論大數(shù)據(jù)時代的行政法精神

關(guān)保英

縱觀行政法發(fā)展的歷史，不難看出行政法作為一個社會現(xiàn)象與社會的發(fā)展相輔相成，隨著社會的變化而變化。這就使得行政法作為一個社會現(xiàn)象具有明顯的動態(tài)性及明顯的由低級而高級、由簡單而復雜、由不成熟而成熟的漸進式發(fā)展過程。任何一國的行政法現(xiàn)象都存在于特定的時代背景之下，都有與自身時代相適應的時代精神。這是我們對行政法作為歷史現(xiàn)象和社會現(xiàn)象的基本認知。在這個基本認知的前提下，隨著大數(shù)據(jù)時代的到來和在我國的普遍化，我國行政法的精神也將進入并必然進入一個新的歷史階段。那么，在大數(shù)據(jù)時代這個特定歷史階段，行政法究竟有哪些精神呢？對行政法的精神究竟如何進行評判呢？學界對于該問題的研究還比較少。①目前，學界關(guān)于行政法治中大數(shù)據(jù)滲入的研究有一定的成果，而這些研究大多體現(xiàn)在大數(shù)據(jù)在行政法某個環(huán)節(jié)中的應用，如在行政行為中的應用、在行政程序中的應用，以及在行政自由裁量權(quán)中的應用等。但從抽象和宏觀的角度研究大數(shù)據(jù)時代行政法精神的則相對較少，這可以說是行政法學研究中關(guān)于大數(shù)據(jù)研究的一個短板。參見查云飛：《大數(shù)據(jù)檢查的行政法構(gòu)造》，《華東政法大學學報》2022年第1 期；虞青松：《算法行政：社會信用體系治理范式及其法治化》，《法學論壇》2020年第2 期；劉學濤：《大數(shù)據(jù)時代個人信息的行政法保護分析:內(nèi)涵、困境與路徑選擇》，《南京郵電大學學報（社會科學版）》2018年第6 期；等等。筆者注意到，學界有關(guān)行政法個別環(huán)節(jié)中的數(shù)據(jù)問題有一定的研究，但對大數(shù)據(jù)時代行政法精神作出解釋的研究則少之又少。基于此，筆者撰就本文擬對大數(shù)據(jù)時代行政法精神作系統(tǒng)研究。

一、傳統(tǒng)行政法中數(shù)據(jù)的狀況

行政法調(diào)整行政管理關(guān)系，正如有學者指出的：“行政法是特別用于調(diào)整作為管理者的國家和作為被管理者的臣民之間的關(guān)系的法律部門?！雹賉德] 奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2002年版，第15 頁。行政管理所涉及的領域廣泛而復雜，這便使得行政法與其他部門法相比在傳統(tǒng)內(nèi)容構(gòu)型上、在傳統(tǒng)的調(diào)控過程中不可能缺失數(shù)據(jù)，不可能沒有數(shù)據(jù)的支持。例如，有關(guān)政府信息公開的行政法調(diào)控、有關(guān)行政黑名單的運用、有關(guān)負面清單的制度構(gòu)型等，都涉及了相應的數(shù)據(jù)。②疫情防控期間行程碼、健康碼、隨身碼等的使用實質(zhì)上體現(xiàn)了較為充分的數(shù)據(jù)化管理，這些與身份相關(guān)的“碼”都由相應的數(shù)字構(gòu)成，包括防控區(qū)劃分、核酸檢測、個人信息等具體的數(shù)據(jù)。在整個疫情防控中這些碼的運用既方便了疫情防控中的公共管理也方便了社會公眾。當然，隨身碼的運用還需要進一步細化和精確化。例如，這些碼使用的依據(jù)是什么，應當包括哪些具體的數(shù)據(jù)。近一段時間在某地就出現(xiàn)了行政系統(tǒng)違規(guī)將公眾綠碼變紅碼的違法行為，這說明數(shù)據(jù)化在行政法治中如何理性運用還有很長的路要走。又如，行政法體系中有部門法的分布，而有些部門行政法本身就與數(shù)據(jù)每日每時的發(fā)生關(guān)聯(lián)，如統(tǒng)計行政法③我國有專門的統(tǒng)計法對統(tǒng)計行政的法律依據(jù)、指導思想、基本原則、統(tǒng)計調(diào)查管理、統(tǒng)計資料的管理和公布、統(tǒng)計機構(gòu)和統(tǒng)計人員、統(tǒng)計中的社會監(jiān)督等都作了規(guī)定。整個統(tǒng)計法包括了大數(shù)據(jù)時代所包容的算法、大數(shù)據(jù)分析等。如《中華人民共和國統(tǒng)計法》第17 條規(guī)定：“國家制定統(tǒng)一的統(tǒng)計標準,保障統(tǒng)計調(diào)查采用的指標涵義、計算方法、分類目錄、調(diào)查表式和統(tǒng)計編碼等的標準化。國家統(tǒng)計標準由國家統(tǒng)計局制定，或者由國家統(tǒng)計局和國務院標準化主管部門共同制定。國務院有關(guān)部門可以制定補充性的部門統(tǒng)計標準，報國家統(tǒng)計局審批。部門統(tǒng)計標準不得與國家統(tǒng)計標準相抵觸?！钡?0 條規(guī)定：“縣級以上人民政府統(tǒng)計機構(gòu)和有關(guān)部門以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府，應當按照國家有關(guān)規(guī)定建立統(tǒng)計資料的保存、管理制度，建立健全統(tǒng)計信息共享機制。”、財務行政法、稅收行政法等，就是在數(shù)字的支撐下進行運作的。數(shù)字在行政法的存在既是行政法的一個特色，同時也是行政法的一個優(yōu)勢，它使得行政法對大數(shù)據(jù)時代具有更高的敏感性。同時，我們應當看到，傳統(tǒng)行政法無論如何也不能夠與大數(shù)據(jù)時代對數(shù)據(jù)的要求相適應，不能夠與大數(shù)據(jù)時代行政法所需要的時代精神相適應。之所以這樣說，是因為傳統(tǒng)行政法的數(shù)據(jù)并沒有形成行政法最基本的精神——時代精神。恰恰相反，傳統(tǒng)行政法關(guān)注更多的是定性分析，它是從社會關(guān)系的特性、社會角色分配的特性、社會持續(xù)穩(wěn)定化的特性等方面進行調(diào)試的。這就使得傳統(tǒng)行政法精神與大數(shù)據(jù)時代并沒有高度的契合性。那么，在傳統(tǒng)行政法中數(shù)據(jù)則略顯遲滯。傳統(tǒng)行政法對于數(shù)據(jù)的遲滯性，筆者可以從下列方面予以分析。

（一）數(shù)據(jù)的次要性

傳統(tǒng)行政法體系中分布著諸多的行政法典則、行政法規(guī)范乃至行政法制度。無論行政法典則還是行政法規(guī)范以及行政法制度，它們的側(cè)重點都在于對社會機制中權(quán)利義務的確定。當行政法確立這些權(quán)利義務時其作用基點是相關(guān)主體的行為模式。如：通過《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“《行政處罰法》”）要求行政主體以相關(guān)規(guī)則和原則對違法行為人進行制裁；通過《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱“《土地管理法》”）要求行政相對人和行政主體遵守土地管理的相關(guān)規(guī)則，履行土地管理的相關(guān)義務。例如《土地管理法》第37 條規(guī)定：“非農(nóng)業(yè)建設必須節(jié)約使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等。禁止占用永久基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚?！庇秩纭缎姓幜P法》第72 條規(guī)定：“（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款，加處罰款的數(shù)額不得超出罰款的數(shù)額；（二）根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的財物拍賣、依法處理或者將凍結(jié)的存款、匯款劃撥抵繳罰款；（三）根據(jù)法律規(guī)定，采取其他行政強制執(zhí)行方式……”這些規(guī)定與相關(guān)主體及其行為緊密地聯(lián)系在一起，既確定了主體資格，也確定了該主體能夠?qū)嵤┑奶囟ㄐ袨榉绞健Ｔ谡麄€行政法體系中，基本上都是此種主體人格、主體的行為方式等規(guī)范和制度，其相關(guān)的數(shù)據(jù)是非常少的。例如：在《行政處罰法》中，數(shù)字問題僅僅分布在個別條款中，大多數(shù)的數(shù)據(jù)集中在期限、金錢計算等方面；在《土地管理法》中，數(shù)據(jù)處理與此相類似。這就使得數(shù)據(jù)運用在行政法中非常微觀、非常個別。所以，筆者認為，傳統(tǒng)行政法中數(shù)據(jù)并不是主流，數(shù)據(jù)并不是行政法及其規(guī)范的主要方面，它是行政法及其規(guī)范的次要方面。作為次要方面，它就難以使行政法中的數(shù)字成為一種氣場，難以通過數(shù)據(jù)給行政法貼上與大數(shù)據(jù)時代相適應的標簽。這是傳統(tǒng)行政法中數(shù)據(jù)遲滯性的首要方面。

（二）數(shù)據(jù)的粗放性

在傳統(tǒng)行政法中，存在著諸多主導行政過程的法治原則。當然也存在著統(tǒng)攝行政法規(guī)范體系的對行政立法發(fā)生作用的原則，如行政權(quán)統(tǒng)一行使原則、行政合法性原則、行政合理性原則等。①行政法原則有一個內(nèi)部分層問題，即是說在若干統(tǒng)一的行政法原則之下還存在著行政法不同部類中的原則。如：行政組織法就有相應的原則；行政程序法也有相對獨立的原則；而行政法的規(guī)范體系就是廣義上的行政立法也有相應的獨立原則。《立法法》規(guī)定的法制統(tǒng)一原則、法律保留原則、合法立法原則、科學立法原則等就主要針對行政法規(guī)范的制定行為，通過這些原則能夠保證行政法規(guī)范及其體系的自洽性。相關(guān)的行政法原則，既對行政法體系的構(gòu)型所遵循的指導思想作了明確，也對行政權(quán)行使所秉持的理念作了厘清。不難看出，傳統(tǒng)行政法要求行政法有相應的統(tǒng)一性，同時，也能夠?qū)唧w社會關(guān)系作出具體調(diào)整。傳統(tǒng)行政法要求行政系統(tǒng)和行政主體有處置行政事務的高度權(quán)威。例如，我們強調(diào)行政過程中的行政優(yōu)先，強調(diào)行政法關(guān)系中行政主體單方面的設定權(quán)和處置權(quán)，正如有學者指出的：“行政法律關(guān)系的形成，常常以行政機關(guān)單方面的意思表示為依據(jù)。在多數(shù)情況下，行政法律關(guān)系的形成并不需要征得相對當事人的同意。行政機關(guān)在這種關(guān)系中起主動的決定的作用，行政法上稱為單方面性?！雹趹赡辏骸稇赡晡募?，中國法制出版社2006年版，第55 頁。這實質(zhì)上是對行政法相關(guān)價值的一攬子確定，對行政主體履行職能方式的一攬子定性。在這些重大原則問題上，沒有涉及任何數(shù)據(jù)問題，也沒有涉及行政主體如何進行定量分析的問題。可以肯定地講，傳統(tǒng)行政法相關(guān)原則和相關(guān)的制度構(gòu)型與大數(shù)據(jù)時代是兩張皮。一些行政法規(guī)范盡管涉及了相應的數(shù)據(jù)，但這些數(shù)據(jù)是粗放式的。例如，黑名單制度在行政法中是否有正當?shù)拇嬖谶壿嫞覀兒茈y從上位法中找到依據(jù)，只是在一些個別條款中規(guī)定了對違法當事人的事后記錄。③《個人信息保護法》的立法宗旨在于保護個人信息，其關(guān)于個人信息保護的相關(guān)規(guī)定具有較高的法律效力。筆者注意到，該法似乎沒有對黑名單制度及其設置作出具體規(guī)定，但強化了相關(guān)政府部門在保護個人信息方面的職責并強調(diào)個人信息不能濫用、亂用，所以，黑名單制度的設立在《個人信息保護法》頒布以后應當更加謹慎和嚴肅。這樣的規(guī)定在操作層面上是有難度的，這才導致黑名單制度在行政法實踐中的混亂。這是因為黑名單制度本應當是大數(shù)據(jù)的產(chǎn)物，但目前它的構(gòu)建則沒有大數(shù)據(jù)所需要的精確性。依此而論，在傳統(tǒng)行政法中數(shù)據(jù)的另一個特性即是它的粗放性。毫無疑問，粗放性的數(shù)據(jù)還不足以使行政法的調(diào)控方式適應大數(shù)據(jù)時代，還不足以使行政法的特性與大數(shù)據(jù)時代相契合。

（三）數(shù)據(jù)的選擇性

在傳統(tǒng)行政法中，哪些領域應當有數(shù)據(jù)支持？哪些領域可以不強調(diào)數(shù)據(jù)？基本上沒有一個明確的說法，這便使得行政法中有關(guān)數(shù)據(jù)的運用有著非常大的偶然性。有些管理部門對數(shù)據(jù)有著特殊的偏好，而且對特定方面的數(shù)據(jù)有著特殊的偏好。在偏好的驅(qū)使下，數(shù)據(jù)在這個領域或者一些特別的數(shù)據(jù)在該領域得到了廣泛推廣和運用。在有些行政管理領域，出于這樣或那樣的原因，其對數(shù)據(jù)就不一定有太大的敏感性。所以，在行政執(zhí)法實踐中數(shù)據(jù)沒有成為完成行政執(zhí)法和實施行政行為的常態(tài)。當然，在我國行政法體系中，哪些領域數(shù)據(jù)具有普遍性？哪些領域數(shù)據(jù)的運用相對較少？我們還需要結(jié)合行政法治實踐作進一步的分析和評判。但是，在目前數(shù)據(jù)運用的狀況下，我們可以得出一個數(shù)據(jù)運用選擇性的結(jié)論。以公安行政系統(tǒng)的行政執(zhí)法為例，他們的數(shù)據(jù)運用也是根據(jù)管理的方便程度進行選擇的。例如，交通違法行為就通過“鷹眼技術(shù)”和相關(guān)數(shù)據(jù)進行記錄并制裁當事人。這方面的數(shù)據(jù)運用已經(jīng)相當普遍。但是，有些方面的數(shù)據(jù)運用則沒有這樣普遍。如以戶籍管理為例，戶籍管理從數(shù)據(jù)化的要求上講要比交通違法管理強烈得多，如對農(nóng)村戶口進入城鎮(zhèn)的數(shù)字分布，以及農(nóng)村戶籍管理中非常精細的數(shù)據(jù)，我們還存在較大的短板。①我國改革開放以來農(nóng)民工在城市的存在已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，改革開放之前農(nóng)村戶口占的比重是非常大的，比重最高的時候為80%，近年來隨著農(nóng)民工現(xiàn)象的泛化，也隨著城鎮(zhèn)化程度的提升，農(nóng)村戶口的比重越來越低。但是，有些農(nóng)民工長期生活于城市或者城鎮(zhèn)之中，他們的農(nóng)村戶口已經(jīng)名存實亡，他們在有些城市已經(jīng)享受城市居民的待遇，已經(jīng)取得城鎮(zhèn)戶口和長期在城市工作而沒有取得城鎮(zhèn)戶口究竟是怎么分配的，目前比較混亂，這需要大數(shù)據(jù)進行精細化的分析。總而言之，無論從行政法體系的整個布局來看，還是從行政法治實施中不同行政主體的意識來看，數(shù)據(jù)的運用都具有非常大的選擇性。選擇性運用數(shù)據(jù)必然使數(shù)據(jù)有所遲滯，必然使數(shù)據(jù)運用與大數(shù)據(jù)時代的數(shù)字化要求存在反差。

（四）數(shù)據(jù)的不平衡性

數(shù)據(jù)問題是一個非常綜合的概念。例如，在數(shù)據(jù)的概念系統(tǒng)中存在著數(shù)據(jù)元素及相應的數(shù)據(jù)、相應的數(shù)字、相應的統(tǒng)計報表等。數(shù)據(jù)概念中還存在著運算方式，如傳統(tǒng)上的加、減、乘、除，傳統(tǒng)上的公式化分析等。數(shù)字概念中還包括大數(shù)據(jù)時代的云計算、人工智能等高端的數(shù)字處理技術(shù)。傳統(tǒng)行政法中相關(guān)的數(shù)字是存在的，如《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱“《行政許可法》”）中關(guān)于某些方面許可權(quán)的賦予就必須有數(shù)據(jù)基礎。以當事人從事個體醫(yī)師為例，就必須有接受高等教育、有過從事醫(yī)療實務的經(jīng)歷等數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)都相對簡單。近年來，隨著傳統(tǒng)行政法的發(fā)展，數(shù)據(jù)已經(jīng)有了一定的精確性。例如，《建筑工程抗震設防分類標準》就有這樣的規(guī)定：“本條比2004年版6.0.10 條的規(guī)定擴大了對人員生命的保護，將10 000 人改為8 000 人，經(jīng)常使用人數(shù)8 000人，按《辦公建筑設計規(guī)范》GJ 67—2006 的規(guī)定，大體人均面積為10 m2/人計算，則建筑面積大致超過80 000 m2，結(jié)構(gòu)單元內(nèi)集中的人數(shù)特別多?！边@些數(shù)據(jù)應當說較為具體，定量化的水準也比較高。

但就全國行政法整體而論，無論數(shù)據(jù)的覆蓋范圍，還是數(shù)據(jù)系統(tǒng)中的結(jié)構(gòu)性處理，都存在著普遍性的不平衡。以云計算和人工智能這樣的高端數(shù)據(jù)處理為例，在我國發(fā)達地方能夠掌控這樣的技術(shù)，而絕大多數(shù)地方在行政法實施中還不能夠掌控這些大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)技術(shù)。數(shù)據(jù)在行政法中的不平衡性同樣佐證了它的遲滯性。

二、行政法背景中的數(shù)據(jù)變遷

法律與社會的關(guān)系極其復雜。有學者就非常深刻地指出：“法律已逐漸滲透于各種形式的社會行為之中，其重要性和普及性在社會生活的各個領域中得到彰顯。卷帙浩繁的法典以一種靈巧的（有時則是機械的）方式控制著我們?nèi)康拇嬖诤退行袨?，從出生到遺產(chǎn)分配，從約會、求偶、婚前協(xié)議到結(jié)婚和離婚，從寵物所有權(quán)到教授的課堂教學。法律限定車速，調(diào)控上學時間，規(guī)定我們的食品范圍，告訴我們可以上哪兒買東西以及可以買什么樣的東西；我們該如何使用我們的電腦以及我們可以在電影院、電視上看到什么節(jié)目；我們可以穿戴什么以及如何穿戴。法律保護所有權(quán)，界定私有財產(chǎn)與公共財產(chǎn)的界限。法律調(diào)控商貿(mào)，提高稅收，當合約破裂時提供救濟，維護社會制度（比如家庭體制）。法律通過定義權(quán)力關(guān)系來保護占主導地位的法律與政治系統(tǒng)，以此確立任何特定情境下誰是上級誰是下級。法律維持現(xiàn)狀并為變革提供動力。最后，法律（尤其是刑法）不僅保護個體利益和公共利益，而且還維持社會秩序?？梢哉f，在我們的社會生活中，法律無處不在。”①[美] 史蒂文·瓦戈：《法律與社會》，梁坤、邢朝國譯，中國人民大學出版社2011年版，第2 頁。行政法作為法律體系的構(gòu)成部分，與社會機制也存在著復雜的關(guān)系形式。社會機制中的諸多要素，都必然要對行政法發(fā)生作用并產(chǎn)生深刻影響。

同時，行政法的存在也不能夠與這些社會要素脫節(jié)，而且行政法價值的體現(xiàn)也在于它對這些要素的反作用上。例如，通過行政法處理政府與市場的關(guān)系，通過行政法對一國的教育和其他文化事業(yè)作出制度設計和調(diào)控。行政法與社會機制中的政治、經(jīng)濟、文化、法治等究竟是什么關(guān)系，可以有不同的分析進路和認知視角。但是，正如上述，行政法總是隨著社會的變化而變化的，隨著社會的發(fā)展而發(fā)展的。這便提醒我們對大數(shù)據(jù)時代行政法精神的評判應當與行政法賴以存在的社會基礎結(jié)合起來。換言之，我們必須對當下行政法的若干背景元素進行探討，并通過這些背景元素及其變化而認知大數(shù)據(jù)時代的行政法。筆者注意到，在行政法的社會背景中，這些元素都已經(jīng)被大數(shù)據(jù)時代所包容，都已經(jīng)與大數(shù)據(jù)時代相契合。最為明顯的就是諸領域中的數(shù)據(jù)化，這些數(shù)據(jù)化及其變遷是我們認知大數(shù)據(jù)時代行政法精神的前提條件，從一定意義上講，它們是大數(shù)據(jù)時代行政法形成的邏輯前提。

（一）行政法經(jīng)濟背景的數(shù)據(jù)化

大數(shù)據(jù)的概念究竟是怎樣形成的，在學界有不同的論點。但就目前有關(guān)大數(shù)據(jù)的學術(shù)著作關(guān)于大數(shù)據(jù)的分析來看，大數(shù)據(jù)最早就出現(xiàn)在經(jīng)濟領域。它與現(xiàn)代企業(yè)的革新有機地聯(lián)系在一起。正如有學者所指出的：“大數(shù)據(jù)時代，很多數(shù)據(jù)在收集的時候并無意用作其他用途，而最終卻產(chǎn)生了很多創(chuàng)新性的用途。所以，公司無法告知個人尚未想到的用途，而個人亦無法同意這種尚是未知的用途。但是只要沒有得到許可，任何包含個人信息的大數(shù)據(jù)分析都需要向個人征得同意。因此，如果谷歌要使用檢索詞預測流感的話，必須征得數(shù)億用戶的同意，這簡直無法想象?！雹賉英] 維克托·邁爾- 舍恩伯格、肯尼思·庫克耶：《大數(shù)據(jù)時代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第197 頁。中國的大數(shù)據(jù)首先是由阿里巴巴和騰訊予以推進的，阿里巴巴通過數(shù)字化使網(wǎng)上購物成為一個新的市場行為，而騰訊則提供了海量的數(shù)據(jù)契合數(shù)據(jù)化。無論阿里巴巴還是騰訊，他們首先屬于經(jīng)濟領域而不是其他領域?！秶窠?jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃綱要》關(guān)于經(jīng)濟的數(shù)據(jù)化有這樣的規(guī)定：“迎接數(shù)字時代，激活數(shù)據(jù)要素潛能，推進網(wǎng)絡化強國建設，加快建設數(shù)字經(jīng)濟、數(shù)字社會、數(shù)字政府，以數(shù)字化轉(zhuǎn)型整體驅(qū)動生產(chǎn)方式、生活方式和治理方式變革?！雹凇吨腥A人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》，人民出版社2021年版，第46 頁。

由此可見，經(jīng)濟的數(shù)據(jù)化雖然不能夠說已經(jīng)完全實現(xiàn)，但是已經(jīng)相當普及。行政法必然要涉及政府與市場的關(guān)系，必然受制于這些經(jīng)濟背景。從這個角度講，經(jīng)濟背景的數(shù)據(jù)化對行政法提出了一系列新的問題，也動搖了傳統(tǒng)行政法存在的根基，更為新時代的行政法如何構(gòu)型從經(jīng)濟視角產(chǎn)生了若干沖擊。區(qū)塊鏈、物聯(lián)網(wǎng)本身就是經(jīng)濟領域中數(shù)據(jù)化的手段，但目前在政府法治中它也是一個合理存在?？偠灾?，行政法經(jīng)濟背景的數(shù)據(jù)化使我們深刻認知到，行政法時代精神也需要從行政法哲學上作出深入研究。

（二）行政法社會背景的數(shù)據(jù)化

此處所講的社會背景是從相對狹窄的意義上認知的。我們知道，行政法與相應的社會關(guān)系有關(guān)、與相應的社會秩序有關(guān)、與相應的社會運作機制有關(guān)。近年來，撇開經(jīng)濟文化等因素不談，公眾的社會生活已經(jīng)發(fā)生了非常多的變化。例如，隨著人臉識別技術(shù)的普遍運用，公眾進入一些公共場所，甚至進入一些企業(yè)都已經(jīng)運用該技術(shù)。當然，該技術(shù)在沒有得到法律認可和規(guī)制之前，其運用的合法性是受質(zhì)疑的，而不爭的事實是，它實實在在地存在于當代復雜的社會關(guān)系之中。又如，在大數(shù)據(jù)時代，隨著數(shù)據(jù)的普遍化，公眾活動的社會空間越來越小，公眾的社會生活方式也受到了直接或間接的沖擊。例如，以前在城市社區(qū)中和農(nóng)村的農(nóng)莊中，公眾都樂于面對面地交流、面對面地進行接觸和交往，而隨著手機運用的泛化，社會公眾從手機中所找到的樂趣遠遠大于與其他公眾面對面交往所找到的樂趣，這才使得城市社區(qū)人群之間變得冷漠，農(nóng)村村莊人群之間變得冷漠?？偠灾?，社會機制在大數(shù)據(jù)時代發(fā)生的變化節(jié)奏比在經(jīng)濟領域的變化節(jié)奏還要快，它對社會關(guān)系和社會機制的沖擊非常之大，已經(jīng)在一定范圍內(nèi)改變了社會結(jié)構(gòu)，也改變了傳統(tǒng)社會關(guān)系的模式。大數(shù)據(jù)時代社會機制中這種數(shù)據(jù)化同樣對行政法治產(chǎn)生了非常大的沖擊。例如，我國頒布的《法治社會建設實施綱要》就強調(diào)了社會自治在新的治理格局中的重要性：“堅持和發(fā)展新時代‘楓橋經(jīng)驗’，暢通和規(guī)范群眾訴求和表達、利益協(xié)調(diào)、權(quán)益保障通道，加強矛盾排查和風險研判，完善社會矛盾糾紛多元預防調(diào)處化解綜合機制，努力將矛盾糾紛化解在基層?！雹邸斗ㄖ紊鐣ㄔO實施綱要（2020—2025年）》，人民出版社2020年版，第16 頁。這實質(zhì)上是數(shù)據(jù)化所倒逼的，而這在一定程度上搶占了傳統(tǒng)行政法的治理空間。這是行政法背景中的又一個變遷。

（三）行政法文化背景中的數(shù)據(jù)化

文化因素是行政法存在的又一個背景。我國學界在行政法有關(guān)經(jīng)濟背景、社會背景方面有較多的關(guān)注，而行政法文化背景關(guān)注度則相對較低。之所以這樣說是因為在我國行政法學體系中很少有行政法文化的專題研究，這對行政法及其行政法學的發(fā)展極其不利。孟德斯鳩曾經(jīng)指出：“這些法律應該量身定做，僅僅適用于特定的國家；倘若一個國家的法律適用于另一個國家，那是罕見的巧合?！雹賉法] 孟德斯鳩：《論法的精神（上卷）》，許明龍譯，商務印書館2014年版，第15 頁。這個論點實質(zhì)上是將法律現(xiàn)象上升到文化分析的高度，例如，他分析了法律與人口的關(guān)系、法律與氣候的關(guān)系、法律與土地的關(guān)系、法律與貿(mào)易的關(guān)系等②同注①，第271 頁、第328 頁、第387 頁。。這些關(guān)于法律現(xiàn)象多元性的分析，概括起來就是對法律文化的分析。行政法在不同國家有著不同的側(cè)重點。例如，美國就強調(diào)程序在行政法中的重要性：“美國狹義行政法概念和歐洲大陸國家行政法概念完全不同。歐洲大陸國家的行政法概念，同時包含程序法和實體法，外部行政法和內(nèi)部行政法。美國狹義的行政法概念，排除了實體法和內(nèi)部行政法?！雹弁趺麚P：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第42 頁。英國則凸顯越權(quán)無效原則：“公共當局不應越權(quán)（越權(quán)無效），這一簡單的命題可以恰當?shù)胤Q之為行政法的核心原則?！痉▽彶榈姆ɡ砘A是越權(quán)無效理論’?！雹躘英] 威廉·韋德、克里斯托弗·福賽：《行政法（第十版）》，駱梅英、蘇苗罕、周華生、等譯，中國人民大學出版社2018年版，第25 頁。我國行政法也受制于我國的傳統(tǒng)文化，如強調(diào)行政法的管理屬性、強調(diào)行政法的平衡屬性、強調(diào)行政法的服務屬性等，這實質(zhì)上都契合了我國社會機制中存在的諸種文化現(xiàn)象。⑤《法治政府建設實施綱要（2021—2025年）》關(guān)于社會矛盾糾紛的化解及其制度構(gòu)型就與傳統(tǒng)文化有一定的關(guān)聯(lián)性，如強調(diào)糾紛的解決要走多元化的路徑，要給調(diào)解、仲裁、復議、訴訟留下空間，最為重要的是也肯定了信訪制度、“三調(diào)”聯(lián)動制度在糾紛化解中的作用，這都適應了中國傳統(tǒng)法治文化。管理論的出現(xiàn)與計劃經(jīng)濟年代與行政高權(quán)運作的文化關(guān)聯(lián)在一起，而平衡論恰恰建立在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡階段，就是如何控制或者體現(xiàn)政府與市場的平衡。

近年來，行政法中的給付成為主流，而它的文化背景則是服務型政府的構(gòu)建。行政法文化在大數(shù)據(jù)時代也已經(jīng)越來越數(shù)字化。《上海市國民經(jīng)濟與社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃實施綱要》關(guān)于文化的背景就有這樣的論斷：“堅持中國特色社會主義文化發(fā)展道路，圍繞舉旗幟、聚民心、育新人、興文化、展形象的使命任務，持續(xù)打響‘上海文化’品牌，繁榮發(fā)展文化事業(yè)產(chǎn)業(yè)，升級完善公共文化服務體系，深化建設更加開放包容、更富創(chuàng)新活力、更顯人文關(guān)懷、更具時代魅力、更具世界影響力的社會主義國際文化大都市?！雹蕖渡虾Ｊ袊窠?jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標綱要》，上海人民出版社2021年版，第72 頁。行政法文化背景的數(shù)字化也必然會滲入新的行政法時代精神之中。

（四）行政法法治背景的數(shù)字化

行政法是公法體系的主要組成部分，如果說民法是私法體系中最重要的構(gòu)成部分，那么行政法則是公法體系中最重要的構(gòu)成。它們共同支撐了一個國家的法律體系，同時，一個國家法治體系的總的格局也會分別對一國的私法和公法有所作用。我國近年來形成了法治體系的概念，它是指：“形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內(nèi)法規(guī)體系，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現(xiàn)科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！雹佟吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第4 頁。該論斷超越了傳統(tǒng)意義上關(guān)于法律規(guī)范體系的概念，將法律規(guī)范體系定性為法治體系中的一個板塊。法治體系之內(nèi)還有實施體系、監(jiān)督體系、保障體系，這實質(zhì)上是對法治體系的結(jié)構(gòu)化處理。更為重要的是，一國法治體系由靜態(tài)發(fā)展為現(xiàn)在的動態(tài)，法治體系的動態(tài)化契合了大數(shù)據(jù)時代，在大數(shù)據(jù)時代，我們的法治要走云計算、人工智能等新的路徑。

目前，在我國司法系統(tǒng)中有關(guān)大數(shù)據(jù)的運用越來越普遍。②例如，最高人民法院發(fā)布《人民法院在線運行規(guī)則》《健全大數(shù)據(jù)、人工智能等新領域知識產(chǎn)權(quán)司法保護規(guī)則》。隨著大數(shù)據(jù)的普遍化，我國整個法治系統(tǒng)中對數(shù)據(jù)的吸收是必然的，不可逆轉(zhuǎn)的，在各個部門法中，數(shù)據(jù)都不可或缺。疫情應對期間，我國行政執(zhí)法系統(tǒng)就普遍使用“隨身碼”，而“隨身碼”本身就是大數(shù)據(jù)時代的產(chǎn)物?？傮w而論，法治的數(shù)據(jù)化是行政法背景的又一個重大的數(shù)字變遷，它與行政法經(jīng)濟背景的數(shù)據(jù)化、社會背景的數(shù)據(jù)化、文化背景的數(shù)據(jù)化一起成為行政法背景中的數(shù)據(jù)變遷。我們必須從方法論上對這些問題進行研究，探討其與大數(shù)據(jù)時代行政法精神的關(guān)系。

三、行政法中的數(shù)據(jù)空間

上文已經(jīng)指出，大數(shù)據(jù)時代的動因之所以會在經(jīng)濟和企業(yè)領域，這是很好理解的，因為經(jīng)濟本身就是可以用數(shù)據(jù)說明的，一談到經(jīng)濟就必然會涉及效益問題、分配問題、工資和福利問題等，這些問題無一能與數(shù)字脫鉤。在企業(yè)經(jīng)營中所追逐的就是利潤，而利潤必然用數(shù)量說明，就是提供數(shù)量及其變化來對利潤的狀況作出評判?；诖?，數(shù)據(jù)似乎與特定的社會現(xiàn)象有關(guān)。換言之，行政法從其本質(zhì)屬性來看，似乎與數(shù)據(jù)沒有直接的關(guān)聯(lián)度，因為行政法僅僅確定主體資格并提供相應行為規(guī)則。在行政法體系中充斥了規(guī)范和制度，行政法典則中幾乎都有相應的制度。如《中華人民共和國行政訴訟法》第76 條規(guī)定：“人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任?！庇秩纭吨腥A人民共和國公務員法》第40 條規(guī)定：“公務員領導職務實行選任制、委任制和聘任制。公務員職級實行委任制和聘任制。領導成員職務按照國家規(guī)定實行任期制?！边@些規(guī)定離開數(shù)據(jù)是有獨立價值的，不引入數(shù)據(jù)并不影響它的內(nèi)容和實質(zhì)。從這個角度講，行政法似乎可以不受大數(shù)據(jù)的影響。但是，若從深層分析，行政法作為一種社會現(xiàn)象、作為大數(shù)據(jù)時代的客觀存在，也必然要對數(shù)字作出感應，本文第二部分我們已經(jīng)作了分析。從行政法諸元素上看，它們實質(zhì)上都有運用數(shù)據(jù)和感應數(shù)據(jù)的空間。即是說，數(shù)據(jù)在行政法若干范疇上還是實實在在存在的，也許在傳統(tǒng)行政法中沒有引起我們對它的重視。我們在這些問題上對數(shù)據(jù)的態(tài)度并不影響數(shù)據(jù)的客觀存在，并不影響行政法的數(shù)據(jù)化有著較大的空間。那么，行政法中的數(shù)據(jù)空間究竟如何考量呢？至少在下列方面數(shù)據(jù)空間是非常明顯的。

（一）行政法源上的數(shù)據(jù)空間

行政法的法源指的是行政法的淵源問題，通常被解釋為法的表現(xiàn)形式。在學理上和淵源的外形上有正式淵源和非正式淵源之分。所謂行政法的正式淵源是指：“體現(xiàn)于正式法律文件和行政法文件中，經(jīng)國家權(quán)威機關(guān)認可或制定，規(guī)范行政過程的行為準則?！雹訇P(guān)保英：《行政法學》，法律出版社2014年版，第128 頁。所謂行政法的非正式淵源是指：“我們意指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡釋與體現(xiàn)。盡管無需在這方面作詳盡無遺的列舉，但我們?nèi)詫⒎钦綔Y源分為正義標準、推理和思考事物本質(zhì)的原則、個別衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向以及習慣法?！雹赱美] E .博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第395-396 頁。《中華人民共和國立法法》關(guān)于行政法的正式淵源分別規(guī)定了行政法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和政府規(guī)章等，它們共同構(gòu)成了我國行政法的淵源體系。在正式法淵源之外，我國行政法中還分布著相當一部分非正式法律淵源，它們通常被認為是行政法上的軟法。如行政法中的技術(shù)標準、黨的文件中關(guān)于行政法的內(nèi)容、行政習慣和慣例、團體章程等③有人將這些規(guī)范稱之為軟法：“軟法是由社群居民、社會團體、行業(yè)協(xié)會等民間力量，為了實現(xiàn)自我管理、自我服務、自我約束而通過特定程序制定并且公開發(fā)布的，主要依靠成員的自覺認同和道德自律實施的法律規(guī)范?！眳⒁婑R懷德：《行政法學》，中國政法大學出版社2019年版，第29 頁。。行政法的法源在行政法體系中是最基本的存在，需要強調(diào)的是，該存在既有質(zhì)的方面也有量的方面。前者是指它們是重要的行政法現(xiàn)象，它們有著外在表現(xiàn)形式、內(nèi)在的規(guī)制事項等。后者則是指一國行政法的法源是可以用數(shù)量予以說明的。如我國有300 個法律層面上的行政法源、有700 多個行政法規(guī)、有8 000 多個政府規(guī)章等。④除了上述行政法淵源之外，中央層面上還有大量的行政規(guī)范性文件，嚴格來講，這些行政規(guī)范性文件都能夠設定相應的義務和賦予相應的權(quán)利，它們實質(zhì)上也是行政法淵源的構(gòu)成部分。在地方上則有《立法法》規(guī)定的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，其數(shù)量也非常龐大，同時地方還有大量的地方政府制定的行政規(guī)范性文件，通過各地有關(guān)行政規(guī)范性文件的管理規(guī)則，凡具有行政主體資格的行政機關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織都有權(quán)制定行政規(guī)范性文件，它的數(shù)量同樣是非常驚人的，對這種海量的行政法淵源進行數(shù)據(jù)化的處理是必需的。作為正式法源，都可以進行統(tǒng)計，還可以用比例進行測算。而非正式淵源中，必要的量化就顯得更加重要。行政法法源的若干方面，或者單一的行政法文件都可以用數(shù)字來說明。這是行政法數(shù)據(jù)空間的首要方面。

（二）行政主體上的數(shù)據(jù)空間

《行政處罰法》頒布以后，我國行政系統(tǒng)曾經(jīng)做過一件事，那就是公布能夠?qū)嵤┬姓幜P的行政主體，包括它的名稱、主體資格、行使的職權(quán)等，有學者就指出：“依法行政體現(xiàn)在行政處罰中，要求享有行政處罰權(quán)的機關(guān)在實施行政處罰時，不僅要主體合法，而且必須有明確的處罰法律依據(jù)，在法律規(guī)定的處罰標準內(nèi)自由裁量。”⑤《中華人民共和國行政處罰標準大全》，中國法制出版社2012年版，編輯說明。這在當時來講，是完善行政處罰制度的一個手段，人們還沒有上升到數(shù)據(jù)化的高度來認知行政系統(tǒng)的這個舉措。在目前來看，公布行政處罰主體實質(zhì)上是行政法治數(shù)據(jù)化的表現(xiàn)，是對行政主體所作的數(shù)字化的處理。遺憾的是，在后來《行政許可法》《中華人民共和國行政強制法》頒布后，我們在此方面沒有做進一步的拓展。行政主體是行使行政權(quán)威的行政機關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織，對他們進行數(shù)字化處理是完全可行的。如我國行政組織法關(guān)于行政主體究竟規(guī)定了哪些類型，行政主體分布在哪些層級中，每一個層級中有多少行政主體，每一個部門中有多少行政主體，每個行政主體由多少層次的公職人員構(gòu)成，還可以進一步對每一個行政主體的職能、任期以及其他事項用數(shù)字說明。行政主體的數(shù)據(jù)化是我國行政法發(fā)展的趨勢之一，近年來，我國通過構(gòu)建權(quán)力清單和責任清單，已經(jīng)通過量化標準對行政主體作了新的要求。行政主體的數(shù)據(jù)空間與行政法源的數(shù)據(jù)一樣，對當代行政法治有著非常重要的價值。

（三）行政法部類上的數(shù)據(jù)空間

行政法被認為是由許許多多法律規(guī)范構(gòu)成的法律群。有學者就將行政法特征解釋為：“行政法內(nèi)涵豐富、范圍廣泛、技術(shù)性較強。現(xiàn)代國家的行政法活動范圍極為廣泛，不僅包括傳統(tǒng)的國防、外交、公安、民政、工商、稅務和司法行政等領域，而且擴展到了社會福利、環(huán)境保護及國民經(jīng)濟建設等社會生活的新領域?！雹購堈?、胡錦光：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社2021年版，第10 頁。行政法作為法群的特性也是人們將行政法與刑法、民法等部門法在形式上作的最大的區(qū)別。進一步講，民法和刑法有統(tǒng)一的法典，所以它們的部類是非常清晰的，《中華人民共和國民法典》關(guān)于物權(quán)、人格權(quán)、侵權(quán)等規(guī)定就非常清晰地揭示了它的部類。行政法由于是由法群構(gòu)成的，它的部類則沒有那么清晰，這才導致不同國家不同學者所編撰的行政法典體系中有關(guān)行政法單行法的內(nèi)容相去甚遠。②以美國法典為例，所編撰的憲法行政法典中行政法的內(nèi)容主要有下列方面：一是行政機關(guān)總則；二是文職人員的職能與責任；三是雇員；四是行政程序，同時包括聯(lián)邦咨詢委員會、政府道德準則、政府機關(guān)個人經(jīng)濟收入申報；五是檢察長法。與之相比，我國行政法的匯編主要有下列內(nèi)容：包括行政組織法、立法法、行政行為法、行政救濟法。更加有所不同的是，在我國行政法匯編的體系中包括了大量部門行政法的內(nèi)容，如人事、民政、公安、道路交通、司法行政、衛(wèi)生健康、市場管理、自然資源、城鄉(xiāng)建設、應急管理等等。參見吳新平：《美國法典（憲法行政法卷）》，中國社會科學出版社1993年版，目錄；《行政法律法規(guī)規(guī)章司法解釋大全》，中國法制出版社2021年版，目錄。以我國為例，究竟哪些行政法規(guī)范屬于行政法典體系的內(nèi)容，有關(guān)官方的編纂就有非常大的區(qū)別。如司法部編撰的《中華人民共和國常用法律法規(guī)規(guī)章司法解釋大全》與國務院法制辦公室主編的《新編中華人民共和國常用法律法規(guī)全書》③參見國務院法制辦室：《新編中華人民共和國常用法律法規(guī)全書》，中國法制出版社2022年版，目錄；中華人民共和國司法部：《中華人民共和國常用法律法規(guī)規(guī)章司法解釋大全》，中國法制出版社2022年版，目錄。，這兩部權(quán)威性的法規(guī)匯編在行政法典的選擇上就存在著非常大的區(qū)別。④國務院法制辦所匯編的行政法種類包括人事、公安、國家安全、國防、軍事、司法行政、教育、文化、體育、衛(wèi)生、計劃生育、城鄉(xiāng)建設、環(huán)境保護、交通、旅游、應急管理、檔案，而司法部組織匯編的行政法內(nèi)容則增加了土地、房地產(chǎn)等內(nèi)容，這實質(zhì)上涉及土地和房地產(chǎn)是否能夠歸入行政法的范疇之中，國務院法制辦所組織匯編的法律規(guī)范中將土地放在經(jīng)濟法體系之中，這種區(qū)別反映了在行政法規(guī)范體系的認知上我國并未形成共識，因為這兩個法律法規(guī)的匯編實質(zhì)上都是官方行為。這足以證明行政法中的部類并不是一個簡單問題，而它的復雜性便倒逼它的數(shù)字化，就是必須通過數(shù)據(jù)分析甚至通過算法的運用將行政法的部類作出科學化的確定。我國學界正在討論行政法典總則或者通則的制定，其中就面臨著在總則或者通則中行政法典部類選擇，以什么樣的概念形式入典，更加需要用數(shù)字來分析。行政法部類上的數(shù)據(jù)空間是行政法數(shù)據(jù)空間的另一個方面，也是非常重要的方面。

（四）行政法實施上的數(shù)據(jù)空間

行政法的實施是一個體系性的概念，它包括行政法的執(zhí)行、行政法的適用、行政法的監(jiān)督，甚至也包括與之相匹配的行政法的保障等。與行政法的規(guī)范體系相比，行政法的實施是我國行政法中的一個短板，諸多制定出來的規(guī)范沒有得到很好的實施。之所以會形成行政法實施的相對滯后性，一個非常重要的原因就是行政法實施中有關(guān)定量分析機制的缺失。如《行政處罰法》頒布后，行政處罰案件究竟是增加了還是減少了，似乎缺乏數(shù)據(jù)分析，包括總的數(shù)據(jù)上的分析，也包括單個行政主體的數(shù)據(jù)分析。《行政處罰法》修訂⑤2021年1月22日全國人民代表大會常務委員會第25 次會議對《行政處罰法》作了修訂，此次修訂涉及的內(nèi)容較為廣泛，大體上包括行政處罰的定義和種類、地方性法規(guī)設定行政處罰的權(quán)限、行政處罰實施主體、行政處罰的適用、行政處罰的程序、行政處罰的執(zhí)行以及監(jiān)督體系。參見全國人大常委會法制工作委員副主任許安標：《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉的說明》。后，其中一個重要內(nèi)容就是讓行政處罰去利益化，讓行政主體在行政處罰中遠離利益追逐、遠離罰款財政等。新的《行政處罰法》頒布實施以后，該問題是否得到了解決，我們同樣缺乏數(shù)據(jù)化的分析。行政法實施除了將行政法規(guī)范運用到社會控制機制上之外，還有一個重要內(nèi)容就是行政法規(guī)范的實際效果，也就是行政法規(guī)范實施中的公眾認可度。關(guān)于公眾對行政法現(xiàn)狀認可的后評估，同樣沒有相應的定量分析機制。但是，對行政法實施以后的社會認可有著非常大的分析空間，就是用數(shù)據(jù)來評估公眾對一個部門法設定權(quán)利義務認可的程度。行政法實施上的數(shù)據(jù)空間毋庸置疑，它在行政法數(shù)據(jù)分析中是最實際和最有效的，也是最能夠?qū)ξ覈姓捌浒l(fā)展趨勢作出理性判定的。對于這個空間，我們也要給予高度重視。

（五）行政法其他問題上的數(shù)據(jù)空間

行政法其他問題上的數(shù)據(jù)空間，就是指上列若干數(shù)據(jù)空間之外的與行政法有關(guān)聯(lián)的相關(guān)數(shù)據(jù)空間問題。例如，行政法在法律體系中與其他部門法的關(guān)系就存在著用數(shù)據(jù)予以分析的問題。我們知道，我國行政法作為公法，近年來吸收了一系列私法范圍內(nèi)的原則或者具體規(guī)則，如：行政誠信原則在行政法中的確立就是行政法對民法原則的吸收；行政契約的運用就是行政法對民法規(guī)范的吸收。行政法與刑法也存在著銜接關(guān)系，有人將行政處罰與刑罰視為姊妹關(guān)系，就是一個違法行為如果達到一定的量就交給刑法處理，而尚未達到刑法的量就交給行政法處理。行政法與刑法、民法等的關(guān)系都有著數(shù)量分析的空間。又如，我國行政法在秉持自己歷史傳統(tǒng)的情形下也吸收了法治發(fā)達國家的一些制度。換言之，法治發(fā)達國家對我國行政法的滲入是一個不爭的事實。行政訴訟制度、國家賠償制度、行政處罰中的聽證制度、信息公開制度，嚴格來講都是我國在借鑒法治發(fā)達國家行政法經(jīng)驗的基礎上建構(gòu)起來的。那么，我國行政法今后的發(fā)展和變化還能夠吸收多少法治發(fā)達國家行政法，都可以預先進行數(shù)量上的估算，當然對已經(jīng)滲入我國的外國行政法，也有數(shù)量分析的空間。隨著我國“一帶一路”的深化，我國與外國的銜接也是行政法面臨的具體問題。即是說，我國有些行政法制度可能要作適度的調(diào)整，以契合國際行政法總的趨勢。通過這種契合，能夠正當?shù)卣{(diào)整“一帶一路”倡議實施中的相關(guān)關(guān)系，這其中的量化空間也非常巨大。有些研究機構(gòu)已經(jīng)對我國運用外國法進行相關(guān)的法律查明①2013年9月13日習近平主席在吉爾吉斯斯坦首都比斯凱特的上合組織成員峰會上宣布中方將在上海政法學院設立上海合作組織國際司法人才交流培訓基地，該基地已經(jīng)在2014年正式掛牌，該基地除了開展上合組織成員國司法人才培訓之外，還進行成員國相關(guān)法律問題研究，其中就包括法律查明問題，就是同類問題在上合組織成員國中究竟是如何立法、執(zhí)法和司法的，通過這樣的查明使我國和上合組織成員國開展交流活動時有充分的法律依據(jù)，也能夠應對法律問題。該機構(gòu)成立后已經(jīng)對上合組織成員國諸多范疇的法律問題進行了法律查明，取得了不少研究成果。。這樣的查明不是簡單的定性，而是在定量上有所深化。由此可見，行政法中的數(shù)據(jù)空間還可以作出相關(guān)的深化。

四、大數(shù)據(jù)時代對行政法的多維度滲入

大數(shù)據(jù)時代云計算、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等作為一種工具理性，行政系統(tǒng)必須予以掌握，既包括國家立法機關(guān)在政府體系建構(gòu)中對它的運用，也包括行政系統(tǒng)在行政立法組織法方面對它的運用，還包括國家司法機關(guān)在行政救濟中對它的運用。當然，行政相對人也可以運用這些新的技術(shù)手段維護自身的合法權(quán)益。即是說，大數(shù)據(jù)時代與數(shù)據(jù)有關(guān)的科學方法會作為工具理性滲入行政法之中。然而，如果我們將大數(shù)據(jù)時代行政法的精神僅僅框定在個別化、工具性、實效性等方面，那就將問題簡單化了。換言之，大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)及其數(shù)據(jù)理性對行政法的滲入是多維度的，它足以改變行政法存在的主客觀基礎，足以改變行政法的價值和目標，足以改變行政法治的運作機制等。正如有學者所指出：“在行政法的發(fā)展歷史上，數(shù)字技術(shù)引發(fā)的制度變遷是最為廣泛和深刻的，它不限于工具性地提供信息化技術(shù)支持以提高行政效率，更重要的是通過組織變革和運行機制創(chuàng)新，大幅度地改變公共行政的體制和制度?！雹儆诎玻骸墩摂?shù)字行政法——比較法視角的探討》，《華東政法大學學報》2022年1 期。如果我們要對大數(shù)據(jù)時代的行政法精神有深刻把握，那就必須對大數(shù)據(jù)時代多維度滲入行政法的現(xiàn)狀有深層次理解。筆者試將這種多維度滲入概括為下列方面。

（一）滲入行政法理念

行政法理念可以理解為行政法的指導思想，或者理解為行政法的思想方法。在行政法典總則制定中首先涉及對行政法典理念的選擇和確定問題，而且行政法典總則也應當寫入行政法理念。2004年制定的《全面推進依法行政實施綱要》確立了若干行政法理念，如職能優(yōu)化理念、提高行政效率理念、以人為本理念等。新頒布的《法治政府建設實施綱要（2021—2025年）》關(guān)于行政法治理念又有諸多新的規(guī)定，如法定職責必須為、法無授權(quán)不可為、行政協(xié)商治理、給付行政、行政緊急處置的常態(tài)化、提升行政公信力等。②參見《法治政府建設實施綱要（2021—2025年）》，中國法制出版社2021年版，第6 頁、第15 頁、第21 頁。這些新的行政法理念延續(xù)了傳統(tǒng)行政法治理念，并高于行政法原則的內(nèi)容。應當說，在新的法治理念中有一個理念具有全新的內(nèi)容，那就是政務數(shù)據(jù)化的理念：及時跟進研究數(shù)字經(jīng)濟、互聯(lián)網(wǎng)金融、人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等相關(guān)法律制度，抓緊補齊短板，以良法善治保障新業(yè)態(tài)新模式健康發(fā)展。顯然，行政法治理念數(shù)據(jù)化是數(shù)字在行政法理念中的滲入，它是大數(shù)據(jù)時代滲入行政法的最重要的地方。這是因為行政法的理念統(tǒng)攝了行政法的其他問題。

（二）滲入行政法原則

行政法原則究竟有哪些，由于我國尚未制定統(tǒng)一的行政法典，有關(guān)行政法原則分別規(guī)定在相關(guān)行政法文件中。如2004年頒布的《全面推進依法行政實施綱要》就規(guī)定了行政公開、法治統(tǒng)一、法治文明等原則。③參見《全面推進依法行政實施綱要》（國發(fā)〔2004〕10 號）。又如2015年制定的《法治政府建設實施綱要（2015—2020年）》也規(guī)定了相關(guān)的原則。新制定的《法治政府建設實施綱要（2021—2025年）》也確定了在新的歷史時代下行政法的相關(guān)新原則，將我國法治體系的總原則與行政法原則作了很好的結(jié)合，同時又有一些新的內(nèi)涵，如強調(diào)用行政法治為行政權(quán)力定規(guī)矩、劃界限，還強調(diào)依法行政要統(tǒng)籌推進，還強調(diào)建構(gòu)新的法治政府的模式等。在筆者看來，新的原則與傳統(tǒng)的行政法治原則相比凸顯了定量問題，它要求行政主體要有數(shù)據(jù)意識。如劃界限本身就意味著要用數(shù)據(jù)將行政權(quán)的邊界梳理出來，統(tǒng)籌推進也包含著強烈的定量分析的內(nèi)容。數(shù)據(jù)化滲入行政法原則是大數(shù)據(jù)對行政法滲入的又一個維度。

（三）滲入行政法制度

行政法究竟包含什么樣的制度在學界說法不一，而不爭的事實是，行政法體系中充斥著大量的制度。有些制度是宏觀層面上的，如行政救濟制度、行政監(jiān)督制度等。有些制度則是中觀層面上的，如與行政執(zhí)法相適應的制度、與行政立法相適應的制度、與行政決策相適應的制度。①在行政法規(guī)范的表述中通常沒有制度的概念，但事實上行政法體系和規(guī)范之中包括了大量的制度，如我們通常所說的行政救濟制度、聽證制度、行政行為說明理由制度等。學者們對這些制度進行概括似乎是從學理層面上理解這些制度的。該問題在行政法學研究和行政法治實踐中都是一個較為復雜的問題，但無論如何，制度的概念或者用制度來理解和認知行政法中的一些現(xiàn)象不失為一種較好的進路。有些制度則是微觀層面上的，如行政處罰決定程序中的聽證制度、行政行為中的說明理由制度等。事實上，行政法中的制度究竟有多少，完全有數(shù)量分析的必要和可能，每一個層面上的制度排列也有數(shù)據(jù)化分析的可能。《法治政府建設實施綱要（2021—2025年）》還構(gòu)型了一些新的制度，如提出政府督查制度。該制度是指：“縣級以上政府依法組織展開政府督查工作，重點對黨中央、國務院重大決策部署落實情況、上級和本級政府重要工作部署落實情況、督查對象法定職責履行情況、本級政府所屬部門和下級政府的行政效能開展監(jiān)督檢查，保障政令暢通，督促提高行政效能，推進廉政建設，健全行政監(jiān)督制度?！雹趨⒁姟斗ㄖ握ㄔO實施綱要（2021—2025年）》，中國法制出版社2021年版，第19 頁。撇開其他制度不論，就該制度而言，其對數(shù)據(jù)的運用作了明確規(guī)定，就是相關(guān)主體在對政府法治進行督查時，完全可以用數(shù)據(jù)分析政府行政行為，分析行政效果，分析行政法治實施中的正當性和不當性。數(shù)據(jù)滲入行政法制度無須從深層次進行討論，即便是已經(jīng)形成的舊的制度，數(shù)據(jù)化也不可或缺。這是數(shù)據(jù)滲入行政法的另一個維度。

（四）滲入行政法規(guī)范

在傳統(tǒng)行政法中，有關(guān)數(shù)據(jù)的立法幾乎為零，就是沒有一個專門的法典對有關(guān)數(shù)據(jù)問題作出規(guī)定，如果說有數(shù)據(jù)的話，大多存在于技術(shù)標準之中，而這些技術(shù)標準大多都是行政規(guī)范性文件。例如，《公共建筑標識系統(tǒng)技術(shù)規(guī)范》有這樣的規(guī)定：“有機玻璃板材應符合現(xiàn)行國家標準《澆筑型工業(yè)有機玻璃板材》GB/T 3880.1～3 的規(guī)定，表面應平滑，無劃痕、斑點或其他表面缺陷。厚度公差不應大于10%，幾何形狀應以設計模數(shù)為基礎?！痹撘?guī)定是一個技術(shù)標準，其在行政法中僅僅是一個行政規(guī)范性文件。在規(guī)章以上的行政法文件中涉及的數(shù)據(jù)非常之少。近些年來，我們已經(jīng)在行政法體系中有了專門的數(shù)據(jù)立法，如《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》的制定就是例證，該法僅僅是一個行政單行法，但它意味著我國行政法規(guī)范體系已經(jīng)有了與數(shù)據(jù)有關(guān)的主要立法，這開了一個好頭。在大數(shù)據(jù)時代，行政法之中有關(guān)數(shù)據(jù)立法會越來越多。一方面，可以制定與數(shù)據(jù)相關(guān)的行政單行法。如可以針對人臉識別制定相應的單行法，可以制定健康碼的行政法規(guī)范，也可以制定與黑名單有關(guān)的行政法規(guī)范。另一方面，一些舊的行政規(guī)范中可以加一些具有數(shù)量說明的條款。如《行政許可法》是否可以對通過市場機制進行調(diào)節(jié)的行政許可用數(shù)據(jù)予以說明。無論如何，數(shù)據(jù)滲入行政法規(guī)范是一個新的趨勢，也是大數(shù)據(jù)滲入行政法的維度之一。

（五）滲入行政技術(shù)標準

行政法中的技術(shù)標準是指：“為行政法治實踐提供相應參考的數(shù)據(jù)、規(guī)格、技術(shù)要求、質(zhì)量標準以及其他可以進行量化的規(guī)范?！雹坳P(guān)保英：《論行政法中技術(shù)標準的運用》，《中國法學》2017 第5 期。隨著大數(shù)據(jù)對行政法影響的不斷深入，行政法中技術(shù)標準必然會越來越多。技術(shù)標準絕大多數(shù)都可以進行量化，都可以用數(shù)字進行說明。以《綠色生態(tài)城區(qū)評價標準》為例，其明確規(guī)定：“城區(qū)建立優(yōu)先綠色交通出行體系，評價總分值為15 分。綠色交通出行率達65%，得5 分；達到75%，得10 分；達到85%，得15 分?！逼鋽?shù)字化的特征非常明顯。近年來，我國在諸多領域都制定了這樣的技術(shù)標準，如《防災避難場所設計規(guī)范》《城市綜合地下管線信息系統(tǒng)技術(shù)規(guī)范》《城市綜合交通調(diào)查技術(shù)標準》《建筑工程抗震設防分類標準》。大數(shù)據(jù)提升了行政法的精確度，而在行政法體系中技術(shù)標準會越來越充實、越來越豐富，尤其在部門行政法的每一個領域中都應當有與之相適應的技術(shù)標準。藥品管理中有與藥品管理相適應的技術(shù)標準；食品管理中有與食品管理相適應的技術(shù)標準；公路管理中有與公路相適應的技術(shù)標準。在大數(shù)據(jù)時代，它們滲入行政法可能是最主要的維度，因為它們在法律位階上相對較低。同時在大數(shù)據(jù)時代，我們更要加強行政法的實用性，契合行政法的可操作性，相關(guān)的技術(shù)標準無論在實用性還是操作性上都有著非常積極的價值。

五、行政法對大數(shù)據(jù)時代的回應

行政法作為政府治理和社會治理的工具，只有適應大數(shù)據(jù)時代的變遷，才會有新的活力和新的價值。我們注意到，法治發(fā)達國家的行政法已經(jīng)注意到了大數(shù)據(jù)時代所帶來的變化，已經(jīng)在行政法中有意識地強化數(shù)據(jù)和數(shù)字問題。例如，歐盟制定了《通用數(shù)據(jù)保護條例》，一些國家制定了個人信息保護法，以“防止披露秘密獲得的信息”①[英] 克萊爾·奧維、羅賓·懷特：《歐洲人權(quán)法（原則與判例）》，何志鵬、孫璐譯，北京大學出版社2006年版，第285 頁。。有些國家在政府行政系統(tǒng)信息化建設方面也有新的強化，如提升政府信息的社會化，提升政府信息公開的力度，提升政府信息與相關(guān)社會主體的共享等。如《愛爾蘭信息自由法》在引言部分就規(guī)定：“本法旨在為最大化地實現(xiàn)公共利益和隱私權(quán)，使公眾獲得公共組織保存的信息，使公民有權(quán)要求上述公共組織修正其保存的與公民相關(guān)的個人信息。因此，本法規(guī)定了公民獲取由上述公共組織保存的信息公開的權(quán)利，公共組織豁免公開的例外情形和協(xié)助公民實施這一權(quán)利的職責?！雹谕蹙床ǎ骸妒澜缧畔⒐_法匯編》，法律出版社2017年版，第505 頁。我國近年來在行政法治中也已經(jīng)在諸多方面將行政法與大數(shù)據(jù)時代予以契合，《個人信息保護法》和《數(shù)據(jù)安全法》的出臺就是例證，這是通過專項數(shù)據(jù)法對大數(shù)據(jù)時代的回應。即便在一些部門法的制定中，也盡可能使其具有大數(shù)據(jù)時代的特性，如《行政處罰法》強調(diào)電子警察在行政處罰法中的適用問題，強調(diào)電子警察對大數(shù)據(jù)的運用。③《行政處罰法》第41 條規(guī)定：“行政機關(guān)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定利用電子技術(shù)監(jiān)控設備收集、固定違法事實的，應當經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保電子技術(shù)監(jiān)控設備符合標準、設置合理、標志明顯，設置地點應當向社會公布。電子技術(shù)監(jiān)控設備記錄違法事實應當真實、清晰、完整、準確。行政機關(guān)應當審核記錄內(nèi)容是否符合要求；未經(jīng)審核或者經(jīng)審核不符合要求的，不得作為行政處罰的證據(jù)。行政機關(guān)應當及時告知當事人違法事實，并采取信息化手段或者其他措施，為當事人查詢、陳述和申辯提供便利。不得限制或者變相限制當事人享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)?！边@些立法舉措表明我國行政法已經(jīng)對大數(shù)據(jù)時代作出了一定的回應。但就目前來看，這些回應還相對個別、相對碎片化。如果把行政法作為一個整體，它對大數(shù)據(jù)時代的回應有下列方面。

（一）行政法治信息支撐的回應

大數(shù)據(jù)時代是信息化的時代。當然，信息化的時代早在大數(shù)據(jù)到來之前人們就已經(jīng)有所認知，早在20世紀60年代就有學者對信息化作過這樣的判斷：“接收信息和使用信息的過程就是我們對外界環(huán)境中的種種偶然性進行調(diào)節(jié)并在該環(huán)境中有效地生活著的過程?，F(xiàn)代生活的種種需要及其復雜性對信息過程提出了前所未有的高度要求?！雹賉美] 維納：《人有人的用處—— 控制論與社會》，陳步譯，北京大學出版社2010年版，第13 頁。20世紀80年代，我國就強調(diào)信息化，而那個時候的信息化大多是一種理念，是一種認知。即是說，在整個社會機制中，真正意義上的信息化并沒有形成，包括行政職權(quán)行使中的封閉性、行政主體和行政相對人在行政法治中信息互不對稱等。隨著我國《政府信息公開條例》的出臺，信息化便有了實實在在的內(nèi)涵，政府行政系統(tǒng)與公眾之間的關(guān)系建立在信息交換、信息對稱、信息共享等基礎之上。但必須指出，《政府信息公開條例》制定的背景還不是大數(shù)據(jù)時代，其制定時并沒有云計算、互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等這些當下看來非常時髦的概念。大數(shù)據(jù)時代行政法治的信息化無論在深度還是廣度上都有非常大的超越，這包括行政法治中的信息與社會治理機制緊密聯(lián)系在一起，行政法治中的信息與其他類型的信息緊密聯(lián)系在一起。就是說，行政法治中的信息較前有更大的開放性和廣延性，而在有關(guān)信息處理技術(shù)上更加有所提升，如云計算、人工智能等大數(shù)據(jù)時代的先進信息技術(shù)都會引入行政法治中來。我國政府行政部門基本上都建構(gòu)了新的信息平臺，吸收了大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)文化。例如，算法就在新的信息平臺中被普遍運用。總體而論，行政法治近年來有著較為明顯的信息支撐，這便是其對大數(shù)據(jù)時代的最好回應。

（二）行政法模式化的回應

行政法在舊的治理體系中是由行政系統(tǒng)所主導的。行政法學界甚至認為行政主體是行政法中的唯一主體，而其他因素則是行政法的客體。有的個別理論甚至認為行政相對人也是行政法中的客體，其理論依據(jù)在于：“在特別權(quán)力關(guān)系及一般權(quán)力關(guān)系中，人民皆須服從公權(quán)力主體，當事人之地位不平等。”②陳敏：《行政法總論》，新學林出版有限公司2016年版，第223 頁。此種認知是對傳統(tǒng)行政法調(diào)整社會關(guān)系方式方法的一個較為客觀的描述。行政法盡管有著嚴格的規(guī)范體系和相應制度機制，但行政法的運作以問題意識為導向，就是如果有違法行為，行政主體便要適用行政法并予以處置。這就使得行政法在運作中都是通過一個一個的案件、一個一個的執(zhí)法行為而構(gòu)建行政秩序的。這種問題意識有它的優(yōu)勢，也是行政法治最有效的運作方式。在大數(shù)據(jù)時代，作為問題意識的行政法依然存在，即是說，在大數(shù)據(jù)時代行政法仍然要面對一個一個的違法事實，要完成一個一個的執(zhí)法行為等。但是，行政法同時也構(gòu)筑了相應的模式，如“十四五發(fā)展規(guī)劃”就要求：“將數(shù)字技術(shù)廣泛應用于政府管理服務，推動政府治理流程再造和模式優(yōu)化，不斷提高決策科學性和服務效率。”③《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》，人民出版社2021年版，第50 頁。這其中要求政府治理要進行流程再造，要進行模式優(yōu)化等。流程再造和模式優(yōu)化實質(zhì)上要形成新的行政法模式，如構(gòu)建相應的信息共享平臺，實行“互聯(lián)網(wǎng)+ 政務服務”，形成權(quán)力清單、負面清單和責任清單等。

無論信息平臺還是“互聯(lián)網(wǎng)+”，抑或諸種清單，實質(zhì)上都是行政法的一種新的模式，通過這種新的模式將原來的問題意識予以升華，通過這樣的模式能夠?qū)⒁粋€一個的違法事實套用到一定的模式之下，將行政執(zhí)法行為作模式化的處理。不論什么樣的模式構(gòu)造，都是以數(shù)據(jù)為前提條件的。行政法形成模式是對大數(shù)據(jù)時代的回應，通過模式化將大數(shù)據(jù)時代的違法事實、行政法中的個別問題予以包容，這樣便大大提升了行政執(zhí)法的效率，強化了行政執(zhí)法的質(zhì)量。行政法的模式化在我國已經(jīng)有諸多構(gòu)型，隨著我們對大數(shù)據(jù)時代的認知不斷深化，模式化的構(gòu)型還有著非常大的空間。

（三）行政裁量算法運用的回應

行政裁量是行政法基本問題之一，在一些國家行政法就是圍繞行政裁量權(quán)而展開的，就是通過行政法為裁量權(quán)的行使設定上限和下限，為裁量權(quán)的行使設定條件。有學者就非常精辟地指出：“裁量由立法機關(guān)賦予。在具體案件中應當根據(jù)有關(guān)法律規(guī)范予以確定。從法律技術(shù)來看，裁量授權(quán)有時通過明示的‘裁量’，但多數(shù)情況下是通過諸如‘可以’、‘得’、‘有權(quán)’等等術(shù)語。有時，裁量也可能產(chǎn)生于法律規(guī)則的總體關(guān)聯(lián)點。”①[德] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第126 頁。裁量權(quán)從本質(zhì)上講是行政主體所享有的判斷權(quán)和選擇權(quán)。即行政法常常沒有對某個空間內(nèi)的事項作出嚴格而具體的規(guī)定，行政主體在將行政法適用于這些事項時便可以自行判斷，自我選擇。由此可見，自由裁量權(quán)具有非常大的主觀性，它與行政主體的認知水平、行政環(huán)境、行政相對人的狀況以及行政法的其他案件事實都有關(guān)聯(lián)。所有綜合因素和判斷都由行政主體自行決定，行政法只對其提供一些大的原則，如比例原則就是調(diào)整自由裁量權(quán)的最重要的原則。②比例原則是指：“系指國家之行為，尤其是干預行政行為時，不得為達到目的而不擇手段，亦即國家為達成行政目的所采取之手段與人民所受被侵害之程度必須符合一定的比例?！保▍⒁娭x瑞智：《法律百科全書》，三民書局2008年版，第39 頁。）該原則在法治發(fā)達國家已經(jīng)成為行政法的基本原則之一，而在我國行政法中比例原則引起了相應的重視，但我國重要的行政法文件和單行行政法典都沒有明確確立該原則，例如：《法治政府建設實施綱要（2021—2025年）》就沒有專門規(guī)定比例原則；2021年修訂的《行政處罰法》也沒有明確比例原則的地位。好在2004年頒布的《全面推進依法行政實施綱要》確立了合理行政原則，合理行政原則比比例原則有著更加寬泛的內(nèi)容，但比例原則隨著各個國家的普遍運用已經(jīng)有了相對精確的內(nèi)涵，它比合理性原則更加精準和科學。在大數(shù)據(jù)時代，裁量權(quán)的行使在相關(guān)原則的基礎上加進了算法，對此我國學界進行了研究。③參見王江濤：《人工智能下自由裁量權(quán)的前景及應對》，《理論觀察》2020 第2 期；張恩典：《人工智能算法決策對行政法治的挑戰(zhàn)及制度因應》，《行政法學研究》2020年第4 期；張凌寒：《算法自動化決策與行政正當程序制度的沖突與調(diào)和》，《東方法學》2020年第6 期。算法是大數(shù)據(jù)時代的產(chǎn)物，它既包括傳統(tǒng)的運算方式，更包括大數(shù)據(jù)時代的云計算。行政主體在行使自由裁量權(quán)時，當然要繼續(xù)遵循傳統(tǒng)的比例原則等，同時要引入算法，就是通過較為精巧的計算使行政行為與行政法事實更加接近，使行政行為的量與行政相對人法律行為的量盡可能成正比。算法在自由裁量權(quán)中的運用使行政法對自由裁量權(quán)的調(diào)控有了新的進路。從本質(zhì)上講，也是行政法對大數(shù)據(jù)時代的回應。

（四）行政行為標準化的回應

行政行為在傳統(tǒng)行政法理論中要求具備主體要件和客體要件。同時，還要求行政行為要具有四種效力，即公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力?！靶姓袨橐唤?jīng)作出，就具有公定力、拘束力和執(zhí)行力，這是所有行政行為所必定具有的法律效力，不具有這種法律效力便不能稱其為行政行為。有些行政行為除了具有前述效力之外，還具有不可變更力和不可爭力?！雹軛罱槪骸缎姓?guī)制與權(quán)利保障》，中國人民大學出版社2007年版，第307 頁。行政法中關(guān)于行政行為的這些理論，彰顯了行政行為在行政法中的規(guī)范性。從一定意義上講，行政行為是行政法關(guān)注的焦點，因為行政執(zhí)法是通過行政行為而為之的，行政程序法也以行政行為為作用對象：“行政程序法是行政行為的基本法，是規(guī)定行政主體實施行政行為的方式、過程、步驟、時限，調(diào)整行政主體與行政相對人在行政管理過程中發(fā)生的關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)?！雹輵赡辏骸缎姓绦蚍ā?，高等教育出版社2009年版，第35 頁。行政救濟也是對行政行為的救濟，例如，《行政訴訟法》第2 條第1 款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！眰鹘y(tǒng)行政法對行政行為的重視還可以表現(xiàn)在其他方面，這才使得行政行為的理論在我國行政法學體系中是相對成熟的。進入大數(shù)據(jù)時代之后，行政行為較為成熟的理論肯定是有優(yōu)勢的，同時行政行為的理論還需要有進一步的發(fā)展，有進一步的升華。大數(shù)據(jù)在行政法中的運用倒逼行政行為標準化，所謂行政行為標準化是指行政行為不但要定性而且要定量，盡可能通過量化標準對行政行為進行說明，盡可能要求行政主體在任何一個行政行為中都要有數(shù)據(jù)意識。

我們注意到，近年來我國在行政行為的標準化方面已經(jīng)有一些嘗試，例如，2018年有關(guān)部委就發(fā)布了《城市綜合交通調(diào)查技術(shù)標準》，其對行政主體完成公共交通調(diào)查作了嚴格的標準化的處理。例如，其中有這樣的規(guī)定：“城市軌道交通調(diào)查應包括軌道交通客流調(diào)查和軌道交通乘客出行特征調(diào)查，并應符合下列規(guī)定：（1）軌道交通客流調(diào)查，內(nèi)容包括線路、站點的進（出）站量、上（下）客量、斷面客流量、客流OD，換乘量等；（2）乘客出行特征調(diào)查，內(nèi)容應包括乘客的性別、年齡、職業(yè)等社會經(jīng)濟特征和出發(fā)地點、到達地點、出發(fā)時間、到達時間、出行目的、進出站站點（上下客站點）、換乘站、換乘次數(shù)、接駁方式、出行時間（等車時間、接駁時間、換乘時間、車內(nèi)時間等）等出行特征指標。”這只是行政行為標準化的滄海之一粟。在大數(shù)據(jù)時代，行政行為標準化會越來越廣泛，它是行政法對大數(shù)據(jù)時代的又一個回應。

六、大數(shù)據(jù)時代行政法的趨勢

大數(shù)據(jù)時代的到來是一個非常大的歷史事件，它意味著整個社會機制以及治理體系等發(fā)生了巨大變遷。作為行政法治存在的基礎發(fā)生了變化，行政法也必然要發(fā)生相應的變化。在通常情況下，時代變遷與法治的變遷很難保持同步，其中一個非常重要的原因就在于，法治是一個較為固化的系統(tǒng)，它有著超強的結(jié)構(gòu)化和穩(wěn)定性，所以，其對社會的變遷并不一定那樣敏感。正因為這一點，也使得包括行政法在內(nèi)的法治系統(tǒng)往往具有一定的滯后性。這樣的滯后性會使得行政法治成為社會發(fā)展中的一個負擔，甚至會阻滯一定范圍內(nèi)的社會變遷。在這樣的情形下，行政法治體系就是非理性的。

從理論邏輯上看，行政法治能迅速適應社會的變遷，并能夠促成社會的變遷，那是最理想的，那最能彰顯行政法在社會治理中的正能量。當然，這里存在一個人們對行政法現(xiàn)象的認知問題，存在一個行政法現(xiàn)象與社會變遷的認知問題。我國學界在行政法數(shù)字化方面的研究應當說還是個別化、碎片化的，這不利于行政法在大數(shù)據(jù)時代的發(fā)展，不利于行政法在大數(shù)據(jù)時代在社會治理機制中價值的體現(xiàn)?；诖?，筆者認為，我們必須從整體上對大數(shù)據(jù)時代行政法的總的趨勢有一個判斷，這個判斷也能夠揭示大數(shù)據(jù)時代行政法的精神。筆者認為，在大數(shù)據(jù)時代，行政法至少有下列若干新的趨勢。

（一）趨于去經(jīng)驗主義

諸多學者都認為，法治的精髓在于經(jīng)驗而非在于理論邏輯：“法律的生命向來不是邏輯，而是經(jīng)驗。在對約束人們行為的法律的各種影響中，時代的要求、流行的道德和政治理論、公共政策中公開或潛藏的覺察力，甚至法官與他們同事所具有的偏見，比邏輯演繹的作用要大得多。法律所承載的，是一個民族演化的歷史敘事，而不光是數(shù)學般的定理和定論?！雹賉美] 小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，郭亮譯，法律出版社2021年版，第1 頁。該論點在法理學和部門法學中都普遍存在，而且是一種具有主流色彩的認知。該論點認為，法律雖然有嚴密的規(guī)則體系和相應的運作機制，但是法律所面對的是一個一個的案件，是一個一個的法律事實。而且，法律的操作過程也具有明顯的主體性，就是通過法律人共同體實施法律，這便導致了很難用一個固定的公式對每種法律行為都作出評判。只要相關(guān)的主體將法律規(guī)范與社會事實予以結(jié)合，只要這種結(jié)合被當事人所接受，該法律行為就是值得肯定的。換言之，法律以及法治要具體問題具體分析，它的良好效果得之于經(jīng)驗而非得之于已經(jīng)形成的固定的價值判斷。在行政法中，也有人主張這種經(jīng)驗主義，如有學者在分析行政法關(guān)系時就指出：“行政法律關(guān)系是一個概括行政機關(guān)與行政相對人之間的雙方或者多方、內(nèi)部或者外部的法定相互權(quán)利義務關(guān)系的集合概念，目的是為了實現(xiàn)特定的行政任務和保護關(guān)系人的基本權(quán)利?！雹赱德] 漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第1 卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第388 頁。行政法經(jīng)驗主義說到底它是一種主觀性的體現(xiàn)，因為它將行政法的適用交給了相關(guān)的法律主體，而該主體在作出法律行為時是在自己認知的基礎上形成的，法律經(jīng)驗主義實質(zhì)上是對行政法主體認知的一個體現(xiàn)。在大數(shù)據(jù)時代的行政治理中也面臨著技術(shù)是否中立和價值偏好的問題，面臨著算法黑箱和大數(shù)據(jù)殺熟的問題，也面臨著依賴理性計算而流失主體性和人文性的問題。③參見馬長山：《數(shù)字社會的治理邏輯及其法治化展開》，《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第5 期。即是說，數(shù)據(jù)是對經(jīng)驗主義中主觀性的否定。以此而論，行政法在今后的發(fā)展趨勢就是要否定傳統(tǒng)的經(jīng)驗主義，使行政法的運作由主觀而客觀，這是行政法在大數(shù)據(jù)時代最為重要的趨勢之一。

（二）趨于數(shù)字構(gòu)型

目前行政法體系中存在著諸多的制度設計，當然，任何一個制度都依賴于行政法規(guī)范或者行政法典則，例如，通過《行政處罰法》構(gòu)造了行政處罰制度，通過《行政許可法》構(gòu)造了行政許可制度。應當說，傳統(tǒng)行政法中相關(guān)的制度構(gòu)型是非常普遍的，整個行政法就存在于復雜的制度構(gòu)型之下。在舊的行政法體系中，制度構(gòu)型基本上缺少數(shù)據(jù)的支持和支撐。例如，行政法體系中究竟需要哪些制度，我們從來就沒有進行過定量的分析。在行政法的研究和教學中，我們的側(cè)重點也在于對這些制度的質(zhì)的方面的分析和評介，如我們會界定行政處罰是對違法行為人和對違法行為的制裁，我們會界定公務員制度是一種公職分配制度，是行政組織法中的重要制度等。定性評價或者對制度進行定性是必要的，然而在大數(shù)據(jù)時代，任何一個制度建構(gòu)都必須依賴于相應的數(shù)據(jù)，所以行政法趨于數(shù)字構(gòu)型是有一個新的趨勢。數(shù)字構(gòu)型可以從宏觀、中觀和微觀3 個方面進行考量：從宏觀上看，大數(shù)據(jù)時代的行政法離不開數(shù)據(jù)，包括行政法規(guī)范的數(shù)據(jù)基礎，包括行政法制度中的數(shù)據(jù)支撐；從中觀上看，行政法中觀層面問題也都要盡可能以數(shù)據(jù)為基礎；而微觀問題更要強調(diào)相應的數(shù)字化，如一個行政處罰的實施就必須有確定的量，而且這個量要與違法行為危害性的量相對應。

數(shù)字構(gòu)型不是簡單地用加減乘除的方式解決行政法問題，而是要用新的數(shù)字技術(shù)構(gòu)造行政法體系和評判行政法治過程。2022年6月23日國務院發(fā)布了《國務院關(guān)于加強數(shù)字政府建設的指導意見》，在“主要目標”中明確規(guī)定：“到2025年，與政府治理能力現(xiàn)代化相適應的數(shù)字政府頂層設計更加完善、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機制更加健全，政府數(shù)字化履職能力、安全保障、制度規(guī)則、數(shù)據(jù)資源、平臺支撐等數(shù)字政府體系框架基本形成，政府履職數(shù)字化、智能化水平顯著提升，政府決策科學化、社會治理精準化、公共服務高效化取得重要進展，數(shù)字政府建設在服務黨和國家重大戰(zhàn)略、促進經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展、建設人民滿意的服務型政府等方面發(fā)揮重要作用。到2035年，與國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化相適應的數(shù)字政府體系框架更加成熟完備，整體協(xié)同、敏捷高效、智能精準、開放透明、公平普惠的數(shù)字政府基本建成，為基本實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化提供有力支撐?！雹賴l(fā)〔2022〕14 號《國務院關(guān)于加強數(shù)字政府建設的指導意見》。

（三）趨于機械化操作

行政法的操作主要指將行政法的法律規(guī)范與案件事實予以結(jié)合，也就是我們通常所講的行政法的適用。在筆者看來，行政法適用的最高境界就是要促成行政法的實現(xiàn)：“所謂行政法的實現(xiàn)是指行政法在其對社會事實規(guī)制中，其規(guī)則和價值都已經(jīng)社會化的過程，而這種社會化不單單體現(xiàn)于社會控制之中，最為重要的是體現(xiàn)于社會心理機制的認同、接受和信奉之中?！雹陉P(guān)保英：《行政法分析學導論》，商務印書館2011年版，第263 頁。在這個過程中，行政主體具有重要作用，其要將違法行為的事實和法律的規(guī)定予以結(jié)合，進而選擇一個行政行為。適用過程是行政主體的主觀認知過程，是行政主體自行為之的過程。在大數(shù)據(jù)時代，行政主體的職能將會進一步強化，但是行政主體可以由行政法治的前端轉(zhuǎn)移到行政法治的后端。就是說，行政主體可以設置一些套路性的、模式化的、能夠反復運用的行政法的適用模式，它自身則可以淡出新設計的模式。

目前，在我國行政法治中，這種新的程式化的套路式的執(zhí)法方式已經(jīng)普遍存在。以交通行政執(zhí)法為例，交通管理部門在大多數(shù)情況下已經(jīng)不在違法與處罰的前端，而是通過電子技術(shù)和其他要式行政行為的方法③近年來諸多行政執(zhí)法的形態(tài)已經(jīng)發(fā)生了變化，例如，非現(xiàn)場執(zhí)法就是行政執(zhí)法的一種新的形式，學界和實務部門對非現(xiàn)場執(zhí)法都有非常多的關(guān)注，非現(xiàn)場執(zhí)法存在的前提條件就是大數(shù)據(jù)的運用，可以說這只是大數(shù)據(jù)對執(zhí)法方式產(chǎn)生的變化之一，隨著大數(shù)據(jù)在行政法治中的廣泛運用，行政執(zhí)法方式還會有進一步的變化和拓展。，對交通秩序進行管理，尤其對交通違法行為進行制裁。這個運作過程筆者稱之為機械化的操作。整個過程沒有行政主體的介入，而是通過一個類似于機器的運作方式對行為進行定性，對行為進行定量，并促使行政相對人履行義務。當然，目前在行政系統(tǒng)所推廣的“一網(wǎng)通辦”也集中了諸多部門的職能，它應當是行政許可中的機械化操作。

（四）趨于技術(shù)治理

在行政法的規(guī)范構(gòu)成中，從理論層面講應當有3 套規(guī)定：一是行政法原則。我國每一個行政法典則中都包括了相應的原則，如《行政處罰法》第5 條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)?！薄缎姓S可法》第5條規(guī)定：“設定和實施行政許可，應當遵循公開、公平、公正、非歧視的原則?！倍窍嚓P(guān)的規(guī)則?！耙?guī)則是拘束力最強最嚴格的。一旦我們解釋規(guī)則并找到事實，那么適用這個規(guī)則于該事實之上就可以解決系爭問題?！雹躘 美] 勞倫斯·索倫：《法理詞匯：法學院學生的工具箱》，王凌皞譯，中國政法大學出版社2010年版，第143 頁。規(guī)則是由具體的權(quán)利和義務構(gòu)成的，例如，《土地管理法》第62 條第1 款規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準?！比羌夹g(shù)標準。“標準的拘束力居于中等水平；標準為判決指明方向，但是又為選擇或者裁量提供了更大的空間；比如標準可以多種因素的衡量提供框架?！雹購埵绶迹骸缎姓ǚ蚍躲暯予Υ眉罢稀?，《法學雜志》20021年第3 期。技術(shù)標準低于作為第二層次的行政法規(guī)范，它是對行政法規(guī)范的補充。原則、規(guī)則、技術(shù)標準三者存在著嚴密的邏輯關(guān)系，原則制約規(guī)則，規(guī)則是原則具體化，規(guī)則不能夠違背原則的內(nèi)容。技術(shù)標準則承載了規(guī)則要求，使規(guī)則中的權(quán)利和義務更加具體。

筆者注意到，在我國目前的行政法規(guī)范體系中，原則和規(guī)則已基本構(gòu)成，而技術(shù)標準相對缺失?？梢哉f大多數(shù)行政法典則中都沒有涉及相應的技術(shù)標準，這就使得我國的行政法治在治理過程中技術(shù)理性相對缺失。大數(shù)據(jù)時代必然使行政法治與相關(guān)的數(shù)據(jù)相適應，例如，以食品藥品管理為例，我們可以通過規(guī)則要求食品保證質(zhì)量，要求藥品保證質(zhì)量，但是究竟符合什么樣的標準才是合法的，否則便是違法的，這其中必須通過嚴格的數(shù)字進行說明。例如，《建筑工程施工質(zhì)量評價標準》關(guān)于技術(shù)規(guī)范就有嚴格要求，其規(guī)定：“樁身質(zhì)量檢驗檢查標準：樁身質(zhì)量檢驗一次檢測結(jié)果為90%及其以上達到Ⅰ類樁，其余達到Ⅱ類樁時應為一檔，取100%的分值……”它通過數(shù)據(jù)支持了地基和基礎工程管理規(guī)范。在未來行政法治中技術(shù)標準將越來越多，大數(shù)據(jù)既為技術(shù)標準的制定開拓了空間，大數(shù)據(jù)本身也包含了技術(shù)標準制定中所需要的數(shù)據(jù)、所需要的運算方法等。行政法的這個趨勢會對我國行政法體系及其構(gòu)型注入新的活力，也會改變目前行政法體系的狀況。