論獨(dú)立董事的獨(dú)立性、問(wèn)責(zé)與免責(zé)

張曉敏

摘?要：2021年11月廣州市中級(jí)人民法院對(duì)康美藥業(yè)虛假陳述案做出民事處罰決定，判處康美藥業(yè)向受損投資者賠償約24.6億元，5名獨(dú)立董事在其過(guò)錯(cuò)范圍內(nèi)分別承擔(dān)5%或10%的連帶賠償責(zé)任。該判決結(jié)果引發(fā)了獨(dú)立董事的離職潮，過(guò)于懸殊的風(fēng)險(xiǎn)收益比勸退了一部分獨(dú)立董事。本文從康美藥業(yè)訴訟案判決引發(fā)的獨(dú)立董事離職潮說(shuō)起，分析了獨(dú)立董事在公司治理中應(yīng)扮演中小股東的“眼睛”和“嘴巴”的角色，肯定了獨(dú)立董事制度在保護(hù)中小股東利益、防止內(nèi)部人控制問(wèn)題、改善公司治理現(xiàn)狀等方面發(fā)揮著積極的作用。為了保護(hù)獨(dú)立董事履職的積極性，提出了保障獨(dú)立董事獨(dú)立性的相關(guān)配套措施：改革獨(dú)立董事任免程序，將任免權(quán)回歸公眾股東；建立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)，促進(jìn)獨(dú)立董事職業(yè)化發(fā)展；投保“董責(zé)險(xiǎn)”，完善獨(dú)立董事履職保障。

關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事“離職潮”；獨(dú)立性；問(wèn)責(zé)與免責(zé)

中圖分類號(hào)：F23?????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.17.055

1?康美訴訟案判決引發(fā)的獨(dú)立董事“離職潮”

深夜驚雷。2019年4月29日晚間，康美藥業(yè)發(fā)布前期會(huì)計(jì)差錯(cuò)更正公告稱由于公司核算賬戶資金時(shí)存在錯(cuò)誤，造成2017年財(cái)務(wù)報(bào)表中貨幣資金多記約300億元，收入多記約89億元。投資者顯然不會(huì)為如此龐大的“會(huì)計(jì)差錯(cuò)”買單，并紛紛拋售公司股票作為回應(yīng)。此后，曾經(jīng)的千億白馬醫(yī)藥公司股價(jià)一瀉千里，戴上ST的帽子退至三板市場(chǎng)交易。

監(jiān)管處罰。2019年8月16日，證監(jiān)會(huì)通報(bào)康美案調(diào)查結(jié)果并對(duì)主要責(zé)任人作出行政處罰以及采取市場(chǎng)禁入措施。證監(jiān)會(huì)在通報(bào)中證實(shí)康美藥業(yè)在2016-2018年半年報(bào)期間虛增營(yíng)業(yè)收入291.3億元，虛增貨幣資金886億元。對(duì)獨(dú)立董事江某、李某、張某給予警告并處以20萬(wàn)元罰款，對(duì)獨(dú)立董事郭某和張某給予警告并處以15萬(wàn)元罰款。

法院判決。2021年11月12日廣州市中級(jí)人民法院就康美藥業(yè)民事訴訟案做出一審判決，責(zé)令康美藥業(yè)及其實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員向52037名投資者做出24.59億元投資損失的賠償。其中，簽署了2016和2017年年度報(bào)告的獨(dú)立董事江某、李某、張某在投資者損失的10%范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任（折合約2.5億元）；簽署了2018年半年度報(bào)告的獨(dú)立董事郭某和張某在投資者損失的5%范圍承擔(dān)連帶賠償責(zé)任（折合約1.23億元）。

“離職潮”。5名獨(dú)立董事在2016-2018年間從上市公司獲得的年稅前報(bào)酬如表1所示，從表中可以看出每名獨(dú)立董事所獲年均酬勞均不超過(guò)10萬(wàn)元，但每名獨(dú)立董事卻在康美藥業(yè)虛假陳述案中承擔(dān)最少1億元的連帶賠償責(zé)任。

康美案的判決結(jié)果大有敲山震虎之效，引得獨(dú)立董事們連夜提桶跑路。在巨潮資訊網(wǎng)按照關(guān)鍵詞“獨(dú)立董事辭職”查詢2021年11月12日判決生效日至11月30日的結(jié)果顯示，此期間共有39家A股上市公司發(fā)布了共計(jì)42條獨(dú)立董事辭職的公告。小部分獨(dú)立董事辭職原因是任期屆滿或因職務(wù)變動(dòng)無(wú)法繼續(xù)履職，但大部分辭職理由均是“個(gè)人原因”?？得浪帢I(yè)案的民事判決一方面給那些將獨(dú)立董事職務(wù)看作是一個(gè)躺賺的肥差的獨(dú)立董事敲了一記響鐘：在財(cái)務(wù)造假案中，未盡勤勉盡責(zé)義務(wù)的獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的投資者損失的賠償義務(wù)。但另一方面，語(yǔ)焉不詳?shù)摹扒诿惚M責(zé)”標(biāo)準(zhǔn)以及過(guò)于懸殊的風(fēng)險(xiǎn)和收益比也使得獨(dú)立董事陷入巨大的履職恐懼之中。

2?公司治理模式回顧

不同的經(jīng)濟(jì)、法律、社會(huì)文化造就了國(guó)家間差異化的公司治理結(jié)構(gòu)。目前世界上主流的公司治理結(jié)構(gòu)可以分為四類，如表2所示：?jiǎn)螌又乒局卫斫Y(jié)構(gòu)主要由董事會(huì)和股東大會(huì)構(gòu)成，不設(shè)立監(jiān)事會(huì)，可以設(shè)立獨(dú)立董事發(fā)揮監(jiān)督作用；雙層制公司治理結(jié)構(gòu)主要由股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)組成，不設(shè)獨(dú)立董事；混合制公司中既設(shè)置監(jiān)事會(huì)又設(shè)置獨(dú)立董事職位；自選制公司治理結(jié)構(gòu)即可以根據(jù)公司的實(shí)際情況任意選擇單層、雙層、混合或者自創(chuàng)形式的公司治理模式。

“獨(dú)立董事制度”是個(gè)舶來(lái)品。我國(guó)1993年《公司法》中將監(jiān)事會(huì)規(guī)定為公司法定機(jī)關(guān)時(shí)，卻未提及獨(dú)立董事制度?？梢钥闯鲎畛跷覈?guó)公司治理結(jié)構(gòu)是典型的雙層制公司治理結(jié)構(gòu)。2001年中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于在上市公司中建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《獨(dú)立董事指導(dǎo)意見》），主要是解決當(dāng)時(shí)我國(guó)上市公司中普遍存在的“一股獨(dú)大”、監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)以及“內(nèi)部人控制問(wèn)題”。該指導(dǎo)意見要求在上市公司中建立獨(dú)立董事制度，同時(shí)要求在2003年6月30日前，上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事。到此時(shí)，我國(guó)公司治理體制逐漸向混合制公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)展。2021年頒布的《公司法（修訂草案）》第125條允許符合條件的上市公司，即：股份有限公司中若審計(jì)委員會(huì)由半數(shù)以上非執(zhí)行董事構(gòu)成，可以不必設(shè)立監(jiān)事會(huì)。至此，我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)逐漸向自選制模式發(fā)展。

3?獨(dú)立董事既是“眼睛”又是“嘴巴”

中國(guó)證監(jiān)會(huì)2022年1月7日頒布了《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《獨(dú)董規(guī)則》），同時(shí)廢止了2001年頒布的《關(guān)獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》。新頒布的《獨(dú)董規(guī)則》重新梳理了獨(dú)立董事的任職條件、任免程序、主要職責(zé)、主要職權(quán)，以及履職的保障。

在確定獨(dú)立董事的角色之前先要厘清一個(gè)問(wèn)題，獨(dú)董董事受托義務(wù)的權(quán)利人到底是誰(shuí)？也就是獨(dú)立董事到底是誰(shuí)的“眼睛”和“嘴巴”？《獨(dú)董規(guī)則》中明確到：獨(dú)立董事要認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東合法利益。即：獨(dú)立董事受托義務(wù)的權(quán)利人是公司的全體股東，特別是中小股東?！丢?dú)董規(guī)則》用意之深，因?yàn)榇蠊蓶|、實(shí)控人、控股股東從來(lái)就不缺乏利益的代言人。相比較之下，人微言輕、勢(shì)單力薄的中小股東群體需要一張代替他們發(fā)聲的“嘴巴”，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)擔(dān)起責(zé)任。

獨(dú)立董事是“眼睛”。獨(dú)立董事制度被引入的初衷是希望其與監(jiān)事會(huì)一起，充分發(fā)揮監(jiān)督的職能。由于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，上市公司股東即財(cái)產(chǎn)所有者和經(jīng)營(yíng)者之間形成了受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系。股東特別是中小股東希望了解經(jīng)理人是否忠誠(chéng)勤勉，是否存在終極股東對(duì)于中小股東的“隧道挖掘”等問(wèn)題。監(jiān)事會(huì)以及獨(dú)立董事可以替股東，特別是中小股東監(jiān)督和約束高管行為，從而降低代理成本。

獨(dú)立董事是“嘴巴”。《獨(dú)董規(guī)則》中關(guān)于獨(dú)立董事任職條件來(lái)看，獨(dú)立董事必須具備五年以上法律、經(jīng)濟(jì)的相關(guān)工作經(jīng)驗(yàn)以及熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章。因此，獨(dú)立董事被寄予厚望，公司和股東希望獨(dú)立董事能夠利用其專業(yè)知識(shí)和商業(yè)經(jīng)驗(yàn)給公司提供指導(dǎo)。同時(shí)，獨(dú)立董事要扶弱制強(qiáng)，在終極股東濫用公司資源做出偏離整體股東財(cái)富最大化目標(biāo)的經(jīng)營(yíng)決策時(shí)，或者是終極股東通過(guò)關(guān)聯(lián)性交易或者掠奪性財(cái)務(wù)活動(dòng)等方式向自身輸送利益時(shí)，要充當(dāng)中小股東的嘴巴，敢于對(duì)強(qiáng)權(quán)說(shuō)不。

4?獨(dú)立董事的問(wèn)責(zé)和免責(zé)

獨(dú)立董事的作用是中小股東的“眼睛”和“嘴巴”，代替他們監(jiān)督董事和高管的管理行為，代替他們?cè)谥匾?jīng)營(yíng)決策和重大關(guān)聯(lián)交易在董事會(huì)發(fā)聲。獨(dú)立董事要想充分發(fā)揮眼睛和嘴巴的功能，就必須保持形式上和實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立性。如果獨(dú)立董事喪失了獨(dú)立性，故意或過(guò)失導(dǎo)致投資者購(gòu)入虛假陳述的股票而造成證券損失的，應(yīng)當(dāng)和上市公司一起承擔(dān)連帶或比例責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)遵循“過(guò)罰相當(dāng)”的原則。過(guò)重的處罰起不到“勸誡”的作用，相反，可能會(huì)挫傷獨(dú)立董事履職的積極性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，獨(dú)立董事也是理性人，過(guò)于懸殊的風(fēng)險(xiǎn)和收益比必將抬高獨(dú)立董事的“價(jià)格”。上市公司不得不為這部分風(fēng)險(xiǎn)支付溢價(jià)——更高的獨(dú)立董事津貼，而這部分多出來(lái)的津貼將轉(zhuǎn)嫁到每一位普通投資者的頭上。在如此巨大的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)下，如果公司不想提高雇傭獨(dú)立董事的報(bào)酬，那么將會(huì)吸引一批“劣質(zhì)的獨(dú)立董事”進(jìn)入這個(gè)行業(yè)，整個(gè)獨(dú)立董事隊(duì)伍的素質(zhì)必然下降。但更糟糕的可能是巨大的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)導(dǎo)致獨(dú)立董事慢慢退出市場(chǎng)，獨(dú)立董事職業(yè)不復(fù)存在，他們不能再繼續(xù)履行監(jiān)督和咨詢的職能，整個(gè)市場(chǎng)將遭受更大的損失。

為了有效留住獨(dú)立董事，保護(hù)獨(dú)立董事履職的積極性，至少需要厘清幾個(gè)問(wèn)題：一是對(duì)勤勉盡責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)如何界定；二是除了民事賠償之外是否還有其他的問(wèn)責(zé)手段；三是否存在免責(zé)情形。

王涌教授認(rèn)為，可以使用“漢德公式”來(lái)測(cè)試獨(dú)立董事是否達(dá)成了勤勉義務(wù)。漢德公式表達(dá)式為：B=P*L。B代表獨(dú)立董事為了預(yù)防執(zhí)業(yè)失效所投入的全部時(shí)間和精力等代價(jià)，P代表?yè)p害發(fā)生的概率，L代表?yè)p害的金額。如果B

作為對(duì)2021年底獨(dú)立董事離職潮的回應(yīng)以及幫助獨(dú)立董事今后有效履職，最高人民法院2022年1月發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》。其中，第十六條詳細(xì)列舉了獨(dú)立董事能夠豁免責(zé)任的五種情形。第一種情形是對(duì)獨(dú)立董事做出非專業(yè)相關(guān)決策的豁免。如果獨(dú)立董事在簽署相關(guān)文件時(shí)候?qū)τ诓粚儆谧陨韺I(yè)領(lǐng)域相關(guān)的問(wèn)題，借助了會(huì)計(jì)和法律專家的幫助仍然不能發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的，可以豁免其相關(guān)責(zé)任。第二種情形是對(duì)主動(dòng)與違法違規(guī)行為劃清界限的獨(dú)立董事的豁免。在虛假陳述被揭露前，如果獨(dú)立董事能及時(shí)發(fā)現(xiàn)并提出異議的可以豁免其相關(guān)責(zé)任。第三種情形是對(duì)敢于做出與管理層相對(duì)行動(dòng)的獨(dú)立董事的豁免。如果獨(dú)立董事曾經(jīng)在虛假陳述事項(xiàng)發(fā)表非標(biāo)意見并解釋其理由的，可以豁免其相關(guān)責(zé)任。第四種情形是對(duì)獨(dú)立董事權(quán)利的一種保護(hù)。由于發(fā)行人或?qū)嶋H控制人的阻攔使得獨(dú)立董事履職范圍受限，導(dǎo)致獨(dú)立董事無(wú)法獲得充分且相關(guān)證據(jù)的，可以豁免該獨(dú)立董事的侵權(quán)責(zé)任。第五種籠統(tǒng)的包含了其他能證明獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)的所有情形。

5?保障獨(dú)立性的配套措施

為了能有效地發(fā)揮監(jiān)督和咨詢的作用，獨(dú)立董事被要求保證獨(dú)立性。獨(dú)立性至關(guān)重要因?yàn)樗_保了獨(dú)立董事能夠在必要的時(shí)候敢于實(shí)施和管理層相對(duì)的行動(dòng)，從而保障全體股東特別是中小股東的利益。中國(guó)證監(jiān)會(huì)在2001年頒布的《指導(dǎo)意見》和2022年新頒布的《獨(dú)董規(guī)則》都明確列舉了獨(dú)立董事獨(dú)立性的條件以此保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性。然而，僅僅達(dá)到監(jiān)管對(duì)獨(dú)立性要求的獨(dú)立董事并不必然是真正的獨(dú)立。僅憑微薄的獨(dú)立董事津貼和獨(dú)立董事自身的道德約束，獨(dú)立性難以得到長(zhǎng)久的保障。因此，還需要考慮從多方面完善獨(dú)立董事的相關(guān)配套制度以此保障獨(dú)立董事在形式上和實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立性。

第一，獨(dú)立董事任免制度亟待變革?，F(xiàn)階段，我國(guó)獨(dú)立董事候選人由上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或者持有公司已發(fā)行股份數(shù)1%以上的股東來(lái)提名，后經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。由于實(shí)際控制人可以通過(guò)手中的控制權(quán)影響董事會(huì)和股東大會(huì)的決定，因此從實(shí)質(zhì)上來(lái)看獨(dú)立董事是由實(shí)際控制人推選出來(lái)的。本該是中小股東“嘴巴”的獨(dú)立董事很有可能因此淪為實(shí)際控制人手中的“提線木偶”，最終成為大股東的發(fā)言人，但這明顯和獨(dú)立董事制度存在的初衷是相悖的。因此，要想從根本上保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性，就必須從源頭改革，即：改革獨(dú)立董事的遴選機(jī)制。過(guò)去，由于信息閉塞，中小股東參會(huì)議會(huì)的積極性不高，股東大會(huì)成了大股東和實(shí)際控制人的一言堂。但隨著移動(dòng)互聯(lián)技術(shù)的普及和自媒體時(shí)代的到來(lái)，中小股東有了更多發(fā)聲機(jī)會(huì)。中國(guó)人民大學(xué)教授劉俊海（2022）提出數(shù)字化時(shí)代為全面激活股東參與公司經(jīng)營(yíng)管理提供了難得歷史機(jī)遇，應(yīng)當(dāng)將獨(dú)立董事任免權(quán)由控制權(quán)人回歸公眾投資者和中小股東。

第二，成立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)、促進(jìn)獨(dú)立董事職業(yè)化發(fā)展。獨(dú)立董事制度是現(xiàn)代公司治理中很重要的一個(gè)方面，但長(zhǎng)久以來(lái)都缺乏一個(gè)能夠幫助獨(dú)立董事抵御風(fēng)險(xiǎn)、提供專業(yè)指導(dǎo)、強(qiáng)化專業(yè)交流的一個(gè)專業(yè)化的獨(dú)立的執(zhí)業(yè)團(tuán)隊(duì)。李維安（2021）建議在2014年中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)成立的獨(dú)立董事委員會(huì)的基礎(chǔ)上建立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)，該協(xié)會(huì)在促進(jìn)、提高上市公司獨(dú)立董事自律規(guī)范水平，反映上市公司和獨(dú)立董事的呼聲和訴求，為監(jiān)管機(jī)構(gòu)改進(jìn)、完善獨(dú)立董事相關(guān)政策提供建議等方面發(fā)揮積極作用。

第三，投保“董責(zé)險(xiǎn)”，完善獨(dú)立董事履職保障。董事高管責(zé)任保險(xiǎn)是公司為其董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人購(gòu)買的用以應(yīng)對(duì)其因工作過(guò)失被追究責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)公司為其承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任的一種保險(xiǎn)。2018年修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》中明確，經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)。史春玲（2021）通過(guò)實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)上市公司購(gòu)買“董責(zé)險(xiǎn)”能夠顯著高獨(dú)立董事發(fā)表意見的勤勉度，表明“董責(zé)險(xiǎn)”在激勵(lì)獨(dú)立董事有效履職發(fā)揮了積極的作用。

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