響尚未發(fā)生，需要行政處罰主體根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行評估和預(yù)測。一般都是從違法情節(jié)和違法領(lǐng)域角度把握是否需要公開，對違法情節(jié)較為惡劣以及與公共安全、社會穩(wěn)定等公共利益密切相關(guān)領(lǐng)域的違法行為的行政處罰決定予以公開。②有研究者將其概括為“行為標(biāo)準(zhǔn)”，并提出用“種類標(biāo)準(zhǔn)”“程序標(biāo)準(zhǔn)”發(fā)揮排除功能，即在公共性較強(qiáng)的領(lǐng)域，行政處罰決定原則上應(yīng)當(dāng)公開，但處罰較輕以及適用簡易程序的可不予公開。③筆者認(rèn)為上述標(biāo)準(zhǔn)仍然較為抽象籠統(tǒng)，行政處罰主體自由裁量的空間較大，尚不能完全滿足行政處罰決定“附條件公開”的定位。我們可以把目光轉(zhuǎn)回到行政處罰決定作出的過程，《行政處罰法》對于對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為的處罰設(shè)定了行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論決定程序：對涉及重大公共利益、直接關(guān)系當(dāng)事人或者第三人重大權(quán)益且經(jīng)過聽證程序的、案件情況疑難復(fù)雜、涉及多個法律關(guān)系等處罰設(shè)定了法制審核程序：對擬作出較大數(shù)額罰款等較重的行政處罰設(shè)定了聽證程序。這些程序所適用的情形與我們上面所討論的需要公開行政處罰決定的情形大致相當(dāng)，故我們可以將行政處罰決定公開的范圍限定為，經(jīng)過行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論決定程序、法制審核程序和聽證程序而作出的行政處罰決定。這樣使得行政處罰決定公開的標(biāo)準(zhǔn)與具體程序相關(guān)聯(lián)，從而更具有客觀性和可操作性，并且能使兩者相互之間形成制約關(guān)系。即只有（要）經(jīng)過相關(guān)程序，才（就）能（應(yīng)）公開行政處罰決定，這在一定程度上體現(xiàn)了法規(guī)范內(nèi)部的邏輯自洽。既有助于倒逼集體討論決定等程序落實到位，也有助于使行政處罰決定公開范圍合理化。另外，與回應(yīng)型公開不同，在引導(dǎo)型公開情形下，除非滿足上述程序條件，否則就不能僅因為行政相對人社會身份特殊或者對賣淫嫖娼等主要涉及社會道德的違法行為，公開相關(guān)行政處罰決定。前者因為特殊社會身份并不必然產(chǎn)生法律上的權(quán)利，如果在沒有法律特別規(guī)定的情況下，僅因此就公開行政處罰決定，則有構(gòu)成差別待遇的嫌疑。當(dāng)然，這種情形下，不排除媒體對社會身份特殊人員的違法行為進(jìn)行挖掘并實名報道。后者是因為這些行為“應(yīng)當(dāng)受到處罰，早就人盡皆知，相應(yīng)的制度威懾早已存在，公開與否并不影響社會大眾的違法性認(rèn)識”。公開這類行政處罰決定的結(jié)果，主要就是制造本就不必要的社會影響，從而給當(dāng)事人帶來聲譽(yù)制裁而已。

（二）作為限制性條件的“依法”

實踐中，很少有一部立法僅憑自身能力就能全面調(diào)整某一社會關(guān)系，而需要積極援用其他法規(guī)范，以彌補(bǔ)其對相關(guān)社會關(guān)系調(diào)整能力的不足。因此，《行政處罰法》第48條第1款規(guī)定：“具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開?！绷⒎ㄕ邚?qiáng)調(diào)行政處罰決定應(yīng)“依法公開”而非“公開”。換言之，行政處罰主體不能僅根據(jù)該條款就直接將行政處罰決定公開了事。如前文所言，行政處罰決定公開規(guī)范是一個關(guān)涉多重價值調(diào)整的規(guī)范體系，《行政處罰法》第48條第1款只是其中的綱領(lǐng)性規(guī)范，援用《政府信息公開條例》為公開提供具體程序以提升其可操作性，還需要援用《民法典》《個人信息保護(hù)法》等為公開劃定邊界以保障行政相對人的合法權(quán)利等。因此，“依法”實質(zhì)上是對行政處罰決定公開的規(guī)范和限制，以幫助其通過必要性審查。

行政處罰決定在“依法公開”的過程中，為了保障行政相對人的隱私權(quán)、個人信息權(quán)以及聲譽(yù)等，行政處罰主體在行政處罰決定中的隱私、個人信息等能夠作區(qū)分處理的情況下，可借鑒政府信息依申請公開中的區(qū)分處理方法，只公開可公開的那部分內(nèi)容：或者采取剔除部分或者全部身份識別信息的方式，使行政相對人身份信息與行政處罰決定信息相分離，從而讓社會公眾無法“對號入座”。當(dāng)然，諸如此類的做法需要及時通過立法的方式固定下來，作為配套制度來補(bǔ)充完善行政處罰決定公開的規(guī)范體系。作為硬幣的另一面，不排除在部分情況下行政相對人的隱私、個人信息本身構(gòu)成了行政處罰決定的核心內(nèi)容而無法作區(qū)分處理，或者部分情況下行政處罰決定一旦剔除了行政相對人身份識別信息后再公開，就無法實現(xiàn)監(jiān)督規(guī)范行政處罰權(quán)和風(fēng)險提示或者守法教育之目的。如，對明星偷逃稅款的行政處罰決定剔除其身份信息后再公開，起碼監(jiān)督規(guī)范行政處罰權(quán)的目的要大打折扣：對產(chǎn)品質(zhì)量違法行為的行政處罰決定剔除了行政相對人身份信息后再公開，顯然風(fēng)險警示的目的必將落空。換言之，在某些情況下，為了實現(xiàn)行政處罰決定公開規(guī)范的目的，必須公開行政相對人的隱私、個人信息，那么如何做到“依法公開”呢？

顯然，“依法公開”中所依之法包括《行政處罰法》《政府信息公開條例》等。但如前文所述，《行政處罰法》并不支持公開行政處罰決定中的商業(yè)秘密和個人隱私，而《政府信息公開條例》雖然授權(quán)行政機(jī)關(guān)可以裁量公開商業(yè)秘密和個人隱私，但是個人隱私作為基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)有法律層面的授權(quán)方可限制是一項基本共識，而且《民法典》也明確作了這樣的要求。換言之，僅僅依據(jù)《行政處罰法》《政府信息公開條例》尚不足以公開包括行政相對人隱私的行政處罰決定。同時，公開包括行政相對人的隱私和個人信息的行政處罰決定，在客觀上必然會造成對行政相對人的名譽(yù)減損和社會評價降低，雖然這并非行政處罰決定公開規(guī)范的目的，但是這在本質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成行政處罰。然而，這種行政處罰不在《行政處罰法》第9條明文列舉的五種處罰類型之列，依法只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定。因此，公開包含行政相對人隱私（包括個人信息中的私密信息）的行政處罰決定必須有專門的法律依據(jù)，否則就必須剔除行政相對人隱私后再公開；公開包含行政相對人個人信息的行政處罰決定必須有行政法規(guī)以上的立法依據(jù)。如，《證券法》第174條第2款規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依據(jù)調(diào)查結(jié)果，對證券違法行為作出的處罰決定，應(yīng)當(dāng)公開。”這種情形下公開包括行政相對人隱私或者個人信息的行政處罰決定，就可以理解為法律或者行政法規(guī)特別授權(quán)的公開或者專門設(shè)定的特殊行政處罰，從而既實現(xiàn)了對限制行政相對人隱私權(quán)、個人信息權(quán)的限制，也有效地避免了行政處罰決定公開規(guī)范的目的異化為聲譽(yù)制裁。

（三）作為行為模式的“公開”

《行政處罰法》第48條第1款規(guī)定：“具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開?！比欢墩畔⒐_條例》規(guī)定的公開方式包括主動公開和依申請公開。那么，行政處罰決定公開規(guī)范中的“公開”是指哪一種公開方式？筆者認(rèn)為這里的公開應(yīng)當(dāng)限定為主動公開，理由如下：首先，運用體系解釋的方法，2018年出臺的《指導(dǎo)意見》要求：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)要在執(zhí)法決定作出之日起20個工作日內(nèi)，向社會公布執(zhí)法機(jī)關(guān).執(zhí)法對象、執(zhí)法類別、執(zhí)法結(jié)論等信息，接受社會監(jiān)督，行政許可、行政處罰的執(zhí)法決定信息要在執(zhí)法決定作出之日起7個工作日內(nèi)公開，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”既然執(zhí)法決定是“向社會公布”，那么行政處罰的執(zhí)法決定信息也應(yīng)當(dāng)是向社會公布，就應(yīng)當(dāng)屬于“點對面”式的主動公開；同時，2019年修訂的《政府信息公開條例》第20條則明確將“本行政機(jī)關(guān)認(rèn)為具有一定社會影響的行政處罰決定”納入主動公開的范圍。因此，作為對行政執(zhí)法實踐和對政府信息公開立法的確認(rèn)和鞏固，2021年修訂的《行政處罰法》雖沒有明文表達(dá)為“依法主動公開”，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這是法規(guī)范體系形成過程中一以貫之的精神。其次，運用邏輯解釋的方法，《行政處罰法》第48條第2款規(guī)定：“公開的行政處罰決定被依法變更、撤銷、確認(rèn)違法或者確認(rèn)無效的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)撤回行政處罰決定信息并公開說明理由?！奔热恍姓C(jī)關(guān)可以撤回行政處罰決定信息，就說明前款所言之公開應(yīng)當(dāng)是主動公開，因為只有在主動公開情形下，相關(guān)信息才會一直在行政機(jī)關(guān)掌控的公開平臺上，進(jìn)而行政機(jī)關(guān)才可能實現(xiàn)撤回；而依申請公開的信息一經(jīng)公開則為申請人所掌控，撤回信息就無從談起。最后，運用目的解釋的方法，行政處罰決定公開規(guī)范的目的在于監(jiān)督規(guī)范行政處罰權(quán)和風(fēng)險提示或者守法教育，這些目的都關(guān)乎公共利益，需要社會公眾廣泛知曉或者需要社會公眾參與決策，而這些正是主動公開這種方式存在的基本初衷或者主要功能。

當(dāng)然，這里只是說《行政處罰法》第48條第1款所言之公開是指主動公開，但并不否認(rèn)符合條件的主體可以申請公開特定行政處罰決定。如，與行政處罰具有利害關(guān)系的第三人就可以申請公開行政處罰決定，但這是另外一個話題。更不否認(rèn)社會公眾可以申請公開尚未公開的具有一定社會影響的行政處罰決定。因為行政機(jī)關(guān)對行政處罰決定是否“具有一定社會影響”，進(jìn)而是否予以公開擁有裁量權(quán)，故不排除其因為對社會影響評估不準(zhǔn)確或者缺乏通過公開來接受監(jiān)督規(guī)范的主觀意愿，而沒有主動公開應(yīng)當(dāng)公開的行政處罰決定，因而保留社會公眾申請公開的權(quán)利，有利于形成行政機(jī)關(guān)主動公開的倒逼機(jī)制。同時，如果在接到公眾的公開申請后，行政機(jī)關(guān)經(jīng)審查決定予以公開，且申請公開同一行政處罰決定的數(shù)量比較多，則說明該行政處罰決定“具有一定社會影響”。而且此情形下依申請公開的社會成本比主動公開要大得多，加之“只要對部分人公開，也就在事實上對全部人公開了，因為并沒有任何依據(jù)和可行的方式，能夠限制公眾獲取政府信息后的再傳播”，故而行政機(jī)關(guān)此時就應(yīng)當(dāng)主動公開該行政處罰決定。

結(jié)語

行政處罰決定公開規(guī)范是法治政府建設(shè)向縱深邁進(jìn)過程中的一項重要制度安排，有著多元化的目標(biāo)預(yù)設(shè)，存在著多重價值之間的權(quán)衡。其雖能通過合憲性審查，但離不開一系列限制條件作支撐。這些限制條件除上文已作分析的外，還需在今后實施過程中進(jìn)一步提煉。其核心是圍繞行政處罰決定公開會減損行政相對人權(quán)利之客觀實際，探討是否將其納入政府信息公開審查機(jī)制予以重點審查；探討是否需要就公開行為對行政處罰主體科以事先告知、說明理由和聽取行政相對人陳述申辯等程序義務(wù)：探討是否需要借鑒民法上的“被遺忘權(quán)”和刑法上的“前科消滅”制度，對行政處罰決定公開行為設(shè)定期間限制，期滿后即視為實現(xiàn)了相應(yīng)的規(guī)范目的，行政處罰主體就應(yīng)當(dāng)撤回相關(guān)信息；探討行政處罰決定公開行為的法律屬性，究竟是“獨立的個人信息處理行為”，還是“行政行為的‘過程性行為”，進(jìn)而是否賦予行政相對人法律救濟(jì)權(quán)等。