債務(wù)人與債權(quán)人互負(fù)債務(wù)時保證人之抗辯權(quán)

陳安然

在《民法典》出臺以前，我國關(guān)于保證人對債權(quán)人抗辯權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在《擔(dān)保法》第20 條以及該法第17 條關(guān)于一般保證人先訴抗辯權(quán)的規(guī)定。但對于債權(quán)人與債務(wù)人互負(fù)債務(wù)的情形，保證人能否主張債務(wù)人的抵銷權(quán)或拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，之前我國法律并未予以明確。關(guān)于法定抵銷權(quán)的產(chǎn)生，《合同法》第99 條第1 款規(guī)定抵銷權(quán)的產(chǎn)生須雙方債務(wù)均到期，但通說認(rèn)為只要主動債權(quán)到期，主動債權(quán)人可放棄期限利益行使抵銷權(quán)①參見魏振瀛：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第429 頁。，且現(xiàn)在《民法典》第358 條亦將抵銷表述為“任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的到期債務(wù)抵銷”，故在法定抵銷的情形下，債權(quán)人與債務(wù)人互負(fù)債務(wù)產(chǎn)生法定抵銷權(quán)可分為以下3 種情形：（1）債權(quán)人與債務(wù)人互負(fù)到期債務(wù)，債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同；（2）債權(quán)人與債務(wù)人互負(fù)債務(wù)，債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同，債權(quán)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)未到期，債務(wù)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)已到期；（3）債權(quán)人與債務(wù)人互負(fù)債務(wù)，債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同，債權(quán)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)已到期，債務(wù)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)未到期。第三種情形下債務(wù)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)未到期，債權(quán)人向保證人請求承擔(dān)保證責(zé)任的前提并不存在，故不予討論。對于前兩種情形，保證人能否行使債務(wù)人的抵銷權(quán)，或以債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)、債權(quán)人對債務(wù)人享有抵銷權(quán)為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，相關(guān)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、司法實(shí)踐及各國、地區(qū)立法均存在差異。

現(xiàn)我國《民法典》第702 條對前述問題作出規(guī)定：“債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)或者撤銷權(quán)的，保證人可以在相應(yīng)范圍內(nèi)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任?！痹摋l文僅針對前述第一種情形，未涉及第二種情形，并且在《民法典》配套出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》中對該問題亦未予提及。該規(guī)定于我國立法屬新增規(guī)定，但實(shí)際上相關(guān)問題在比較法上的規(guī)定已較為常見并進(jìn)行了較長時間的發(fā)展與演變，存在肯定模式與否定模式、抵銷權(quán)模式與抗辯權(quán)模式之爭。本文從該問題在比較法上的發(fā)展與演變出發(fā)，分析不同立法選擇之原因，對《民法典》第702 條選擇抗辯權(quán)模式之合理性以及具體情形下的法律適用問題作進(jìn)一步探析。

一、債權(quán)人債務(wù)人互負(fù)債務(wù)時保證人權(quán)利之比較法沿革

（一）各國、地區(qū)立法模式差異

對于上述問題，很多國家、地區(qū)在相關(guān)法律中對此直接規(guī)定，其立法模式可分為以下3 種：第一，否定說模式，即在債權(quán)人與主債務(wù)人對對方享有抵銷權(quán)時，保證人并不因此享有直接行使此抵銷權(quán)或拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利。瑞典及丹麥即采此立法模式，盡管存有抵銷的情形，從屬的保證人仍然負(fù)有完全的責(zé)任，因?yàn)楸ＷC人不能“因債務(wù)人有其他資產(chǎn)，例如反請求，而拒絕履行”①[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案（第4 卷）：有名合同及其產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)》，于慶生譯，法律出版社2014年版，第1191 頁。。第二，抵銷權(quán)模式，即賦予保證人直接行使主債務(wù)人對債權(quán)人抵銷權(quán)之權(quán)利，《意大利民法典》第1247 條第1 項(xiàng)、我國臺灣地區(qū)“民法”第742-1 條均采此模式。第三，抗辯權(quán)模式，即賦予保證人抗辯權(quán)以阻礙債權(quán)人之請求權(quán)。

抗辯權(quán)模式又可根據(jù)立法所選取的角度與依照法理的不同，具體區(qū)分為以下3 種：（1）從債務(wù)人角度出發(fā)，在主債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)時賦予保證人拒絕向債權(quán)人履行債務(wù)的權(quán)利，《日本民法典》第457 條第3 款及《瑞士民法典》第121 條②參見《瑞士債務(wù)法》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第40 頁。即為典型；（2）從債權(quán)人角度出發(fā)，只要債權(quán)人可因抵銷到期的主債務(wù)人債權(quán)而受清償，保證人就有同樣的權(quán)能，例如《德國民法典》第770條第2 款；（3）同時兼顧債務(wù)人角度及債權(quán)人角度，無論是債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)，還是僅債權(quán)人享有抵銷權(quán)，保證人均享有對債權(quán)人的抗辯權(quán)，例如《歐洲示范民法典草案》（DCFR）第Ⅳ.G-2:103 條第5 項(xiàng)③同注①，第1182-1184 頁。DCFR 第Ⅳ.G-2:103 條第5 項(xiàng)規(guī)定：“如果主債務(wù)是可以抵銷的，前述各款規(guī)定得準(zhǔn)用之。”在DCFR 條文后的評注中，其表述無論是債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)，還是僅債權(quán)人享有抵銷權(quán)，該條文均適用。。

各立法模式的法理基礎(chǔ)及產(chǎn)生的效果均存在明顯差異，以下以德國、日本及我國臺灣地區(qū)在該問題上的法律制度沿革為例，對該問題典型立法模式進(jìn)行闡述。

（二）我國臺灣地區(qū)抵銷權(quán)模式之立法發(fā)展

在1999年我國臺灣地區(qū)“民法”修正前，債權(quán)人與主債務(wù)人間存在抵銷權(quán)時保證人之權(quán)利為何并未明文規(guī)定，僅存在“民法”第744 條關(guān)于主債務(wù)人享有撤銷權(quán)時保證人可拒絕清償債務(wù)的規(guī)定：“主債務(wù)人就其債之發(fā)生原因之法律行為有撤銷權(quán)者，保證人對于債權(quán)人，得拒絕清償。”關(guān)于該問題，學(xué)理見解不一。持否定說觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，保證人不能因此行使主債務(wù)人的抵銷權(quán)亦不能就此享有拒絕承擔(dān)保證責(zé)任之權(quán)利。抵銷權(quán)是債務(wù)人的形成權(quán)，若保證人能夠直接行使，則侵害了債務(wù)人的權(quán)利自由。并且，抵銷權(quán)沒有除斥期間的限制，如果能夠以債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，則會導(dǎo)致債權(quán)人求償上的困難。①參見戴修瓚：《民法債編各論》，何佳馨、楊艷點(diǎn)校，中國方正出版社2008年版，第331 頁。持肯定說學(xué)者則主張，“民法”第744 條系仿德國第770 條第1 項(xiàng)之規(guī)定，對于同條第2 項(xiàng)關(guān)于債務(wù)人對于債權(quán)人有抵銷權(quán)時的規(guī)定雖未一同明文繼受，但可從第744 條解釋出保證人能夠拒絕清償。②參見薛祀光：《民法債編各論》，第383 頁，轉(zhuǎn)引自史尚寬《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第908 頁。亦有學(xué)者主張保證人可直接行使主債務(wù)人的抵銷權(quán)，該種抗辯可解釋包括在廣義的主債務(wù)人的抗辯之內(nèi)，我國臺灣地區(qū)“民法”與《日本民法典》第436 條第2 項(xiàng)均明確規(guī)定,連帶債務(wù)人之一人得以其他債務(wù)人對債權(quán)人的反對債權(quán)于該其他債務(wù)人應(yīng)分擔(dān)的部分主張抵銷，在保證之領(lǐng)域保證人與連帶債務(wù)人地位的均衡考慮上，應(yīng)參照《日本民法典》之規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)解釋為保證人能夠以主債務(wù)人的債權(quán)，以抵銷對抗債權(quán)人。

在我國臺灣地區(qū)司法實(shí)務(wù)方面，則采取否定說。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“最高法院”1953年臺上字第1060 號判例，“民法”第742 條所謂的保證人得主張主債務(wù)人所有的抗辯，是指主債務(wù)人所有與主債務(wù)自身的發(fā)生、消滅或履行有牽連關(guān)系的抗辯，因其效力當(dāng)然及于具有從屬性的保證債務(wù)，所以保證人亦得主張；如果主債務(wù)人與債權(quán)人互負(fù)給付種類相同的債務(wù)，關(guān)于主債務(wù)人所有的抵銷抗辯是于主債務(wù)以外的獨(dú)立原因而生，而與主債務(wù)的發(fā)生、消滅或履行并無牽連關(guān)系，所以除保證契約另有約定外，不在保證人的主張之列。③參見林誠二：《債編各論新解——體系化解說（下）》，瑞興圖書館股份有限公司2015年版，第306 頁。

該問題的爭議至1999年我國臺灣地區(qū)“民法”修正并對此情形予以明文規(guī)定后逐漸冷卻。該次修正增加了第742-1 條的規(guī)定：“保證人得以主債務(wù)人對于債權(quán)人之債權(quán)，主張抵銷?！绷⒎ㄎ涨笆隹隙ㄕf學(xué)者觀點(diǎn)，明確采取了肯定立法模式，即保證人可直接行使債務(wù)人之抵銷權(quán)。該條文的修正理由為：“為避免保證人于清償后向主債務(wù)人求償困難，爰參考日本民法第四百五十七條第二項(xiàng)之規(guī)定，增列本條，明定保證人得以主債務(wù)人對于債權(quán)人之債權(quán)，主張抵銷，以杜爭議?！雹軈⒁娗衤斨牵骸缎掠唫ǜ髡摚ㄏ拢?，元照出版有限公司2008年版，第538-542 頁。

（三）日本抗辯權(quán)模式之立法發(fā)展

《日本民法典》對于主債務(wù)人與債權(quán)人互負(fù)債務(wù)享有抵銷權(quán)時保證人權(quán)利問題最初規(guī)定在第457 條第2 項(xiàng)：“保證人可以通過主債務(wù)人的債權(quán)，以抵銷對抗債權(quán)人。”⑤《最新日本民法典》，渠濤譯，法律出版社2006年版，第101 頁。我國臺灣地區(qū)亦參考日本該條文的規(guī)定，明確保證人于此情形下得直接行使主債務(wù)人的抵銷權(quán)。但對于該條文，日本實(shí)際存在較大爭議，在2017年日本債法修改時對此條文也進(jìn)行了較大的變動。在2017年債法修改以前，日本主要存在兩種觀點(diǎn)。

第一，認(rèn)為第457 條第2 款賦予保證人以直接行使主債務(wù)人抵銷權(quán)的權(quán)利。從條文的文義上來看，主債務(wù)人若享有主動債權(quán)，債權(quán)人享有被動債權(quán)，保證人能夠直接作出抵銷的意思表示使主債務(wù)人與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，保證人的債務(wù)也因附從性而隨之消滅。①參見[日]潮見佳男：《新債権総論》，信山社2017年版，第676 頁。雖然抵銷權(quán)屬于主債務(wù)人，保證人行使該抵銷權(quán)并非保證附從性的當(dāng)然結(jié)果，但從保護(hù)保證人的目的出發(fā)，若保證人此時不能行使此等權(quán)利，會存在著主債務(wù)人失去行使機(jī)會的情形，或者當(dāng)主債務(wù)人陷入無資力狀態(tài)時，保證人的求償權(quán)就會變得有名無實(shí)。②參見[日]西村信雄編集：《注釈民法（11）債権（2）多數(shù)當(dāng)事者の債権·債権の譲渡》，中村淳執(zhí)筆，有斐閣2013年版，第264 頁。并且，債權(quán)人從不知抵銷關(guān)系的保證人處求償后，保證人能夠向主債務(wù)人求償，主債務(wù)人又可向債權(quán)人要求反對債權(quán)的清償，這使法律關(guān)系十分復(fù)雜。③參見[日]平井宜雄：《債権総論》，弘文堂1994年版，第312 頁。從簡化法律關(guān)系便于裁決的角度考慮，并結(jié)合實(shí)現(xiàn)保證人保護(hù)之目的，此處進(jìn)行特別的法律規(guī)定。④參見[日]小野寺規(guī)夫：《現(xiàn)代民事裁判の課題3：擔(dān)保》，新日本法規(guī)出版株式會社1990年版，第730-731 頁。

第二，此處應(yīng)為保證人在主債務(wù)人可抵銷的范圍內(nèi)可行使拒絕履行的抗辯權(quán)。較多日本學(xué)者持該觀點(diǎn)，其多認(rèn)為保證的附從性并不能得出保證人能夠處分主債務(wù)人的反對債權(quán)的結(jié)論，若使保證人可直接行使主債務(wù)人的抵銷權(quán)，即承認(rèn)了保證人對他人債權(quán)的處分權(quán)，保證人不應(yīng)當(dāng)享有該權(quán)利。⑤參見[日]加藤雅信：《債権総論》，有斐閣2015年版，第474 頁；[日]內(nèi)田貴：《民法Ⅲ債権総論·擔(dān)保物権》，東京大學(xué)出版會2011年版，第349 頁；[日]潮見佳男：《債権総論Ⅱ債権保全·回収·保証·帰屬変更》，信山社2008年版，第441 頁。比如，日本學(xué)者加藤雅信認(rèn)為，盡管直接賦予保證人以抵銷權(quán)具有一定的合理性，但從行使抵銷權(quán)的債權(quán)消滅的實(shí)體效果來看，此種做法過度，應(yīng)僅承認(rèn)保證人享有拒絕履行的抗辯權(quán)。⑥參見注⑤加藤雅信一書，第474 頁。日本學(xué)者我妻榮也持相同觀點(diǎn)，從該條款的立法目的上來看，無賦予保證人處分他人債權(quán)之必要。⑦參見[日]我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第427-428 頁。

另外，與主債務(wù)人與債權(quán)人互負(fù)債務(wù)時保證人權(quán)利為何的類似問題也出現(xiàn)在連帶債務(wù)的場合。保證人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)從本質(zhì)上也屬于多數(shù)人之債，在《日本民法典》中，保證的相關(guān)規(guī)定并非像《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)“民法”等在“各種債務(wù)關(guān)系”中作為一種有名合同加以規(guī)范，而是在債法總則中與連帶債權(quán)、債務(wù)一同規(guī)定在“多數(shù)當(dāng)事人的債權(quán)與債務(wù)”章節(jié)中，保證作為單獨(dú)一分節(jié)。在2017年債法修改前，《日本民法典》第436 條第2 項(xiàng)規(guī)定，具有反對債權(quán)的連帶債務(wù)人未行使抵銷權(quán)的，對于該連帶債務(wù)人負(fù)擔(dān)部分，其他連帶債務(wù)人能夠援用抵銷。抵銷為連帶債務(wù)中的絕對效力事項(xiàng)，但持反對債權(quán)的連帶債務(wù)人未行使抵銷權(quán)時，此處規(guī)定的援用抵銷為其他連帶債務(wù)人可直接行使此抵銷權(quán)，還是僅能夠以此抗辯與保證人的場合存在相同爭議，兩種觀點(diǎn)所持理由與保證的情形類似，不少日本學(xué)者認(rèn)為，不能直接對第436 條文義解釋為連帶債務(wù)人可直接行使抵銷權(quán)而僅享有抗辯權(quán)⑧參見[日]円谷峻：《債権総論:判例を通じて學(xué)ぶ》，成文堂2010年版，第245 頁；注⑤加藤雅信一書，第474 頁；注⑦我妻榮一書，第428 頁。。

2017年日本民法典修改后，該條文對上述問題直接予以明確，并將撤銷權(quán)、解除權(quán)一并規(guī)定于此條文中，其第457 條第3 項(xiàng)規(guī)定：“主債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)、撤銷權(quán)或者解除權(quán)時，保證人可以在因此等權(quán)利的行使主債務(wù)人可以免除其債務(wù)的限度內(nèi)，拒絕向債權(quán)人履行債務(wù)。”①《日本民法典》，劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯，中國法制出版社2018年版，第103 頁。該條文指明，保證人只能拒絕向債權(quán)人履行債務(wù)而非能夠直接行使主債務(wù)人對債權(quán)人的抵銷權(quán)，即采納了抗辯權(quán)說的觀點(diǎn)。同時，關(guān)于連帶債務(wù)中的抵銷權(quán)，立法亦采取相同的修改，將其明確為其他連帶債務(wù)人可拒絕向債權(quán)人履行債務(wù)。

（四）德國抗辯權(quán)立法模式

德國立法所采的抗辯權(quán)模式與日本民法的規(guī)定并不相同，《日本民法典》第457 條第3 項(xiàng)的抗辯權(quán)系從保證的從屬性出發(fā)而賦予保證人以拒絕履行債務(wù)的權(quán)利，而德國立法至少從文義上來看，是從債權(quán)人能否得以清償，即從保證的補(bǔ)充性出發(fā)而作出的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?70 條第2 款規(guī)定：“只要債權(quán)人可因抵銷到期的主債務(wù)人債權(quán)而受清償，保證人就有同樣的權(quán)能?！雹凇兜聡穹ǖ洹罚愋l(wèi)佐譯，法律出版社2015年版，第305 頁。關(guān)于第770 條第2 款的規(guī)則，按照羅歇爾德斯教授的觀點(diǎn)，其背后的法理思想首先是，此種情形下會出現(xiàn)一個搖擺不定的狀態(tài)，故保證人無需履行給付義務(wù)。另外，保證合同關(guān)系中保證人給付義務(wù)的候補(bǔ)性（備位性）的法理思想也在此發(fā)揮作用。換言之，若債權(quán)人本來能夠通過抵銷權(quán)行使的方式令自己的債權(quán)得到清償，實(shí)際上就沒有必要和理由去向保證人提出請求。但是，當(dāng)債務(wù)人僅可行使抵銷權(quán)時，至少從規(guī)則的文義出發(fā)，《德國民法典》第770 條第2 款是無法適用的，因?yàn)榇藯l是明確針對債權(quán)人享有抵銷權(quán)的案型設(shè)計(jì)的規(guī)則。當(dāng)然，德國學(xué)界也有學(xué)者認(rèn)為，僅債務(wù)人可行使抵銷權(quán)時，從保證的從屬性出發(fā)，保證人也可拒絕履行債務(wù)。③參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第422 頁。有學(xué)者認(rèn)為，可以通過類推適用第770 條第1 款，即債務(wù)人針對主債務(wù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系享有撤銷權(quán)的案型的規(guī)則，同樣賦予保證人以抗辯權(quán)。然而，羅歇爾德斯教授反對這種見解，其指出：債務(wù)人的抵銷權(quán)與撤銷權(quán)存在很大的差異，后者基于表意瑕疵產(chǎn)生，而前者卻并非如此，難謂這兩種案型之間的利益格局存在實(shí)質(zhì)的相似性，故欠缺類推適用的根本前提，即已調(diào)整與待調(diào)整案型之間利益格局具有實(shí)質(zhì)相似性。故根據(jù)羅歇爾德斯的觀點(diǎn)，當(dāng)只是債務(wù)人享有抵銷權(quán)而債權(quán)人并不享有抵銷權(quán)時，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)保證人的抗辯權(quán)。④Dirk Looschelders,Schuldrecht Besonderer Teil,14.Aufl.,§ 50 Rn.43.

綜上，從上述不同國家、地區(qū)的立法模式來看，即使認(rèn)為債權(quán)人或債務(wù)人對對方享有抵銷權(quán)時保證人應(yīng)受到一定程度的保護(hù)，各立法所選擇的保護(hù)方式及出發(fā)點(diǎn)也不盡相同。

我國臺灣地區(qū)所采納的抵銷權(quán)模式，從簡化當(dāng)事人之間的法律關(guān)系、實(shí)現(xiàn)保證人保護(hù)目的的角度而言，確屬最便捷、直接的方式，但該模式無法避免的主要問題是為何保證人能夠直接行使債務(wù)人的抵銷權(quán)，該抵銷權(quán)與主債務(wù)并無牽連關(guān)系，并不屬于保證人根據(jù)保證的從屬性可享有的權(quán)利。這一點(diǎn)在我國臺灣地區(qū)對該問題立法明確規(guī)定前，其“最高法院”判例即以此為由認(rèn)定保證人不能行使債務(wù)人的抵銷權(quán)。《日本民法典》在2017年債法修改之前，從《日本民法典》第457 條第2 項(xiàng)文義出發(fā)，可認(rèn)為采抵銷權(quán)模式。日本學(xué)者亦不否認(rèn)保證人直接行使抵銷權(quán)并非保證附從性的當(dāng)然結(jié)果，但出于保護(hù)保證人之目的及簡化關(guān)系兩個原因，將此處保證人直接行使抵銷權(quán)作為特別規(guī)定。由此看來，采抵銷權(quán)模式的立法更多地從條文的目的和規(guī)制結(jié)果出發(fā)。

采抗辯權(quán)模式的國家立法出發(fā)點(diǎn)也存在差異，除了權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同以外，在一些情形下也會導(dǎo)致結(jié)果上實(shí)質(zhì)不同?，F(xiàn)《日本民法典》第457 條第3 項(xiàng)所采納的抗辯權(quán)說是從保證的附從性出發(fā)，即保證人因?yàn)閭鶆?wù)人享有權(quán)利而得以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，而《德國民法典》第770 條第2 款從文義出發(fā)是保證人根據(jù)保證的補(bǔ)充性而享有的抗辯權(quán)。在債務(wù)人與債權(quán)人對對方均享有抵銷權(quán)時，保證人在兩種立法下均能夠得以保護(hù)，但在僅一方享有抵銷權(quán)時，基于附從性的抗辯權(quán)與基于補(bǔ)充性的抗辯權(quán)就會產(chǎn)生截然不同的結(jié)論，僅主債務(wù)人享有抵銷權(quán)時，保證人可基于附從性享有抗辯權(quán)卻不能依照補(bǔ)充性享有抗辯權(quán)，僅債權(quán)人享有抵銷權(quán)時則相反。DCFR 所采取的模式從結(jié)果上來看兼顧了保證的附從性與補(bǔ)充性，在上述兩種情況下均認(rèn)可保證人的抵銷權(quán)，從保證人保護(hù)的目的而言，該方式確實(shí)能夠更好地維護(hù)保證人。相較我國立法，我國《民法典》第702 條是新增規(guī)定，從文義表述上來看，保證人得以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任源于債務(wù)人的抵銷權(quán)，此種立法與日本的抗辯權(quán)模式較為相近。以上抗辯權(quán)模式是否合理，待下文討論。

二、保證人享有抗辯權(quán)之正當(dāng)性

在《民法典》出臺以前，我國學(xué)界以及司法實(shí)踐中就已經(jīng)涉及該問題。國內(nèi)的學(xué)說主要圍繞上述第一種情形展開，觀點(diǎn)可歸納為以下3 種：（1）肯定抵銷權(quán)說①參見郭明瑞、房紹坤、張平華：《擔(dān)保法》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第49 頁；史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第907-908 頁；魯籬、葉明：《論保證契約的權(quán)利衡平——〈擔(dān)保法〉漏洞管窺》，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第6 期；王紹華：《保證人權(quán)利芻議》，《人民司法》1995年第5 期；李章軍：《海事請求保全程序中擔(dān)保的性質(zhì)、效力及執(zhí)行》，《人民司法》1998年第7 期；姜淑明：《保證人的權(quán)利及其救濟(jì)》，《法學(xué)雜志》2005 第2 期。，即保證人能夠行使債務(wù)人對債權(quán)人的抵銷權(quán)；（2）否定抵銷權(quán)說②參見戴修瓚：《民法債編各論》，何佳馨、楊艷點(diǎn)校，中國方正出版社2008年版，第331 頁。，即保證人不能行使債務(wù)人對債權(quán)人的抵銷權(quán)，亦不能以此為不承擔(dān)保證責(zé)任的抗辯事由；（3）抗辯權(quán)說③參見柳經(jīng)緯：《債權(quán)法》，廈門大學(xué)出版社2018年版，第68 頁；魏振瀛：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第400 頁；曹詩權(quán)、覃怡：《論保證人的抗辨權(quán)》，《中外法學(xué)》1998年第1 期；尹臘梅：《論保證人依保證之從屬性享有的抗辯權(quán)范圍——舉輕明重方法的運(yùn)用》，《比較法研究》2011年第5 期；尹臘梅：《保證人抗辯權(quán)的類型化及其適用》，《法學(xué)雜志》2010年第4 期；吳建依、黃賢宏：《試論保證人的一般抗辯權(quán)》，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第11 期；關(guān)中翔：《關(guān)于保證責(zé)任的若干問題探討》，《法律適用》1995年第5 期。，即賦予保證人以抗辯權(quán)，保證人雖然不能直接行使債務(wù)人的抵銷權(quán)，但能夠以此為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。學(xué)者持肯定抵銷權(quán)說的理由多為避免訴訟循環(huán)、降低交易成本、簡化債務(wù)關(guān)系、減少保證人風(fēng)險(xiǎn)并強(qiáng)調(diào)保證人直接行使債務(wù)人抵銷權(quán)并非剝奪當(dāng)事人意思自治。持否定抵銷權(quán)說學(xué)者則認(rèn)為，保證人行使債務(wù)人抵銷權(quán)侵害債務(wù)人權(quán)利自由，在抵銷權(quán)沒有除斥期間限制的情況下保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任將導(dǎo)致債權(quán)人求償困難。持抗辯權(quán)說學(xué)者思維角度并不完全相同，存在通過認(rèn)定抵銷事實(shí)本身為債務(wù)人產(chǎn)生對債權(quán)人的抗辯權(quán)，保證人從而獲得該抵銷抗辯權(quán)的主張，也存在通過保證的從屬性以及舉重明輕的原理予以論證的方式，即保證人既然享有債務(wù)人抗辯權(quán)，那么更應(yīng)當(dāng)在債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)時能夠拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。對于前述的第二種情形，學(xué)界較少涉及，僅在個別文章中有零星提及，支持保證人以此為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。①參見付明亮：《從擔(dān)保法看保證人的權(quán)利》，《法律適用》1997年第9 期。

另外，觀察司法實(shí)踐境況，通過中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶等網(wǎng)站進(jìn)行檢索，在為數(shù)不多的相關(guān)案例中，主要存在以下3 種裁判方式：第一，法院援引《擔(dān)保法》第20 條之規(guī)定，認(rèn)為該條規(guī)定的是抗辯權(quán)而非形成權(quán)，抵銷權(quán)屬于形成權(quán)，故保證人不能行使。②參見云南省昆明市五華區(qū)人民法院（2016）云0102 民初7756 號民事判決書。在該案中，法官最終以保證人出具的《保證函》中明確約定無條件承擔(dān)還款責(zé)任為由，認(rèn)定保證人對主債務(wù)人之債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，直接判決債權(quán)人的債務(wù)與主債務(wù)人的債務(wù)抵銷，主債權(quán)關(guān)系消滅，故保證人無需承擔(dān)保證責(zé)任。③參見山東省萊蕪市中級人民法院（2014）萊中民再終字第1 號民事判決書。第三，若主債務(wù)人已經(jīng)就抵銷提出反訴，如果反訴成立，則債權(quán)債務(wù)因抵銷而消滅，保證責(zé)任亦消滅。④參見四川省高級人民法院（2017）川民終1199 號民事判決書。綜上，無論是學(xué)界還是司法實(shí)踐，關(guān)于該場合是否保護(hù)保證人以及采納抵銷權(quán)說還是抗辯權(quán)說均未形成統(tǒng)一觀點(diǎn)。但從保證的性質(zhì)以及抵銷權(quán)模式和抗辯權(quán)模式的比較來看，抗辯權(quán)模式屬更為合適的立法選擇。

（一）從保證的性質(zhì)探析保證人之權(quán)利

1.保證的目的

《擔(dān)保法》第6 條對保證作出的定義中并未直接明確保證的目的，而《民法典》第681 條對保證作出的定義則在《擔(dān)保法》第6 條的基礎(chǔ)上作出了一定的改動，增加了對保證目的的闡述?！睹穹ǖ洹吩摋l規(guī)定：“保證合同是為保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時，保證人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的合同?！贝颂幍亩x更強(qiáng)調(diào)了保證的目的為“保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)”。史尚寬先生亦將保證的目的表述為“擔(dān)保債權(quán)、確保債權(quán)之效力”⑤參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第875 頁。。保證人為債務(wù)人向債權(quán)人提供一般保證或者連帶責(zé)任保證，目的均為保障債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在債權(quán)人之債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)時，保證人應(yīng)被賦予適當(dāng)?shù)臋?quán)利以防止自身承擔(dān)超出保證目的的責(zé)任。

在債務(wù)人、債權(quán)人互負(fù)到期債務(wù)而互相享有抵銷權(quán)的情形下，債務(wù)人或債權(quán)人均可行使抵銷權(quán)，即債權(quán)人之債權(quán)有通過抵銷而予以實(shí)現(xiàn)的可能性。在僅有債權(quán)人享有抵銷權(quán)的情形下，債權(quán)人可通過行使抵銷權(quán)使債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。史尚寬先生亦將抵銷認(rèn)定為債權(quán)人依自助以滿足自己的方法稱為強(qiáng)制的利用權(quán)。⑥參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第847 頁。上述兩種情形抵銷權(quán)是否行使雖然屬于抵銷權(quán)人意思自治的范疇，但從債權(quán)實(shí)現(xiàn)的角度而言，兩種情形下債權(quán)均能夠在保證人不承擔(dān)保證責(zé)任的情況下予以實(shí)現(xiàn)。既然保證的目的能夠通過債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系達(dá)成，此時賦予保證人一定的防御權(quán)利以防止其承擔(dān)超出保證目的的責(zé)任存在合理性。但在僅債權(quán)人享有抵銷權(quán)的情形下，債權(quán)人享有對債務(wù)人的債務(wù)尚未到期的期限利益，此種期限利益與保證人的保護(hù)之間的沖突如何進(jìn)行取舍，還需進(jìn)一步判斷。

2.保證的補(bǔ)充性與從屬性

保證之目的與保證的補(bǔ)充性是相互聯(lián)系的。保證的目的在于使債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，而保證的補(bǔ)充性則更進(jìn)一步，在債權(quán)能夠在債務(wù)人處實(shí)現(xiàn)時，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，即只有在當(dāng)主債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任。①參見高圣平：《擔(dān)保法論》，法律出版社，2009年版，第88 頁。保證責(zé)任相對于債務(wù)人的債務(wù)而言，屬于第二層次的義務(wù)，只有當(dāng)債權(quán)人無法從債務(wù)人處得到清償時，才可向保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)的實(shí)現(xiàn)有多種方式，債務(wù)人按照約定履行債務(wù)使債務(wù)得到清償是實(shí)現(xiàn)債權(quán)最普遍的方式之一，而本文所討論的債務(wù)人對債權(quán)人或債權(quán)人對債務(wù)人享有抵銷權(quán)的情形，若一方行使抵銷權(quán)，也可使債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，故也屬于使債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式之一。

無論是債務(wù)人與債權(quán)人互相享有抵銷權(quán)的情形，還是僅債權(quán)人對債務(wù)人享有抵銷權(quán)的情形，債權(quán)人均享有抵銷權(quán)，即債權(quán)人均可以通過行使抵銷權(quán)而從債務(wù)人處使自己的債權(quán)得到實(shí)現(xiàn)。對于保證人而言，既然債權(quán)人可以從債務(wù)人處實(shí)現(xiàn)債權(quán)，則保證人拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任也因此存在一定的合理性。原因在于，保證人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)雖然來自保證合同，但其本質(zhì)上仍然是數(shù)個債務(wù)人就同一給付負(fù)擔(dān)債務(wù)的多數(shù)人之債。而且，與連帶債務(wù)、不可分債務(wù)、并存的債務(wù)承擔(dān)等不同，保證債務(wù)并非完全獨(dú)立的債務(wù)，不僅不存在負(fù)擔(dān)份額之說，而且需要就保證債務(wù)做特別考量。與連帶債務(wù)不同，保證債務(wù)的從屬性決定了就主債務(wù)所生之事由，原則上對保證債務(wù)產(chǎn)生影響，具有絕對效力。②參見[日]河上正二：《多數(shù)當(dāng)事者の債権債務(wù)関係（4）―保証債務(wù)（その1）》，《法學(xué)セミナー》第715 號（2014年8月），第112 頁。我國《民法典》第701 條規(guī)定保證人得以援引主債務(wù)人的抗辯，也正是基于這一原理。

在一般保證中，保證的補(bǔ)充性相較連帶責(zé)任保證表現(xiàn)得更為充分?！睹穹ǖ洹返?87 條第1 款③原《擔(dān)保法》第17 條第1 款規(guī)定。將一般保證定義為“債務(wù)人不能履行債務(wù)時”保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證形式，并且規(guī)定了一般保證的先訴抗辯權(quán)，“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任”。不僅如此，在一般保證中，《民法典》第698 條還規(guī)定了債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利致使一般保證人提供的債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)未能被執(zhí)行的，保證人得以免除相應(yīng)的保證責(zé)任。這也表明，在債權(quán)人得以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的范圍內(nèi)，保證人并不承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。當(dāng)債權(quán)人得以通過抵銷權(quán)的行使而實(shí)現(xiàn)其債權(quán)時，也具有類似性，亦可以納入此條予以解釋。在連帶責(zé)任保證中，保證責(zé)任相對主債務(wù)的補(bǔ)充性則較弱?！睹穹ǖ洹返?88 條規(guī)定連帶保證人承擔(dān)保證責(zé)任的條件為“連帶責(zé)任保證的債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形”。連帶責(zé)任保證中保證人與主債務(wù)人的關(guān)系更類似于連帶債務(wù)人之間的關(guān)系，此處保證人的補(bǔ)充性似乎不足以使其產(chǎn)生拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利，連帶保證人能否行使抗辯權(quán)或直接行使債務(wù)人的抵銷權(quán)，還需從保證之債的從屬性等其他角度進(jìn)一步進(jìn)行分析。

（二）保證人無法直接行使抵銷權(quán)

1.保證人行使抵銷權(quán)的法理基礎(chǔ)之質(zhì)疑

主債務(wù)人與債權(quán)人互負(fù)債權(quán)債務(wù)，在本文探討的兩種情形下，抵銷權(quán)為主債務(wù)人與債權(quán)人或僅債權(quán)人的權(quán)利，如采肯定說，則須探究保證人何以享有他人的抵銷權(quán)。

在主債務(wù)人與債權(quán)人互負(fù)到期債務(wù)、互相享有對對方的抵銷權(quán)的情形下，保證人直接行使抵銷權(quán)缺乏適當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)支撐。從持肯定說學(xué)者的觀點(diǎn)來看，學(xué)者多從保證人直接行使抵銷權(quán)所能達(dá)成的法律效果上的優(yōu)勢進(jìn)行分析，從而認(rèn)定肯定說更符合訴訟以及交易的需要，但卻鮮少提及保證人行使抵銷權(quán)的法理基礎(chǔ)。除了對肯定說所達(dá)到的法律效果上的優(yōu)勢以外，有學(xué)者以抵銷權(quán)制度的目的論證保證人行使抵銷權(quán)并未侵害主債務(wù)人的意思自由①參見魯籬、葉明：《論保證契約的權(quán)利衡平——〈擔(dān)保法〉漏洞管窺》，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第6 期。，也僅為對肯定說缺陷的辯駁，并未涉及保證人抵銷權(quán)的由來。從比較法上來看，《日本民法典》在2017年修訂前采肯定模式，日本學(xué)者對此立法的解讀為為了保護(hù)保證人并且簡化法律關(guān)系便于裁決而進(jìn)行的特別法律規(guī)定，保證人行使該抵銷權(quán)并非保證附從性的當(dāng)然結(jié)果。②參見[日]小野寺規(guī)夫：《現(xiàn)代民事裁判の課題3：擔(dān)?！?，新日本法規(guī)出版株式會社1990年版，第730-731 頁。或者是認(rèn)為，“抵銷乃是通過處分自己債權(quán)以消滅相對人請求權(quán)的意思表示，雖然理論上來說只限于主債務(wù)人得以行使此等權(quán)利。但是，若保證人不能行使此等權(quán)利之情形，也會存在著主債務(wù)人失去行使機(jī)會的情形；或者是當(dāng)主債務(wù)人陷入無資力狀態(tài)時，保證人的求償權(quán)就會變得有名無實(shí)”③參見[日]西村信雄編集：《注釈民法（11）債権（2）多數(shù)當(dāng)事者の債権·債権の譲渡》，中村淳執(zhí)筆，有斐閣2013年版，第264 頁。，故日本民法設(shè)置了此等規(guī)定。但2017年修訂后，《日本民法典》立法模式即從肯定模式轉(zhuǎn)變?yōu)榭罐q權(quán)模式。同樣采取肯定模式的我國臺灣地區(qū)立法的立法理由為避免保證人于清償后向主債務(wù)人求償困難，故借鑒《日本民法典》第457 條第2 款的規(guī)定直接賦予保證人行使主債務(wù)人抵銷權(quán)的權(quán)利。④參見邱聰智：《新訂債法各論（下）》，元照出版社2008年版，第538-542 頁。然而，我國臺灣地區(qū)1999年修法時借鑒的《日本民法典》第457條第2 款的肯定立法模式現(xiàn)在已經(jīng)被修改為抗辯權(quán)模式。綜上看來，保證人直接享有抵銷權(quán)的法理基礎(chǔ)似乎無處尋覓。相反，采抗辯權(quán)說的學(xué)者并不規(guī)避對保證人抗辯權(quán)法理基礎(chǔ)的論述，例如，認(rèn)為該抗辯權(quán)來源于保證的從屬性。⑤參見尹臘梅：《論保證人依保證之從屬性享有的抗辯權(quán)范圍——舉輕明重方法的運(yùn)用》，《比較法研究》2011年第5 期。對于抗辯權(quán)說的法理基礎(chǔ)，將于下文第三部分進(jìn)行分類探討。

在僅債權(quán)人對債務(wù)人享有抵銷權(quán)的情形下，保證只對主債務(wù)有從屬性，在保證人與債權(quán)人的關(guān)系中，兩者處于利益的對立面，保證人基于法理沒有理由能夠行使債權(quán)人的抵銷權(quán)，故不予展開。

2.保證人行使抵銷權(quán)與行使抗辯權(quán)之效果差異

抗辯權(quán)是對抗請求權(quán)的防御性權(quán)利，當(dāng)債權(quán)人向保證人主張要求其承擔(dān)保證責(zé)任時，保證人可主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯⑥《民法典》第701 條第1 句規(guī)定，保證人可以主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。該條文相較《擔(dān)保法》第20 條“抗辯權(quán)”的表述規(guī)范范圍更廣，保證人可主張的抗辯包括債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)。，例如：同時履行請求權(quán)、不安抗辯權(quán)、時效抗辯等，以此來保護(hù)自己的權(quán)益。保證人行使抗辯權(quán)并不會改變債權(quán)人、債務(wù)人以及保證人三者之間的法律關(guān)系，只是暫時或永久地阻斷債權(quán)人對自己的請求權(quán)而已。抵銷權(quán)作為形成權(quán)，則能夠直接使當(dāng)事人的法律關(guān)系發(fā)生變化。如果保證人直接行使抵銷權(quán)，則債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)歸于消滅，保證人、債權(quán)人、債務(wù)人三者之間的法律關(guān)系都直接發(fā)生了變化。

在債務(wù)人與債權(quán)人互相對對方享有抵銷權(quán)的情形下，持肯定抵銷權(quán)說學(xué)者指出，應(yīng)使保證人可直接行使債務(wù)人之抵銷權(quán)，意大利、我國臺灣地區(qū)的立法亦采此觀點(diǎn)。但從保證人直接行使抵銷權(quán)產(chǎn)生的效果來看，賦予保證人直接行使該權(quán)利似存障礙。保證具有從屬性，保證之債從屬于主債務(wù)，其目的在于保證人作為附從的債務(wù)人擔(dān)保主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。作為從債務(wù)人，保證人的地位與主債務(wù)人不同，其享有的權(quán)利旨在不違反主債權(quán)實(shí)現(xiàn)目的的前提下適當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)保證人的利益。根據(jù)保證的從屬性，保證人無權(quán)介入主債務(wù)人與債權(quán)人之間的法律關(guān)系。從保護(hù)保證人的角度來看，也沒有必要使保證人介入主債務(wù)人與債權(quán)人之間的法律關(guān)系，更無需賦予保證人以主動介入主債務(wù)人與債權(quán)人之間的法律關(guān)系之權(quán)利。因此，保證人的權(quán)利多為防御性權(quán)利，例如：保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。然而對于抵銷權(quán)，作為形成權(quán)為積極性的權(quán)利，若使保證人能夠直接行使主債務(wù)人的抵銷權(quán)，則使主債務(wù)人與債權(quán)人的法律關(guān)系發(fā)生變化，即從債務(wù)人直接改變了主債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這明顯與保證人的身份不符。相較直接賦予保證人抵銷權(quán)所達(dá)到的保證人、主債務(wù)人、債權(quán)人三者法律關(guān)系積極變動的結(jié)果，保證人行使抗辯權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的法律效果則相對緩和。在此情況下，保證人行使抗辯權(quán)所產(chǎn)生的法律效果與保證人一般情形下所擁有的防御性權(quán)利一致，并不會導(dǎo)致三者法律關(guān)系發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，而是維持在一個相對穩(wěn)定的狀態(tài)，等待在這段法律關(guān)系中處于主要地位的債權(quán)人或主債務(wù)人主動行使權(quán)利。此時，保證人的抗辯權(quán)已足以對抗債權(quán)人的債務(wù)履行的請求權(quán)，如果只賦予保證人防御性權(quán)利即能達(dá)到保護(hù)保證人之目的，則使保證人行使債務(wù)人抵銷權(quán)將構(gòu)成對保證人的過度保護(hù)。

3.循環(huán)求償說不能成立

可能有學(xué)者會通過保證人清償后所帶來的循環(huán)求償效果來論證保證人直接行使抵銷權(quán)的合理性。主債務(wù)人與債權(quán)人互負(fù)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果保證人依債權(quán)人的請求承擔(dān)了保證責(zé)任，則保證人通過清償取得債權(quán)人的權(quán)利，此時保證人、主債務(wù)人、原債權(quán)人的法律關(guān)系將轉(zhuǎn)化為：保證人對主債務(wù)人享有債權(quán)，主債務(wù)人對原債權(quán)人享有債權(quán)，如果滿足債權(quán)人代位權(quán)的要件，則保證人可以向原債權(quán)人行使債權(quán)人代位權(quán)，代位權(quán)行使的結(jié)果為保證人在主債務(wù)人對原債權(quán)人的債權(quán)范圍內(nèi)得到清償，實(shí)現(xiàn)該債權(quán)的必要費(fèi)用由主債務(wù)人承擔(dān)，至此為止原債權(quán)人、主債務(wù)人、保證人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在上述限度內(nèi)消滅。此時主債權(quán)人、主債務(wù)人、保證人的法律關(guān)系狀態(tài)與保證人直接行使主債務(wù)人的抵銷權(quán)類似，故可能有學(xué)者認(rèn)為，賦予保證人直接行使債務(wù)人的抵銷權(quán)可以減少上述不必要的循環(huán)求償過程、減少債權(quán)實(shí)現(xiàn)的費(fèi)用。但上述代為清償?shù)脑聿⒉蛔阋灾伪ＷC人直接行使主債務(wù)人抵銷權(quán)的觀點(diǎn)，理由主要有以下兩點(diǎn)。

第一，債權(quán)人代位權(quán)的行使須滿足一定要件。我國原《合同法》第73 條明確規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)須滿足債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)、對債權(quán)人造成損害兩個要件，如果債務(wù)人不存在怠于行使到期債權(quán)、對債權(quán)人造成損害的行為，則債權(quán)人不享有代位權(quán)。在本文討論的情形下，如果主債務(wù)人不存在怠于行使對原債權(quán)人的到期債權(quán)、對保證人造成損害的行為，保證人即無法行使代位權(quán)從而在主債務(wù)人對原債權(quán)人的債權(quán)范圍內(nèi)得到補(bǔ)償。因此，保證人直接行使主債務(wù)人對債權(quán)人的抵銷權(quán)的法律效果，與保證人通過清償取得債權(quán)人地位而向原債權(quán)人行使代位權(quán)的法律效果并不相同。在保證人承擔(dān)保證責(zé)任的情況下，保證人先以自己的責(zé)任財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，并承擔(dān)從主債務(wù)人、原債權(quán)人處無法得到清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。直接賦予保證人行使主債務(wù)人抵銷權(quán)的權(quán)利與保證人通過清償取得債權(quán)人地位，再行使債權(quán)人代位權(quán)獲得清償?shù)姆尚Ч?，根本差異在于保證人的利益維護(hù)，故賦予保證人以抵銷權(quán)之目的，實(shí)際上仍須回歸到對保證人的保護(hù)上。

第二，采抗辯權(quán)說同樣能夠避免不必要的循環(huán)求償、減少債權(quán)實(shí)現(xiàn)費(fèi)用，從而保護(hù)保證人權(quán)益。持肯定說學(xué)者多提及避免訴訟循環(huán)、減少交易成本作為保證人行使債務(wù)人抵銷權(quán)的理由。①參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第907-908 頁；郭明瑞、房紹坤、張平華：《擔(dān)保法》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第49 頁。保證人直接行使債務(wù)人之抵銷權(quán)確有防止訴訟循環(huán)、較少交易成本之功能，但如果賦予保證人抗辯權(quán)，保證人得以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，保證人、主債務(wù)人、債權(quán)人同樣不會陷入循環(huán)訴訟。保證人對債權(quán)人行使抗辯權(quán)，保證人、主債務(wù)人、債權(quán)人三者的法律關(guān)系不會發(fā)生變化，保證人未承擔(dān)保證責(zé)任，既不存在訴訟循環(huán)的困擾，亦不會增加交易成本。故上述功能優(yōu)勢并非肯定說獨(dú)有，抗辯權(quán)說同樣能夠達(dá)到此目的。

4.意思自治原則之僭越

意思自治為民法中的基本原則，直接體現(xiàn)在《民法典》第5 條；在原《合同法》中，意思自治體現(xiàn)為合同自由原則，規(guī)定在《合同法》第4 條。意思自治作為民法基本原則之地位毋庸置疑，參與民事活動的當(dāng)事人按照自己的自由意思決定締結(jié)民事法律關(guān)系，為自己設(shè)定權(quán)利或?qū)λ顺袚?dān)義務(wù)②參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第47-48 頁。，任何組織或個人不得非法干預(yù)。權(quán)利主體的權(quán)利由其在法律允許的范圍內(nèi)自由決定行使與否亦是意思自治的當(dāng)然內(nèi)涵。在上述債權(quán)人與債務(wù)人互相對對方享有抵銷權(quán)或僅債權(quán)人對債務(wù)人享有抵銷權(quán)的情形，債權(quán)人或債務(wù)人作為抵銷權(quán)人自然有權(quán)利決定該權(quán)利行使與否。保證人作為擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)之人，其無法代債權(quán)人之地位行使債權(quán)人的抵銷權(quán)，而對于主債務(wù)人而言，即使保證具有從屬性，保證人亦非主債務(wù)人，無權(quán)決定他人權(quán)利之行使。保證合同的當(dāng)事人為保證人與債權(quán)人，保證合同為主債務(wù)合同的從合同，即保證人處在保證合同這一法律關(guān)系中，并且與主債務(wù)合同存在密不可分的聯(lián)系，但對于債務(wù)人對債權(quán)人享有債權(quán)這一法律關(guān)系，保證人并未參與其中，其并非該法律關(guān)系的當(dāng)事人，故沒有理由越過債權(quán)人與債務(wù)人的意志而自行改變該法律關(guān)系。

持否定說的學(xué)者認(rèn)為，保證人行使債務(wù)人抵銷權(quán)侵害債務(wù)人的權(quán)利自由③參見戴修瓚：《民法債編各論》，何佳馨、楊艷點(diǎn)校，中國方正出版社2008年版，第331 頁。，持肯定說學(xué)者則持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為抵銷權(quán)制度更注重社會經(jīng)濟(jì)效力，是個人利益與社會利益協(xié)調(diào)的產(chǎn)物，所以保證人行使債務(wù)人抵銷權(quán)只是對意思自治原則適用范圍的限制，并非剝奪了當(dāng)事人意思自由。④參見魯籬、葉明：《論保證契約的權(quán)利衡平——〈擔(dān)保法〉漏洞管窺》，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第6 期。然而，抵銷權(quán)制度的特殊性是否足以導(dǎo)致保證人能夠越過主債務(wù)人之意思而直接行使主債務(wù)人的抵銷權(quán)，須進(jìn)一步探析。

抵銷制度源于羅馬法，在羅馬法時期的抵銷尚且為訴訟過程中債權(quán)人扣除對待債權(quán)或法官計(jì)算金額時予以扣減，直至19世紀(jì)中期出現(xiàn)作為單方形成行為的抵銷。⑤參見[德]馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第564-565 頁。我國的抵銷權(quán)先后體現(xiàn)在《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》《合伙企業(yè)法》《合同法》《民法典》中。學(xué)者對于抵銷權(quán)制度的目的與功能 可以歸結(jié)為以下3 點(diǎn)：（1）降低交易成本，提供便利；（2）維護(hù)公平；（3）擔(dān)保功能。①參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第696-697 頁；傅松苗：《論執(zhí)行程序中抵銷權(quán)的行使》，《法律適用（國家法官學(xué)院學(xué)報(bào)）》2001 第9 期；嚴(yán)加武：《破產(chǎn)抵銷權(quán)問題研究》，《法律適用》2005 第11 期。從抵銷權(quán)制度的功能來看，一方債務(wù)人可以對代債權(quán)向債權(quán)人主張抵銷，使債權(quán)人之債權(quán)不同于債權(quán)人本意要求債務(wù)人履約而是以抵銷的方式消滅，確實(shí)是抵銷權(quán)制度對意思自治原則的限制。史尚寬先生亦將抵銷權(quán)定義為強(qiáng)制的利用權(quán)，即強(qiáng)制的以他人財(cái)產(chǎn)供自己利用的權(quán)利。②參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第847 頁。但抵銷權(quán)對意思自治的限制僅僅是被抵銷人要求抵銷權(quán)人履行債務(wù)的自由，并不意味著他人有介入兩者法律關(guān)系、影響債權(quán)人或債務(wù)人意思自由的權(quán)利。保證人直接行使抵銷權(quán)并非抵銷權(quán)制度對意思自治的適當(dāng)限制，而是干擾了債權(quán)人、債務(wù)人的權(quán)利自由。

另外，如前文所述，持肯定說學(xué)者多認(rèn)為，賦予保證人抵銷權(quán)可減少交易成本，簡化債務(wù)關(guān)系，但該功能抗辯權(quán)說同樣具備。除此之外，盡管保證人直接行使抵銷權(quán)具有縮減交易成本等優(yōu)勢，該優(yōu)勢仍不足以論證保證人超越意思自治原則、侵害主債務(wù)人行使權(quán)利之自由的正當(dāng)性。

三、保證人有否抗辯權(quán)的具體辨析

債權(quán)人與債務(wù)人互負(fù)同種類債務(wù)存在兩種須探討的情形，即債務(wù)人與債權(quán)人債務(wù)均到期，債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)的情形，以及只有債務(wù)人的債務(wù)到期，僅債權(quán)人對債務(wù)人享有抵銷權(quán)的情形。兩種情形下保證人是否享有抗辯權(quán)及其依據(jù)并不相同，故下文作分類討論。

（一）債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)之情形

1.保證人基于從屬性享有抗辯權(quán)

對于保證對于主債務(wù)的從屬性，史尚寬先生使用“附從性”這一表述，將其定義為保證債務(wù)以主債務(wù)的存在或?qū)砜纱嬖跒榍疤?，因主債?wù)消滅而消滅，并將附從性分為成立之附從性、范圍及強(qiáng)度之附從性、移轉(zhuǎn)之附從性和變更消滅之附從性。③參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第878-880 頁。保證之債的從屬性意味著保證在成立、范圍、消滅等方面與主債務(wù)具有一致性，保證人所享有的權(quán)利也因此與主債務(wù)人存在一定的一致性。這是保證的性質(zhì)決定的，亦是對保證人權(quán)益的保護(hù)。就主債務(wù)人對債權(quán)人享有的抵銷權(quán)而言，主債務(wù)人的抵銷權(quán)因其與債權(quán)人互負(fù)相同種類的到期債務(wù)而產(chǎn)生，其與主債務(wù)人其他的單就主債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)而產(chǎn)生的抗辯權(quán)有所不同，即主債務(wù)人享有抵銷權(quán)是基于主債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)以及債權(quán)人對主債務(wù)人的債務(wù)兩個法律關(guān)系。盡管如此，依從屬性所產(chǎn)生的規(guī)則目的在于保護(hù)保證人，例如，保證人能夠行使主債務(wù)人的同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等以及保證范圍不超過主債務(wù)范圍，從保護(hù)保證人的角度來看，主債務(wù)人享有抵銷權(quán)亦是出于主債權(quán)債務(wù)關(guān)系，主債務(wù)人有權(quán)利不履行該債務(wù)而通過其他方式使債務(wù)消滅，則也應(yīng)當(dāng)賦予保證人拒絕履行保證債務(wù)的權(quán)利，從而使保證人在承擔(dān)債務(wù)的范圍和強(qiáng)度上真正與主債務(wù)人一致。

從保證人行使抗辯權(quán)的效果來看，保證人行使抗辯權(quán)也存在以下優(yōu)勢。第一，抗辯權(quán)僅為防御性權(quán)利，僅起到阻卻債權(quán)人行使請求權(quán)的作用。保證人以債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)為由行使抗辯權(quán)，并不會改變債務(wù)人與債權(quán)人之間的法律關(guān)系，債權(quán)人依然可以向債務(wù)人請求履行債務(wù)，亦可以選擇向債務(wù)人行使抵銷權(quán)使債務(wù)消滅。保證人權(quán)利的行使一般不影響主債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這也符合保證之從屬性。第二，有利于平衡保證人、主債務(wù)人、債權(quán)人之間的利益，維護(hù)公平。在債權(quán)人、主債務(wù)人互負(fù)到期同種類債務(wù)時，債權(quán)人選擇向保證人主張權(quán)利而非與主債務(wù)人進(jìn)行抵銷，其實(shí)存在濫用權(quán)利之疑，甚至可能存在債權(quán)人、債務(wù)人串通損害保證人利益的情形。故賦予保證人抗辯權(quán)亦有利于保護(hù)保證人的合法利益，維護(hù)公平。

2.法解釋學(xué)路徑的歷史困境

在《民法典》第702 條出臺以前，此情形下保證人的抗辯權(quán)只可能從原《擔(dān)保法》第20 條解釋而來。該條規(guī)定保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)，對此能否解釋為保證人也能夠依據(jù)債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)而可對債權(quán)人抗辯，存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，原《擔(dān)保法》第20 條未對此作出規(guī)定或無法從中得出保證人享有抗辯權(quán)的結(jié)論①參見魯籬、葉明：《論保證契約的權(quán)利衡平——〈擔(dān)保法〉漏洞管窺》，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第6 期。；也有學(xué)者認(rèn)為，可以對該條可通過舉輕明重解釋出保證人享有抗辯權(quán)。②參見尹臘梅：《論保證人依保證之從屬性享有的抗辯權(quán)范圍——舉輕明重方法的運(yùn)用》，《比較法研究》2011年第5 期。從司法實(shí)踐來看，也有法官明確原《擔(dān)保法》第20 條并不適用于債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)的情形。③參見云南省昆明市五華區(qū)人民法院（2016）云0102 民初7756 號民事判決書。從原《擔(dān)保法》第20 條的文義來看，保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)，此處抗辯權(quán)不同于作為形成權(quán)的抵銷權(quán)，故保證人無法根據(jù)該條行使抗辯權(quán)。即使對該條文進(jìn)行目的解釋，亦無法跨越形成權(quán)與抗辯權(quán)性質(zhì)上的差異而使債務(wù)人享有對債權(quán)人的抵銷權(quán)之情形解釋入原《擔(dān)保法》第20 條。債務(wù)人行使抵銷權(quán)不僅使自身債務(wù)歸于消滅，亦使其對債權(quán)人的債權(quán)歸于消滅，并不能認(rèn)定其為保護(hù)債務(wù)人之權(quán)利，而債務(wù)人的抗辯權(quán)的行使效果為阻斷債權(quán)人行使請求權(quán)，故兩者性質(zhì)不同，行使效果不同，難以進(jìn)行孰輕孰重之判斷，該條文也難以進(jìn)行舉輕明重方式的解釋。

《民法典》出臺后，相關(guān)條文的修改與增設(shè)彌補(bǔ)了上述不足。一方面，《民法典》第702 條對上述情形作出明確規(guī)定，以解決原《擔(dān)保法》第20 條的解釋困境，使得保證人的權(quán)益受到合理的保護(hù)；另一方面，《民法典》第701 條相較原《擔(dān)保法》第20 條作出了修改，將“抗辯權(quán)”的表述改為“抗辯”，擴(kuò)大了規(guī)范范圍，從效果上來看與第702 條體系協(xié)調(diào)，第702 條為第701 條的特殊情形。

（二）僅債權(quán)人對債務(wù)人享有抵銷權(quán)之情形

1.從保證的“債權(quán)實(shí)現(xiàn)”目的出發(fā)

當(dāng)債權(quán)人、債務(wù)人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同，債務(wù)人之債務(wù)到期而債權(quán)人之債務(wù)未到期，就會產(chǎn)生僅債權(quán)人享有抵銷權(quán)而債務(wù)人不享有抵銷權(quán)的情形?！睹穹ǖ洹返?02 條在文義上并未規(guī)定僅債權(quán)人對債務(wù)人享有抵銷權(quán)的情形，但從實(shí)際情況以及相關(guān)比較立法來看，該情形是實(shí)踐中可能發(fā)生的并且是比較立法上常見的規(guī)范類型。此種情形目前缺乏明晰規(guī)范，保證人能否拒絕承擔(dān)保證責(zé)任須進(jìn)一步明確。

從設(shè)立保證的最主要目的出發(fā)，賦予此種情形下的保證人以抗辯權(quán)具有一定的合理性。保證最主要的目的是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)，保證責(zé)任僅為第二層次的義務(wù)，保證人在債權(quán)人從債務(wù)人處未獲清償時作為債權(quán)人的后備性選擇，防止債權(quán)人的利益落空。當(dāng)債權(quán)人能夠在債務(wù)人處實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)時，無須保證人的參與即可確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，此時維護(hù)保證人的利益具有正當(dāng)價值。但從債權(quán)人的角度需要考慮的是，債權(quán)人對債務(wù)人的債務(wù)尚未到期，如以此為由使保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任是否存在侵害債權(quán)人期限利益之嫌。

如前文所述，保證人并不享有直接行使債務(wù)人或債權(quán)人抵銷權(quán)之權(quán)利，若賦予其拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利，只能是對債權(quán)人的抗辯權(quán)。從權(quán)利的行使效果來看，抗辯權(quán)的行使僅會使得債權(quán)人向保證人的請求受到阻礙，并不會發(fā)生債權(quán)消滅的效果，債權(quán)人仍得以向債務(wù)人主張債權(quán)，即抗辯權(quán)模式實(shí)際使得債權(quán)人期限利益損害得到緩和。但此種緩和并不意味著債權(quán)人的期限利益得到了完整的保護(hù)，此時還需要根據(jù)保證人類型的不同在債權(quán)人的期限利益與保證人的保護(hù)價值之間作出權(quán)衡。

2.一般保證與連帶責(zé)任保證之補(bǔ)充性差異

僅債權(quán)人對債務(wù)人享有抵銷權(quán)的情形下，債務(wù)人不享有抵銷權(quán)，故保證人無法通過債之從屬性獲得相應(yīng)的抗辯權(quán)。此情形下保證人的抗辯權(quán)依據(jù)須另尋他路。從保證的補(bǔ)充性來看，賦予保證人以抗辯權(quán)具有一定的正當(dāng)性，但保證的補(bǔ)充性在一般保證與連帶責(zé)任保證中存在較大的不同，故分別對一般保證與連帶責(zé)任保證中保證人此情形下能否具有抗辯權(quán)進(jìn)行探討。

對一般保證人而言，其保證之債的補(bǔ)充性較為顯著，主要體現(xiàn)在先訴抗辯權(quán)中?！睹穹ǖ洹返?87 條第2 款規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，即先訴抗辯權(quán)對一般保證人存在兩方面的保護(hù)：第一，主合同糾紛須經(jīng)審判或仲裁；第二，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)無法清償債務(wù)。財(cái)產(chǎn)的范圍既包括物，也包括財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，例如債權(quán)、股權(quán)等等，先訴抗辯權(quán)要求在債務(wù)人的上述這些財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能清償債務(wù)時才可向一般保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任。在債權(quán)人與債務(wù)人互負(fù)債務(wù)的情形下，債務(wù)人享有對債權(quán)人的債權(quán)，即使上述債權(quán)尚未到期，亦存在財(cái)產(chǎn)價值。若此時不承認(rèn)保證人的抗辯權(quán)，即等于在未到期的債權(quán)財(cái)產(chǎn)價值范圍內(nèi)，剝奪了一般保證人先訴抗辯權(quán)的保護(hù)。因此，在債務(wù)人還享有對債權(quán)人的債權(quán)時，不能認(rèn)為“債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)”，保證人可根據(jù)先訴抗辯權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

連帶責(zé)任保證的補(bǔ)充性相較一般保證則較弱。根據(jù)《民法典》第688 條第2 款規(guī)定，連帶責(zé)任保證的債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時，債權(quán)人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證人之地位與債務(wù)人更加相近，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人履行債務(wù)或承擔(dān)保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證人與債務(wù)人的關(guān)系更接近于多數(shù)人之債的債務(wù)人關(guān)系，保證雖具有補(bǔ)充性但在債務(wù)人尚具有可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)時債權(quán)人仍能夠要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。故在債權(quán)人與債務(wù)人互負(fù)同種類債務(wù)，債務(wù)人債務(wù)到期而債權(quán)人債務(wù)未到期時，連帶保證人不能以此為由抗辯從而拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

四、結(jié)語

《民法典》第702 條新增債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)時保證人可以在相應(yīng)范圍內(nèi)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任之規(guī)定，可認(rèn)為該條文賦予保證人在此情形下的抗辯權(quán)。一方面，從保證的目的、補(bǔ)充性、從屬性以及意思自治的角度來看，該條文增加了債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)情形下對保證人的保護(hù)，賦予保證人以抗辯權(quán)而非直接讓其行使債務(wù)人的抵銷權(quán)具有合理性，同時也解決了《擔(dān)保法》第20條適用此情形的解釋困境。但另一方面，《民法典》第702 條只能規(guī)制債務(wù)人與債權(quán)人互相對對方享有抵銷權(quán)的情形，依學(xué)理通說以及《民法典》第568 條之規(guī)定，可能存在債權(quán)人與債務(wù)人互負(fù)債務(wù)，但僅債權(quán)人對債務(wù)人享有抵銷權(quán)而債務(wù)人對債權(quán)人不享有抵銷權(quán)的情形。在該情形下，對一般保證人而言，可通過對先訴抗辯權(quán)的解釋將該情形包含其中從而賦予一般保證人以抗辯權(quán)；對連帶責(zé)任保證人而言，則無抗辯權(quán)?！睹穹ǖ洹返?02 條僅規(guī)定債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)的情形容易造成債權(quán)人對債務(wù)人享有抵銷權(quán)時保證人不可抗辯的誤解，建議以司法解釋的方式對該問題予以明示。