獨(dú)立行政拘留程序之提倡

高長見

關(guān)鍵詞：行政拘留；獨(dú)立行政拘留程序；司法審查；中間方案

引言

行政拘留是常態(tài)化適用的行政性自由罰，也是我國違法行為制裁體系的基礎(chǔ)。與已經(jīng)廢止的勞動教養(yǎng)、收容教育制度不同，行政拘留承擔(dān)著違法行為制裁與社會治理的重要功能，在實體上具有正當(dāng)性，且有《行政處罰法》《治安管理處罰法》的明確依據(jù)，符合《立法法》的規(guī)定。同時，行政拘留剝奪人身自由的時間只有1至15日（合并處罰可至20日），期限也較短。但是，從法治原則和人權(quán)保障視角檢視，作為自由罰的行政拘留存在程序保障不足的缺陷，由此衍生出一定意義上的與刑罰輕重失衡問題，不利于加強(qiáng)對執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督制約，也不利于行政執(zhí)法與刑事司法的順暢銜接。2018年，在中央全面依法治國委員會第一次會議上的講話中，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“必須牢牢把握社會公平正義這一法治價值追求，努力讓人民群眾在每一項法律制度、每一個執(zhí)法決定、每一宗司法案件中都感受到公平正義。”行政拘留是事關(guān)人民群眾人身權(quán)利保障的重要執(zhí)法決定，讓人民群眾在每一個行政拘留決定中都感受到公平正義是貫徹習(xí)近平法治思想和深入推進(jìn)全面依法治國的必然要求。

關(guān)于行政拘留制度的完善問題，行政法學(xué)界或者主張減少自由罰，“在現(xiàn)階段，把行政拘留作為一種行政處罰手段是可以接受的。但我們主張：減少自由罰，增加財產(chǎn)罰”。或主張保留當(dāng)前的行政拘留程序，但在程序中增加聽證程序，“在全面推進(jìn)依法治國的背景下，應(yīng)當(dāng)考慮將限制公民人身自由的處罰決定納入聽證范圍”。刑法學(xué)界對行政拘留制度改革問題更傾向于“刑罰化”的方案，主要有“行政刑法化”“輕罪化”“刑罰化”等納入刑罰范圍的觀點(diǎn)?！吨伟补芾硖幜P法》的修改已列入全國人大常委會2022年年度立法工作計劃，修改草案也被列為全國人大常委會初次審議的法律案，這表明該法修改已經(jīng)進(jìn)入了快車道，對行政拘留制度改革這一“舊問題”的研究也具有了新的理論和實踐意義。

受各方面因素的影響，我國現(xiàn)行的違法行為制裁體系不可能推倒重來，這就決定了行政拘留制度改革的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是程序重塑而不是實體變革。本文將對行政拘留制度中存在的程序保障不足問題及衍生的其他問題進(jìn)行分析，在提出行政拘留程序保障基本原則與參考標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為行政拘留程序改革應(yīng)當(dāng)采取“中間方案”。所謂行政拘留程序改革的“中間方案”，是在保留行政處罰屬性的同時，建立行政處罰程序與刑事訴訟程序之間的獨(dú)立行政拘留程序，核心是提供可選擇、可放棄的事前司法審查機(jī)制。

一、行政拘留制度改革問題

行政拘留是指以《治安管理處罰法》規(guī)定的行政拘留為主體，其他法律中規(guī)定的行政拘留為補(bǔ)充的短期行政性自由罰。從理論上分析，行政拘留制度具有實體上的正當(dāng)性，同時它也有效避免了刑罰的過度適用，事實上有利于對違法行為人的權(quán)利保障。2020年，全國公安機(jī)關(guān)共查處了772.2萬件治安案件，其中相當(dāng)比例的案件中適用了行政拘留處罰，而當(dāng)年全國法院刑事收案件數(shù)才有110.9萬件，治安案件是刑事案件的7倍。再以對故意傷害行為的處罰為例，在2020年，治安處罰的毆打他人案件數(shù)為192.3萬（起），其中故意傷害案件數(shù)量11.7萬起，而故意傷害的刑事案件才有7.9萬起。一般來說，行政拘留處罰的大部分行為與刑法中對應(yīng)的刑事違法行為在性質(zhì)上相同，只是存在量（程度）的差異。

當(dāng)前，行政拘留每年的處罰人數(shù)并未有公開的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)推算，可以認(rèn)為其適用總量較大，適用范圍也很廣，并有不斷擴(kuò)展的趨勢。2020年，全國公安機(jī)關(guān)查處了772.2萬件治安案件，而“從公安機(jī)關(guān)對行政拘留的實際適用情況來看，單處拘留的案件比例普遍超過50%”。公安機(jī)關(guān)對行政拘留的適用遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于對警告、罰款的適用，因為當(dāng)面對繁重的工作任務(wù)時，考慮到“成本與效益”，基層辦案機(jī)關(guān)更喜歡適用行政拘留。如果單處拘留的案件比例超過50%，則根據(jù)772.2萬件的治安案件總數(shù)計算，每年行政拘留處罰的總?cè)藬?shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過判處刑罰人數(shù)。行政拘留的適用范圍也較廣，在《治安管理處罰法》規(guī)定的53種治安違法行為中，有50種違法行為可被處以行政拘留，“一定意義上說，該法基本上就是剝奪人身自由的行政拘留法”。行政拘留的適用范圍也在不斷擴(kuò)展，截止到2019年6月，我國現(xiàn)行法律體系中共有32部基本法律文件涉及“行政拘留”，并有進(jìn)一步擴(kuò)張的趨勢。此外，行政拘留引發(fā)的行政訴訟案件數(shù)量也較多，在中國裁判文書網(wǎng)上以“行政案件”為關(guān)鍵詞，檢索出2019年全國行政案件的總數(shù)為579675件，再以“行政拘留”為關(guān)鍵詞，檢索出同年的相關(guān)案件數(shù)量為174284件，占總案件數(shù)近三分之一。涉及行政拘留的案件數(shù)量較多表明行政拘留引發(fā)的行政爭議頗多，其制度改革應(yīng)當(dāng)成為法治建設(shè)中值得高度關(guān)注的重要問題。

從推進(jìn)全面依法治國的角度考察，行政拘留程序?qū)儆谛姓幜P程序，與其他行政性資格罰、財產(chǎn)罰的程序相同，對于自由罰而言程序保障并不充分，進(jìn)而衍生出與刑罰輕重失衡問題，不利于加強(qiáng)對執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督制約，也不利于行政執(zhí)法與刑事司法的順暢銜接，這是行政拘留程序改革的主要理由。

第一，行政拘留的程序保障不足?？傮w上，行政拘留程序?qū)儆诘湫偷男姓幜P程序，行政拘留由縣、區(qū)一級公安機(jī)關(guān)作出，其適用程序更強(qiáng)調(diào)了效率，程序中缺乏有效的監(jiān)督制約因素，被處罰人的程序主體特征不明顯。根據(jù)《治安管理處罰法》第94條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)作出治安管理處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實、理由及依據(jù)，并告知違反治安管理行為人依法享有的權(quán)利。違反治安管理行為人有權(quán)陳述和申辯。公安機(jī)關(guān)必須充分聽取違反治安管理行為人的意見，對違反治安管理行為人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核：違反治安管理行為人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。公安機(jī)關(guān)不得因違反治安管理行為人的陳述、申辯而加重處罰。

當(dāng)前，對行政拘留的司法審查主要通過行政訴訟機(jī)制實現(xiàn)，屬于事后司法審查機(jī)制，提起行政訴訟并不能自動暫停行政拘留的執(zhí)行。根據(jù)《治安管理處罰法》第107條規(guī)定，被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的，可以提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請，在公安機(jī)關(guān)認(rèn)為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會危險的，在被處罰人或近親屬提供保證人或保證金的情況下才暫緩執(zhí)行行政拘留。應(yīng)當(dāng)說，對于行政處罰中的財產(chǎn)罰、資格罰而言，當(dāng)前的《行政處罰法》《治安管理處罰法》確定的行政處罰程序符合程序正義與權(quán)利保障的要求，體現(xiàn)了行政法治的基本精神。但是，對于作為自由罰的行政拘留來說，由于人身自由權(quán)是其他權(quán)利的基礎(chǔ)，并涉及到人格尊嚴(yán)權(quán)的剝奪問題，在處罰內(nèi)容上又與主要的刑罰相似，沿用與財產(chǎn)罰、資格罰相同的行政處罰程序并不符合全面依法治國的要求，它無法有效避免錯誤的羈押，也不利于加強(qiáng)對基本權(quán)利的保障。在國際上較多國家采用自由罰刑罰化的立法例之背景下，即使我們保留行政性自由罰，完全適用行政處罰程序也不利于彰顯我國人權(quán)保障的成就與優(yōu)勢。

第二，在實際剝奪人身自由方面，行政拘留與部分刑罰存在輕重失衡問題。行政拘留是剝奪人身自由的處罰，盡管期限較短，但處罰內(nèi)容與刑罰的主體刑種相似。在剝奪人身自由這個維度上的嚴(yán)厲程度超過了刑罰中的管制和緩刑制度，產(chǎn)生了行政處罰與刑罰輕重失衡問題。

在刑罰的五種主刑中，管制只是限制人身自由，行政拘留顯然更加嚴(yán)厲。刑罰中3年以下有期徒刑的情形還可以宣告緩刑，宣告緩刑也明顯輕于行政拘留，在緩刑適用率逐漸提高的背景下，這種在剝奪人身自由方面的輕重失衡問題更加明顯。在2020年，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用率在80%以上，而適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的案件中，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件宣告緩刑率為36.20%，整體刑事案件宣告緩刑率為29.30%。因此，當(dāng)前刑事案件中三分之一左右的被告人被宣告緩刑，并未被剝奪人身自由，加上其他判處管制和單處附加刑的案件，當(dāng)前刑事案件中實際剝奪人身自由的刑罰比例已經(jīng)低于70%。當(dāng)然，管制、緩刑與行政拘留哪個處罰更嚴(yán)厲在不同的視角下會有不同的結(jié)論，在剝奪人身自由方面，行政拘留顯然比管制或緩刑更嚴(yán)厲。此外，由于不屬于“實刑”或“有期徒刑以上刑罰”，管制、緩刑的附隨后果相對較輕，而行政拘留實際上也有一些記錄制度，伴隨一些非制度化的后果?？傮w上，在剝奪人身自由方面，行政拘留與管制、緩刑之間存在一定的輕重失衡問題。

第三，現(xiàn)行行政拘留程序不利于加強(qiáng)對執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督制約。現(xiàn)行的行政拘留程序?qū)儆谛姓幜P程序，缺乏有效的外部制約監(jiān)督，不利于加強(qiáng)對執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督制約，也不利于防范執(zhí)法權(quán)的濫用。近年來，加強(qiáng)執(zhí)法司法制約監(jiān)督體系已經(jīng)成為政法系統(tǒng)改革的重要任務(wù)，執(zhí)法司法制約監(jiān)督體系被認(rèn)為是黨和國家監(jiān)督體系的重要組成部分，事關(guān)社會公平正義，事關(guān)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。在2020年，針對執(zhí)法司法中存在的突出問題，中央政法委要求加快推進(jìn)執(zhí)法司法制約監(jiān)督體系改革，完善政法部門之間制約監(jiān)督體制機(jī)制。2021年的政法隊伍教育整頓中，所發(fā)現(xiàn)的問題印證了加強(qiáng)執(zhí)法司法制約監(jiān)督體系的迫切性，在整治“有案不立、壓案不查、有罪不究”等執(zhí)法司法突出問題時，認(rèn)定法院系統(tǒng)有14.5萬件、檢察系統(tǒng)有1.8萬件、公安系統(tǒng)有27.3萬件。而對2018年以來政法機(jī)關(guān)“有案不立、壓案不查、有罪不究”問題開展的大排查中，公安系統(tǒng)因執(zhí)法辦案等問題處理處分干警9.6萬人，近八成涉及有案不立、壓案不查。在分工負(fù)責(zé)、相互制約機(jī)制較為成熟的刑事訴訟程序中仍出現(xiàn)較多的執(zhí)法司法問題，可以想象，由于制約監(jiān)督體系更為薄弱，行政拘留中也難以避免出現(xiàn)類似問題。

第四，現(xiàn)行行政拘留程序不利于行政執(zhí)法與刑事司法的順暢銜接。從理論上分析，行政拘留是我國違法行為制裁體系的產(chǎn)物。我國的違法行為制裁體系是以行為的程度區(qū)分行政違法行為與刑事違法行為，分別給予行政處罰和刑事處罰。在很多情況下，刑罰與行政拘留處罰的行為在性質(zhì)上完全相同，只存在程度的差異，二者界限不夠明確。加之執(zhí)法司法權(quán)力制約監(jiān)督機(jī)制不健全，實踐中極易發(fā)生以行政拘留代替刑罰的問題。為了解決司法實踐中的行政執(zhí)法與刑事司法銜接不暢問題，有關(guān)文件多次做出要求。2014年黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》要求“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制，……堅決克服有案不移、有案難移、以罰代刑現(xiàn)象，實現(xiàn)行政處罰和刑事處罰無縫對接”。2021年1月，中共中央印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025）》再次要求“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制，全面推進(jìn)‘兩法銜接信息平臺建設(shè)和應(yīng)用”。行政拘留是行政執(zhí)法與刑事司法銜接的重要連接點(diǎn)，其處罰的行為與犯罪行為只是存在量的差異，這種自由罰的二分法是行政執(zhí)法與刑事司法銜接困難實體上的重要原因。

二、行政拘留制度改革方案分析

從可行性的角度分析，現(xiàn)行的違法行為制裁體系不需要也不應(yīng)當(dāng)完全推倒重來，《治安管理處罰法》的修改也不應(yīng)當(dāng)徹底改變行政拘留的行政處罰屬性。行政拘留程序改革的關(guān)鍵應(yīng)是在兼顧理想與現(xiàn)實的情況下，有針對性地加強(qiáng)程序保障機(jī)制和制約監(jiān)督機(jī)制。因此，行政拘留制度改革重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是與其自由罰的屬性相適應(yīng)，進(jìn)行必要的程序重塑而不是實體上的屬性轉(zhuǎn)換。針對行政拘留改革問題，行政法學(xué)界主要有減少自由罰或增加聽證程序的改革方案，刑法學(xué)界更多的提出了“刑罰化”“保安處分化”“行政刑法化”等改革方案。實際上，為了解決行政拘留程序中存在的問題，延續(xù)當(dāng)前的行政拘留程序、行政拘留的刑罰化、在行政拘留制度中增加聽證程序等方案并不是理想的選擇。

第一，沿襲當(dāng)前的行政拘留程序和行政訴訟機(jī)制無法加強(qiáng)程序保障機(jī)制。行政處罰事關(guān)公民基本權(quán)利的限制與剝奪，須遵循正當(dāng)程序的要求，而行政處罰包含了不同的種類，應(yīng)區(qū)分自由罰和其他行政處罰建立不同的程序機(jī)制。對于財產(chǎn)罰和資格罰而言，程序中包含聽取被處罰人陳述、聽證等要素已經(jīng)符合正當(dāng)程序的要求。但是，對于行政性自由罰而言，一般的行政處罰程序并不能實現(xiàn)程序正義的要求。這是因為行政性自由罰與以自由罰為主體的刑罰在內(nèi)容、性質(zhì)上基本相同，而人身自由權(quán)又是其他權(quán)利的基礎(chǔ)，具有一定的特殊性，錯誤羈押后難以彌補(bǔ)失去的人身自由。此外，由于較多國家采用了自由罰入刑的立法例，保留當(dāng)前的行政處罰程序也不利于彰顯我國法律制度人權(quán)保障的優(yōu)勢。因此，“我國行政處罰類法律規(guī)范在行政拘留的程序控制上已經(jīng)作出了諸多嚴(yán)于其他行政處罰種類的特殊規(guī)定”，“經(jīng)過正當(dāng)程序‘洗禮后，行政拘留的行政法調(diào)控效果并不一定比入刑后的效果差，同樣可以符合人權(quán)保障的要求”①的觀點(diǎn)值得商榷。沿襲當(dāng)前的行政拘留程序不利于實現(xiàn)自由罰中程序正義的要求，也不利于加強(qiáng)對拘留權(quán)的監(jiān)督制約。此外，延續(xù)當(dāng)前事后的行政訴訟的救濟(jì)機(jī)制也不妥當(dāng)。行政訴訟機(jī)制屬于事后的司法審查，原則上也不能暫停自由罰的執(zhí)行，無法對處罰決定進(jìn)行“及時”的司法審查，難以預(yù)防錯誤的羈押。在人民群眾對民主法治以及人身權(quán)利保障的要求不斷提高的情況下，涉及人身自由剝奪的處罰中有必要建立一定的事前的司法審查機(jī)制。

第二，行政拘留的刑罰化并不可行。行政拘留“刑罰化”最大好處是通過刑罰化適用刑事訴訟程序，進(jìn)而提升程序保障水平，以凸顯人身自由權(quán)保障的重要性。但是，行政拘留“刑罰化”的改革方案存在較多問題，并不是理想可行的改革選擇。

首先，行政拘留刑罰化會惡化被處罰人的境遇。行政性自由罰的刑罰化將因增加“犯罪標(biāo)簽”惡化被處罰人境遇，早在勞動教養(yǎng)制度改革期間，即有學(xué)者認(rèn)為勞動教養(yǎng)制度刑罰化“不僅在刑法的立法改革上步伐過大，而且會因中國文化對‘犯罪的強(qiáng)烈貶責(zé)而帶來不適當(dāng)?shù)纳鐣杀竞退痉ǔ杀尽?。行政拘留的刑罰化也將給被處罰人貼上“犯罪標(biāo)簽”，其強(qiáng)烈貶責(zé)效應(yīng)會在實體上惡化被處罰人的處境。以危險駕駛罪為例，在2011年《刑法修正案八》通過之前，醉駕型的危險駕駛行為主要以行政拘留處罰，醉駕入刑后則處以拘役并處罰金，并有其他的附隨后果。經(jīng)過十年左右的實踐，危險駕駛罪逐步成為我國犯罪中發(fā)案數(shù)位列第一的罪名，醉駕入刑的效果已經(jīng)成為社會公眾和刑法學(xué)界討論的熱點(diǎn)問題。正如有學(xué)者評論，每年將30萬左右的人貼上罪犯標(biāo)簽并使之承擔(dān)過重的犯罪附隨后果，甚至淪為社會的對立面，這無論對于國家、社會還是危險駕駛者個人來說，都是巨大損失，屬于司法和個人的“兩敗俱傷”。實際上，醉駕入刑后相當(dāng)比例案件中的實際處罰力度并沒有重于行政拘留，這是因為當(dāng)前危險駕駛罪中判處緩刑率已經(jīng)很高。根據(jù)有關(guān)的研究，“在24881個案件中，判處緩刑的為11083件，占比44.54%，高于當(dāng)年該省法院全部刑事案件的緩刑適用率（35.2%）”。這個數(shù)據(jù)表明，40%以上的醉駕型的危險駕駛罪案件適用了緩刑，實際處罰沒有比之前的行政拘留更嚴(yán)厲?？梢韵胍姡瑢嶋H矯治效果也不一定超過入刑前的行政拘留。在實際處罰更輕且矯治效果并未改善的同時，醉駕入刑后的“犯罪標(biāo)簽”帶來了嚴(yán)重的附隨效果，惡化了醉駕人的境遇。例如，對公職人員而言，根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第33條的規(guī)定，“因故意犯罪被依法判處刑法規(guī)定的主刑（含宣告緩刑）的”，在因醉駕被判處拘役后，應(yīng)當(dāng)給予開除黨籍處分。根據(jù)《政務(wù)處分法》第14條規(guī)定，公職人員因故意犯罪被判處管制、拘役或者有期徒刑以上刑罰（含宣告緩刑）的，予以開除。這種嚴(yán)厲的附隨后果意味著醉駕入刑的社會效果與法律效果之間并沒有妥當(dāng)平衡。

其次，行政拘留刑罰化在實踐中并不可行。行政拘留的“刑罰化”意味著大量的治安案件將轉(zhuǎn)化為刑事案件，在司法機(jī)關(guān)“案多人少”問題已經(jīng)很嚴(yán)重的當(dāng)下，這種轉(zhuǎn)換缺乏可行性。根據(jù)統(tǒng)計，2020年我國治安案件有772萬件，刑事案件有110.9萬件，二者大概是7：1的比例關(guān)系。假定有一半或三分之一的治安案件中做出了行政拘留處罰決定，772萬件的治安案件總量意味著每年有200萬-300萬的行政拘留處罰決定，行政拘留刑罰化將使每年的刑事案件增加200萬-300萬件，是當(dāng)前全年刑事案件數(shù)量的2-3倍，這將給司法機(jī)關(guān)帶來難以承受的巨大壓力。因此，在當(dāng)前的條件下，行政拘留的刑罰化并不是可行的改革方案。

最后，自由罰的刑罰化不是普遍的立法例，也不是國際人權(quán)法的強(qiáng)制性要求。從各國的立法例分析，較多國家采用了自由罰刑罰化的模式。例如，英美法系國家普遍只有刑罰及刑事強(qiáng)制措施才能剝奪人身自由，自由罰都需要由法院作出，行政機(jī)關(guān)無權(quán)作出自由罰的決定。作為大陸法系的代表性國家，德國的行政處罰也不能剝奪人身自由，“違反秩序法規(guī)定的行政處罰形式不包括限制人身自由，因此在實施行政處罰時不能采取拘留等剝奪或限制人身自由的手段，剝奪或限制人身自由的處罰由刑法規(guī)定”。法國、日本也都沒有將限制人身自由的拘留作為行政處罰的手段，“這樣設(shè)置是基于人身自由權(quán)是公民的最高權(quán)利的考慮，民主國家無不將其視為憲法基本權(quán)利加以嚴(yán)格保障”。不過，仍有一些國家保留了行政性自由罰。例如，奧地利有以“行政處罰法處理‘違警罪的長期傳統(tǒng)”，長期以來該國的行政機(jī)關(guān)可以作出的不超過6周監(jiān)禁的處罰決定。當(dāng)然，因行政機(jī)關(guān)作出的自由罰未經(jīng)司法審查，在其國內(nèi)也備受學(xué)界批評，奧地利憲法后來對行政性的罰金刑和監(jiān)禁刑進(jìn)行了限制，但仍保留有行政性自由罰。在越南，行政拘留是被作為一種行政處罰的配套措施，而不是被作為行政處罰本身的手段來對待。此外，行政性自由罰的刑罰化也不是國際人權(quán)公約的要求，下文將具體分析《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱《公約》）第9條對自由罰的相關(guān)要求?？傮w上，自由罰的刑罰化不是各國通例，也不是國際人權(quán)公約的強(qiáng)制性要求，行政拘留制度改革沒有必要因此選擇刑罰化的方案。

第三，在行政拘留程序中增加聽證程序的改革方案也存在明顯缺陷。當(dāng)前，行政處罰中的聽證制度以聽證會為唯一形式，聽證會“固然有充分醞釀、當(dāng)面質(zhì)證、直接溝通等優(yōu)勢，但是也存在執(zhí)法成本高、當(dāng)事人時有不便、行政效率低等缺陷”。更重要的是，原“《行政處罰法》對于聽證主持人的資格及專業(yè)性、獨(dú)立性、中立性保障都缺乏規(guī)定，這也是聽證程序流于形式的一個重要原因”?？傮w上，聽證程序仍是對行政程序的補(bǔ)充，并不是獨(dú)立的外部監(jiān)督程序，被處罰人的程序參與性也低于司法審查程序。從發(fā)展的角度分析，以聽證程序完善行政拘留程序的改革選擇并不理想。另一方面，增加聽證程序也要求投入更多的執(zhí)法資源，同樣存在降低行政效率的問題，這又與建立司法審查程序相似。在同樣增加執(zhí)法資源投入和降低行政效率的情況下，聽證程序中被處罰人的“參與性”及程序保障機(jī)制又不及司法審查程序，因此，在行政拘留中增加聽證程序并不是更理想的改革選擇。重大執(zhí)法決定的法制審核制度也具有類似的制度功能，但它仍屬于行政性的程序完善，程序中的制約監(jiān)督機(jī)制并不健全，無法徹底解決行政拘留中的有效監(jiān)督及增強(qiáng)被處罰人程序主體地位等問題。

三、行政拘留程序保障的基本原則及參考標(biāo)準(zhǔn)

在深入推進(jìn)全面依法治國的大背景下，行政拘留制度改革應(yīng)當(dāng)全面貫徹習(xí)近平法治思想中的重要要求，改革的核心應(yīng)當(dāng)是加強(qiáng)對被拘留人的程序保障及對行政拘留權(quán)的監(jiān)督制約，有效促進(jìn)行政執(zhí)法與刑事司法的順暢銜接。在確定行政拘留程序改革的具體方案時，首先需要明確我國行政拘留程序改革及程序保障應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，并參考借鑒國際人權(quán)法的相關(guān)程序保障要求。

（一）行政拘留程序保障的基本原則

在深入推進(jìn)全面依法治國的大背景下，行政拘留程序改革應(yīng)當(dāng)貫徹習(xí)近平法治思想，特別是其中讓人民群眾在每一個執(zhí)法決定中“感受到公平正義”的重要要求，這也是行政拘留程序保障應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。同時，行政拘留程序改革及程序保障也需要體現(xiàn)我國國家制度和國家治理體系的顯著優(yōu)勢。2019年，黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，把我國國家制度和國家治理體系的顯著優(yōu)勢科學(xué)凝練概括為十三個方面，其中包括“堅持全面依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，切實保障社會公平正義和人民權(quán)利的顯著優(yōu)勢”。作為重要的執(zhí)法決定，行政拘留的程序需要貫徹習(xí)近平法治思想的相關(guān)要求，并體現(xiàn)我國切實保障人民權(quán)利的顯著制度優(yōu)勢。

為了貫徹習(xí)近平法治思想的相關(guān)要求，需要在理論上準(zhǔn)確把握讓人民群眾在每一個執(zhí)法決定中“感受到公平正義”的具體內(nèi)涵?？傮w上，它更加強(qiáng)調(diào)了實體公正的“可感受性”及程序公正的“參與性”。行政拘留制度改革也應(yīng)當(dāng)以體現(xiàn)實體公正的“可感受性”與程序公正的“參與性”為重要目標(biāo)，其中，程序公正的“參與性”主要指尊重被處罰人的程序主體地位，確保其有效參與程序之中，并建立有效的監(jiān)督制約機(jī)制。如果把“感受到公平正義”理解為執(zhí)法的結(jié)果正義，其中的轉(zhuǎn)化媒介就是對程序的有效參與，缺乏“參與性”的程序正義是不完整的，也無法轉(zhuǎn)為結(jié)果正義。程序公正“不僅有利于實現(xiàn)行政處罰結(jié)果的公正性，而且可以使違法行政相對人確信處罰行為是公正的，從而自覺履行處罰決定義務(wù)”。

從理論上分析，行政拘留程序改革的關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)是尊重被處罰人的主體地位并建立有效的制約監(jiān)督機(jī)制，而建立事前司法審查機(jī)制顯然是較理想的改革選擇。需要強(qiáng)調(diào)的是，在行政拘留程序中建立事前司法審查機(jī)制并不需要改變行政拘留的實體屬性，也不需要改變行政拘留的決定主體，仍應(yīng)當(dāng)延續(xù)行政主導(dǎo)的體制。2021年修正的《行政處罰法》維持了行政主導(dǎo)的行政處罰體制，主要是因為，“第一，我國歷來有‘大政府傳統(tǒng)，維護(hù)社會管理秩序主要依靠各級政府，行政處罰權(quán)屬于行政權(quán)范疇，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)來實施的觀念，在我國占主流。第二，我國一向?qū)π塘P持慎重態(tài)度，多數(shù)國外法上的輕罪在我國往往作為治安案件等行政案件來處理。第三，我國社會正處于快速發(fā)展期，需要保持快速反應(yīng)能力，行政機(jī)關(guān)相比法院有天然的優(yōu)勢”。同樣的，在我國的法治體系下，考慮到社會快速發(fā)展轉(zhuǎn)型的大背景，為了有效應(yīng)對、制裁各類嚴(yán)重違法行為，行政拘留仍應(yīng)延續(xù)行政主導(dǎo)體制，不改變其行政處罰屬性，也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留公安機(jī)關(guān)的行政拘留權(quán)。

（二）行政拘留程序保障的參考標(biāo)準(zhǔn)

2022年2月25日，習(xí)近平總書記在十九屆中央政治局第三十七次集體學(xué)習(xí)時的講話中指出，“當(dāng)前，我國人權(quán)法治保障還存在不少短板。要深化法治領(lǐng)域改革，健全人權(quán)法治保障機(jī)制，實現(xiàn)尊重和保障人權(quán)在立法、執(zhí)法、司法、守法全鏈條、全過程、全方位覆蓋”，“要積極參與聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)，廣泛同各國特別是發(fā)展中國家開展國際人權(quán)交流合作，發(fā)揮建設(shè)性作用”。行政拘留程序改革是加強(qiáng)人權(quán)法治保障的重要領(lǐng)域，其改革選擇有必要參考、借鑒國際人權(quán)法的相關(guān)要求，以在適應(yīng)國情基礎(chǔ)上完善人身自由權(quán)的保障程序。在對人身自由權(quán)保障的國際人權(quán)法的相關(guān)要求中，比較重要的是《公約》第9條的規(guī)定。我國已經(jīng)簽署但還未批準(zhǔn)《公約》，行政拘留程序改革有必要兼顧未來批準(zhǔn)《公約》的需要。

總體上看，《公約》第9條要求在行政性自由罰中建立可選擇、可放棄的事前司法審查機(jī)制，但不要求自由罰的刑罰化，也不要求只能由司法機(jī)關(guān)作出自由罰決定。因此，“剝奪人身自由要通過司法裁決作出決定，這是有關(guān)國際人權(quán)公約的要求和域外的通行做法”的觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確。實際上，“在某種程度上，人身自由權(quán)關(guān)注的僅僅是一種程序性的保障，即剝奪公民的人身自由權(quán)需要滿足最低限度的程序保障的要求”。在諾瓦克的總結(jié)中，符合國際人權(quán)法要求的行政性羈押種類很多，包括對未成年人的教育性監(jiān)督：對精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療：為防止傳染病蔓延而羈押：對酗酒者、吸毒上癮者和流浪者的拘禁；對非法移民的羈押；出于確保履行法律義務(wù)（例如兵役）或法庭命令的羈押，等等。

2014年，人權(quán)事務(wù)委員會在第112屆會議上通過了關(guān)于《公約》第9條人身自由與安全的第35號一般性意見，取代了1982年通過的第8號一般性意見（第16屆會議），是對第9條的權(quán)威解釋。在《公約》第9條第2款至第5款規(guī)定的四項具體權(quán)利中，對明確行政性自由罰程序保障有參考意義的是前三項具體權(quán)利。第一項具體權(quán)利是被告知理由的權(quán)利。第35號一般性意見認(rèn)為“該款為被剝奪自由者的利益提出兩個要求：一、他們在被捕時必須被告知逮捕的理由：二、他們應(yīng)被立即告知對他們的任何指控。第一個要求廣泛適用于任何剝奪自由的理由。第二個要求只適用于與刑事指控有關(guān)的信息”。第二項具體權(quán)利是被及時帶見法官或其他司法官員、獲得保釋的權(quán)利。根據(jù)第35號一般性意見的解釋，該權(quán)利主體是刑事訴訟中的犯罪嫌疑人和被告人，不適用于行政性自由罰。第35號一般性意見明確了48小時的標(biāo)準(zhǔn)，“48小時一般足以將被捕者帶到和準(zhǔn)備進(jìn)行司法聽證：超過48小時的任何拖延都必須絕對是例外，而且根據(jù)當(dāng)時情況應(yīng)當(dāng)是有道理的”。第三項具體權(quán)利是被剝奪自由的人申請司法審查的權(quán)利，也是明確行政性自由罰中司法審查要求的關(guān)鍵權(quán)利，該權(quán)利需經(jīng)被處罰人主張，司法審查并不是自動進(jìn)行，“與第3款不同的是，它不要求拘留個人的當(dāng)局自動開始審查”。

總結(jié)第35號一般性意見對《公約》第9條的解釋，關(guān)于行政性自由罰中程序保障的要求主要是應(yīng)建立可選擇的事前司法審查機(jī)制，司法審查主體應(yīng)是“法院”或“法庭”，第35號一般性意見認(rèn)為“個人有權(quán)向‘法庭提起訴訟，而法庭一般應(yīng)當(dāng)是司法機(jī)關(guān)范圍內(nèi)的法庭”。因此，由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審查不符合《公約》規(guī)定，“檢察官在制度上不具有必要的客觀性和中立性，不能被視為該公約所說的‘經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員”。此外，這種事前的司法審查需要被處罰人提出申請才啟動，并不需要對行政性自由罰進(jìn)行強(qiáng)制性、自動的司法審查?？傮w上，我國的行政拘留程序保障首先應(yīng)當(dāng)貫徹習(xí)近平法治思想和習(xí)近平關(guān)于尊重和保障人權(quán)論述的重要要求，彰顯我國人權(quán)法治保障的顯著成就與制度優(yōu)勢。同時，在國際上較多國家選擇自由罰刑罰化的立法例的背景下，也有必要參考國際人權(quán)法中的相關(guān)要求，以適合我國國情為原則，最終構(gòu)建起一種既簡易高效又能提供更強(qiáng)程序保障的新的行政拘留程序。

四、行政拘留程序改革的“中間方案”

本文認(rèn)為，在現(xiàn)行的違法行為制裁體系下，建立介于行政處罰程序與刑事訴訟程序之間的獨(dú)立行政拘留程序是較為理想的改革選擇，這種獨(dú)立的行政拘留程序可以稱之為行政處罰程序與刑事訴訟程序之間的“中間方案”程序。所謂“中間方案”程序是在《治安管理處罰法》中保留行政拘留的行政處罰屬性，并在行政拘留程序中建立可選擇、可放棄的事前司法審查機(jī)制，其實質(zhì)是把當(dāng)前事后的行政訴訟機(jī)制前移到拘留執(zhí)行之前。從理論上分析，這種“中間方案”程序是獨(dú)立的司法審查程序，與《刑事訴訟法》規(guī)定的強(qiáng)制醫(yī)療程序有相似性，但又與強(qiáng)制醫(yī)療程序有明顯區(qū)別。

具體而言，未來的行政拘留期限可以延長至30日，以與刑罰中的拘役期限銜接。同時，在《治安管理處罰法》中增設(shè)僅適用于行政拘留的事前司法審查機(jī)制，取代目前的事后行政訴訟救濟(jì)機(jī)制，并建立認(rèn)錯認(rèn)罰從寬制度。在這種獨(dú)立的行政拘留程序下，由縣、區(qū)以上公安機(jī)關(guān)作出拘留決定，如果被處罰人接受處罰決定則直接交付執(zhí)行。如果被處罰人不服公安機(jī)關(guān)的行政拘留決定，經(jīng)書面申請由基層人民法院進(jìn)行司法審查，不需經(jīng)由檢察機(jī)關(guān)作出起訴決定。為了避免出現(xiàn)審查流于形式的弊端，被處罰人接受處罰決定的自愿性、真實性應(yīng)當(dāng)受到重點(diǎn)審查。在特別緊急的情況下，例如被處罰人有逃跑可能、涉及公共安全等重大事項的，提出司法審查申請可以不暫停拘留執(zhí)行，其他情形下則應(yīng)暫停行政拘留執(zhí)行。

在具體程序上，可以在基層法院增設(shè)治安法庭負(fù)責(zé)司法審查，根據(jù)案件復(fù)雜程度與拘留期限長短，治安法庭可以書面審查也可以開庭審查行政拘留案件。一般而言，治安法庭應(yīng)由法官獨(dú)任審理，在1至3日內(nèi)作出決定，對于特殊類型的案件，治安法庭可以以書面審理的方式在1日內(nèi)作出決定，在審查期間，被處罰人可以聘請律師提供幫助。治安法庭經(jīng)過審查可以維持原處罰決定，被處罰人認(rèn)錯認(rèn)罰的則可以從輕處罰，治安法庭也可以根據(jù)審查情況作出新的處罰決定。除法律適用明顯錯誤的情形外，被處罰人放棄事前司法審查的不應(yīng)再提起行政復(fù)議和行政訴訟，對治安法庭的決定也不能提起上訴，以避免出現(xiàn)救濟(jì)機(jī)制疊床架屋的問題。

本文認(rèn)為，與其他改革方案相比較，行政拘留程序改革的“中間方案”具有以下優(yōu)勢。

第一，“中間方案”程序是較為平衡的人身自由權(quán)的程序保障機(jī)制。當(dāng)前，行政拘留案件數(shù)量遠(yuǎn)超刑事案件，司法機(jī)關(guān)“案多人少”問題已經(jīng)頗為嚴(yán)重，行政拘留的改革方案需要平衡程序保障與效率兩方面的因素，不能忽視改革的成本壓力。相比之下，保留行政拘留的行政處罰性質(zhì)，在《治安管理處罰法》中建立獨(dú)立的行政拘留程序是更為合理、可行的改革方案，它既可以提供“及時”的司法審查機(jī)制，也能夠有效降低改革成本。在行政拘留中可以建立認(rèn)錯認(rèn)罰從寬制度，認(rèn)錯認(rèn)罰的案件顯然不需要啟動事前司法審查機(jī)制，這將有效減少進(jìn)入事前司法審查機(jī)制的案件數(shù)量。而由基層法院的治安法庭進(jìn)行部分的司法審查，提供了對拘留權(quán)的外部監(jiān)督機(jī)制，可以有效加強(qiáng)對被處罰人的程序保障。另一方面，在建立獨(dú)立的行政拘留程序后，還可以取消一般案件中的行政訴訟機(jī)制，這有利于進(jìn)一步降低行政拘留程序的改革成本與運(yùn)行成本。

第二，“中間方案”程序能夠進(jìn)行必要的事前司法審查。司法審查程序與行政處罰程序的最大區(qū)別是被處罰人程序地位的差異。在行政處罰程序中，被處罰人本質(zhì)上仍是程序客體，缺乏平等對抗手段：司法審查程序則是典型的三方結(jié)構(gòu)，屬于強(qiáng)制性的外部監(jiān)督機(jī)制，可以強(qiáng)化被處罰人在程序中的“參與性”，增強(qiáng)其程序主體地位。盡管司法審查程序一般是訴訟程序，但也可以建立非典型訴訟程序的獨(dú)立司法審查程序。當(dāng)然，在行政處罰程序與刑事訴訟程序涇渭分明的制度背景下，“中間方案”程序的理論定位需要進(jìn)一步研究，以在理論上提供有效支撐，并據(jù)此構(gòu)建獨(dú)立的行政拘留程序。實際上，在某種意義上，這種“中間方案”程序理論定位的交叉性也許正是它的獨(dú)特優(yōu)勢。

第三，“中間方案”程序有利于促進(jìn)行政執(zhí)法與刑事司法的順暢銜接。實質(zhì)上，本文所稱的“中間方案”程序是把行政拘留屬性二重化，即在實體上保留行政處罰屬性，同時在程序上部分具備訴訟程序的要素，為被處罰人提供可選擇的事前司法審查機(jī)制。在我國的違法行為制裁體系下，行政違法與刑事違法更多的是“量的區(qū)別”，但行政拘留程序與刑罰適用程序則是“質(zhì)的區(qū)別”，如果行政執(zhí)法與刑事司法銜接不暢，“以罰代刑”將產(chǎn)生混淆罪與非罪的嚴(yán)重后果。在“中間方案”程序中建立事前司法審查機(jī)制后，行政拘留程序與刑事訴訟程序不再是純粹的“質(zhì)的區(qū)別”，對于執(zhí)法機(jī)關(guān)而言，這將減弱行政執(zhí)法中“以罰代刑”的主觀意愿，另一方面，通過行政拘留程序中的司法審查機(jī)制，也可以形成對“以罰代刑”問題的有效監(jiān)督，這有利于促進(jìn)行政執(zhí)法與刑事司法的順暢銜接。