兒童利益最大化視角下代孕子女親權(quán)確認(rèn)研究*

□金莼 畢瑩

內(nèi)容提要 當(dāng)前代孕子女親權(quán)確認(rèn)所采用的標(biāo)準(zhǔn)可能造成法律適用、倫理道德、人身關(guān)系等方面的問題。司法實踐表明，既有裁判對“維持代孕子女生活穩(wěn)定性與持續(xù)性”等因素的考量，具有優(yōu)先保護(hù)兒童利益的超前性，但同時也存在著代孕協(xié)議效力與婚生否認(rèn)之訴引起的法律適用不統(tǒng)一、代孕子女繼承權(quán)不確定等問題。本文認(rèn)為可從兒童利益最大化的角度出發(fā)解讀代孕協(xié)議中的父母意愿；細(xì)化婚生否認(rèn)之訴的適用條件；以兒童利益最大化為基本視角對代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)及撫養(yǎng)權(quán)規(guī)則架構(gòu)進(jìn)行完善，增加潛在監(jiān)護(hù)人數(shù)量。確保法官能夠優(yōu)先適用兒童利益最大化原則，避免代孕子女在復(fù)雜的利益平衡中遭到忽略。

確認(rèn)代孕子女的父母是保障兒童身份權(quán)、繼承權(quán)以及穩(wěn)定的成長環(huán)境之重要前提。我國法律并未針對代孕親權(quán)認(rèn)定作出特別規(guī)定，當(dāng)前適用的理論分別是自然血親認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、擬制血親認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和兒童利益最大化標(biāo)準(zhǔn)。然而由于缺乏特別指引，外加受到道德風(fēng)俗、公共政策的影響，這些標(biāo)準(zhǔn)在應(yīng)對代孕這一超出傳統(tǒng)生育關(guān)系與家庭模式的問題時都面臨相應(yīng)的困境。

一、問題的提出

隨著2021年某公眾人物涉嫌棄養(yǎng)代孕子女事件的曝光，代孕子女的親權(quán)問題隨即引發(fā)社會高度關(guān)注。①代孕的一大特點是導(dǎo)致親子關(guān)系中遺傳、妊娠與撫養(yǎng)的分離，增加了通過客觀事實認(rèn)定代孕子女父母的難度。親子關(guān)系的不明確不僅影響父母子女關(guān)系，還會造成子女與父母原生家庭的關(guān)系，乃至更廣泛的社會關(guān)系長期處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，對兒童成長過程中自我身份與價值的認(rèn)同都極為不利。②

無論法律與道德對代孕這一行為本身作何評價，代孕子女一旦出生，法律就應(yīng)無歧視地給予基本權(quán)利之保障。而在兒童利益保護(hù)方面，兒童利益最大化原則（The Best Interests of Child Principle）作為《兒童權(quán)利公約》中的基石性原則不容被忽視。③身為《兒童權(quán)利公約》的締約國，我國在《民法典》監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、撫養(yǎng)等方面的規(guī)則中都融入了未成年人利益最大化原則；但在親權(quán)確認(rèn)案件中，受現(xiàn)有規(guī)則影響，這一原則很難被優(yōu)先適用。對此，本文從理論和實踐兩方面，分析了現(xiàn)有親權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其風(fēng)險，探索兒童利益最大化原則在司法實踐中的現(xiàn)實處境，提出在現(xiàn)有框架內(nèi)通過規(guī)則的細(xì)化與解釋，構(gòu)建以代孕子女利益為基本導(dǎo)向的親權(quán)確認(rèn)完善方案。

二、代孕子女親權(quán)確認(rèn)的現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)及其潛在問題

當(dāng)前，我國親子關(guān)系的形式主要有自然血親和擬制血親兩種。然而代孕子女的親子身份關(guān)系極有可能跳脫出這兩種形式，因此機(jī)械適用可能導(dǎo)致親權(quán)問題無所著落乃至引發(fā)倫理風(fēng)險。

（一）自然血親的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其潛在問題

自然血親是基于血緣關(guān)系形成的父母子女關(guān)系。我國主要依據(jù)“分娩說”這一形式標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)母親身份，分娩婦女獲得母親身份，生母的配偶基于婚生推定成為子女的生父。此外遺傳聯(lián)系是確認(rèn)父親身份的補(bǔ)充規(guī)則，也是實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，能夠推翻依“分娩說”所做的推定。依據(jù)婚生子女否認(rèn)制度，分娩婦女的配偶有權(quán)在法定期限內(nèi)舉證否認(rèn)該子女的婚生身份。另一方面，即便子女生母與生物學(xué)意義上的父親并未締結(jié)婚姻關(guān)系，甚至孩子的出生有違男方意愿，男方仍應(yīng)被認(rèn)作孩子的生父。④

代孕分為局部代孕（Partial Surrogacy）和完全代孕（Gestational Surrogacy），其中涉及的當(dāng)事人包括意愿父母（代孕委托人）、代孕母親（分娩母親）和精卵提供者。⑤可見，在代孕情形中直接適用自然血親認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)將產(chǎn)生一系列問題。其一，“分娩說”并未正視代孕關(guān)系中撫養(yǎng)意愿與生育（分娩）意愿分離的事實，認(rèn)定代孕母親為法律母親不利于代孕子女的身心健康。其二，婚生推定制度及婚生否認(rèn)之訴使代孕子女的親權(quán)極不穩(wěn)定。根據(jù)婚生推定理論，與代孕子女既無血緣聯(lián)系也無撫養(yǎng)意愿的孕母配偶將被認(rèn)定為代孕子女的父親，實踐中可能違背當(dāng)事人意愿與社會認(rèn)知，并引發(fā)親權(quán)訴訟。而婚生否認(rèn)之訴賦予法律父母可依據(jù)無血緣關(guān)系的事實切斷親子關(guān)系的權(quán)利，將使代孕子女處于“被遺棄”的風(fēng)險中。其三，以自然血親標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定代孕子女父母，將使代孕子女面臨不利的社會評價和倫理道德風(fēng)險。由于意愿父親可能與血緣父親身份重合，而代孕子女生母并非意愿母親，在意愿父母的婚姻關(guān)系內(nèi)，代孕子女將成為非婚生子女。一方面，意愿母親需通過法律途徑與代孕子女建立親屬身份關(guān)系，另一方面，代孕子女將承擔(dān)非婚生子女這一身份標(biāo)簽所帶來的負(fù)面評價。

（二）擬制血親的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其潛在問題

人工輔助生殖子女的身份本應(yīng)僅涉及婚生子女和非婚生子女的認(rèn)定，然而代孕情形中可能需要借助擬制血親確立法定父母。問題在于，意愿父母無法直接滿足擬制血親成立要求，且即使通過解釋確立意愿父母與代孕子女之間的繼父母子女關(guān)系，也可能對代孕子女的成長環(huán)境、遺產(chǎn)繼承等問題造成影響。

在養(yǎng)父母子女方面，《民法典》對收養(yǎng)人條件、被送養(yǎng)人條件和收養(yǎng)程序做了嚴(yán)格限制?；凇胺置湔f”和“血緣說”，代孕子女的生父母都是可以確定的，其不屬于《民法典》第1093條“喪失父母的孤兒”，也不符合“查找不到生父母”的情形，因此擬制血親成立的首要障礙即是無法排除自然血親規(guī)則的適用。

此外，通過繼父母子女關(guān)系為代孕子女確定法律父母缺少法理依據(jù)。由于立法對此并無明文規(guī)定，司法者需要自行推理論證繼父母子女關(guān)系的成立，并基于“事實撫養(yǎng)關(guān)系”得出擬制血親關(guān)系成立的結(jié)論。⑥但司法者是否可以對繼父母子女關(guān)系做擴(kuò)大解釋？以自然生殖為基本認(rèn)識的規(guī)則是否可以直接沿用到代孕關(guān)系中？這兩個問題仍有待商榷。另外，若司法者對有關(guān)身份關(guān)系認(rèn)定的法律強(qiáng)制性規(guī)定作類推或者擴(kuò)大解釋，可能造成規(guī)則強(qiáng)制性的減損。⑦

退一步講，即使基于擬制血親認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以形成受法律保護(hù)的父母子女關(guān)系，依據(jù)這種父母子女關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利也與自然血親關(guān)系對應(yīng)的權(quán)利有所區(qū)別。其一，“養(yǎng)父母子女”與“繼父母子女”關(guān)系都表明代孕子女的親生父母另有其人，這可能對兒童的身份認(rèn)同及身心發(fā)育帶來影響。其二，滿足特定條件時，繼父母可僅憑單方意思或依據(jù)其它法律事實解除繼父母子女關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》規(guī)定，與生父母不同，繼父母與子女之間的關(guān)系可因離婚而終斷。同時，根據(jù)《民法典》第1127條，繼父母可以憑借個人意志切斷與代孕子女間的親子關(guān)系，并且消滅其繼承權(quán)。⑧其三，繼子女繼承權(quán)與親生子女繼承權(quán)有所區(qū)別，一般認(rèn)為繼子女繼承遺產(chǎn)的前提是履行相應(yīng)的贍養(yǎng)義務(wù)，而親生子女雖有此法律義務(wù)但怠于履行該項義務(wù)并不導(dǎo)致繼承權(quán)的喪失。⑨由此可見，繼父母子女關(guān)系將為代孕子女的身份地位、家庭環(huán)境以及遺產(chǎn)繼承帶來極大的不確定性。

（三）兒童利益最大化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

運用兒童利益最大化原則來確認(rèn)代孕子女的法定父母是一種更為靈活的做法，因為其不單獨將妊娠、血緣或代孕協(xié)議作為確認(rèn)代孕子女親權(quán)的剛性標(biāo)準(zhǔn)，而是強(qiáng)調(diào)從最有利于代孕子女權(quán)益的角度出發(fā)以進(jìn)行綜合的認(rèn)定。⑩

但就目前而言，依據(jù)兒童利益最大化原則去確認(rèn)代孕子女的親權(quán)，仍然面臨諸多難題。最主要的一點是，現(xiàn)行法律適用規(guī)則下，兒童利益最大化原則無法優(yōu)先被適用。?原則或原則性規(guī)定無法廣泛作為裁判案件的直接依據(jù)，法院需要經(jīng)過復(fù)雜的法律論證來適用原則，容易導(dǎo)致司法成本的大幅增加。而且只有當(dāng)既有規(guī)則與原則相沖突被排除適用或者規(guī)則缺位的情形下，法院才能直接適用原則。因此兒童利益最大化精神雖已融入我國多部法律法規(guī)與政策文件，但當(dāng)前規(guī)則架構(gòu)下兒童利益最大化原則可能僅被視為倡議性規(guī)則而最終無法落于實處。此外，由于法官責(zé)任制度的存在，司法者基于自由裁量權(quán)而適用該原則時會顯得較為謹(jǐn)慎，特別是考慮到案件還需兼顧其他當(dāng)事人利益、倫理觀念、社會文化背景等因素。綜上各點，兒童利益最大化原則在代孕親權(quán)確認(rèn)中的運用面臨重重障礙。

三、我國代孕子女親權(quán)確認(rèn)的實踐與完善

如何得以通過適用兒童利益最大化原則來最大限度地保障代孕子女的利益——回答這一問題，需將眼光從規(guī)范轉(zhuǎn)向?qū)嵺`?？v觀兒童利益最大化原則的演變歷史，就能發(fā)現(xiàn)這一原則在具體案件中的內(nèi)容并不是固定的，它誕生自經(jīng)驗的積累。?

（一）數(shù)據(jù)來源與樣本情況

為考察法院審理代孕親權(quán)糾紛案件時對代孕子女利益的保護(hù)情況，筆者在中國裁判文書網(wǎng)中，以“代孕”“子女”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，自2013年至2021年共有裁判文書168份，初篩后有40份判決書的訴請直接包含代孕關(guān)系。其中以自然血親標(biāo)準(zhǔn)、擬制血親標(biāo)準(zhǔn)或兒童利益最大化標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)代孕子女親權(quán)的案例共有10份。以該10份判決書為分析對象?，樣本情況如表1和表2所示：

表1 代孕案件判決情況統(tǒng)計（件）

總體觀之，在缺乏完善法律規(guī)則的情形下，有4個案件中的法官通過特有的默契和技巧對代孕子女權(quán)益進(jìn)行了實質(zhì)保護(hù)。?即使未必全都直接載明“兒童利益最大化”這一表述，也在判決文書中考慮了最有利于代孕子女身心成長的環(huán)境、代孕子女生活的連續(xù)性和穩(wěn)定性等因素。一方面，實踐似乎超前于立法，司法者或是對兒童利益最大化原則采取直接解釋，或是將其理念涵攝于其它概念之中，已使得兒童利益的優(yōu)先性在部分代孕親權(quán)確認(rèn)案件中得以體現(xiàn)。另一方面，正是因為部分實踐的超前，司法裁判之間又存在法律適用不統(tǒng)一、類案不同判的情況。這不僅指兒童利益的最大化原則的優(yōu)先性不甚明確，還包括基于代孕協(xié)議無效而作出的判決結(jié)果不同，以及婚生否認(rèn)之訴所造成的影響不同。

（二）司法實踐對代孕子女利益的實質(zhì)保護(hù)

4份對代孕子女親權(quán)進(jìn)行實質(zhì)保護(hù)的案例中都以“維持代孕子女生活環(huán)境的連續(xù)性與穩(wěn)定性”為主要考慮因素。這一做法不僅更具可行性還有足夠的科學(xué)性。大量社會科學(xué)研究表明，兒童在生命早期與共同生活者形成的依戀關(guān)系對其成長至關(guān)重要。?其中，穩(wěn)定、持續(xù)的生活環(huán)境是形成依戀關(guān)系的基本條件，也是影響人格發(fā)育的主要環(huán)境因素之一。因此，保護(hù)兒童生活環(huán)境的穩(wěn)定性與持續(xù)性，應(yīng)是兒童利益最大化原則在親權(quán)關(guān)系中的一項重要考量。

此外，這種評估標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中可與現(xiàn)有制度相配合作為其支撐。我國部分法院已試點引入家事調(diào)查員制度，委托具有專業(yè)知識和社會經(jīng)驗的調(diào)查員走訪調(diào)查當(dāng)事人的家庭關(guān)系、子女情況等。?通過家事調(diào)查員的庭外輔助調(diào)查，可以更加精準(zhǔn)地評估適合代孕子女生活的環(huán)境，使子女生活環(huán)境的連續(xù)性與穩(wěn)定性在具體案件中進(jìn)一步具體化。

另外，司法者在個案說理中凝練的智慧、作為先行者的實踐也符合最高法的釋法走向。2022年《最高人民法院工作報告》肯定了兒童利益最大化的司法實踐，即“守護(hù)未成年人健康成長”、“堅持最有利于未成年人原則”。?在現(xiàn)行法律框架內(nèi)部分法院的實踐既是相對可行的，也是對兒童利益保護(hù)的較優(yōu)選擇。盡管如此，對于代孕子女的親權(quán)確認(rèn)和利益保護(hù)而言，司法實踐仍然面臨著多方面的挑戰(zhàn)。

（三）代孕協(xié)議無效情況下親權(quán)確認(rèn)的完善路徑

鑒于調(diào)整代孕親權(quán)確認(rèn)問題規(guī)則的缺失，當(dāng)前代孕親權(quán)認(rèn)定的司法實踐不得不以代孕協(xié)議效力作為先決問題。圖1概括了司法實踐中的裁判邏輯，司法者以代孕協(xié)議無效為代孕子女親權(quán)確認(rèn)的邏輯起點，分別依據(jù)分娩事實和血緣聯(lián)系認(rèn)定母親和父親的親權(quán)。需注意代孕協(xié)議的無效還會對其它一些法律判斷產(chǎn)生影響，往往不利于代孕子女權(quán)益保護(hù)，筆者認(rèn)為司法者在裁判時應(yīng)當(dāng)設(shè)法阻斷以下幾種代孕協(xié)議無效的間接影響。

圖1 司法實踐判決邏輯

第一，類案不同判。實踐中，對代孕子女的生父母認(rèn)定采取了雙重標(biāo)準(zhǔn)，以“分娩說”確認(rèn)代孕母親為生母，而以“血緣說”確認(rèn)意愿父親為生父。這意味著，代孕子女親權(quán)確認(rèn)缺乏穩(wěn)定性。同時，意愿母親的權(quán)利保障缺位，代孕協(xié)議無效的法律后果只及于與孩子沒有遺傳聯(lián)系的意愿母親，有違民法平等保護(hù)原則。?因為，無論是按照“分娩說”還是按照“血緣說”的標(biāo)準(zhǔn)，意愿母親都無法獲得法律意義上的代孕子女的母親地位。

第二，代孕子女被認(rèn)定為非婚生子女。最高人民法院在《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下簡稱“1991年函”）中明確夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間一致同意進(jìn)行人工授精所生子女，應(yīng)視為婚生子女。然而在羅榮某、謝某某訴陳某監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案中，法院卻指出，因代孕協(xié)議無效，即使代孕子女為雙方協(xié)商一致代孕所生，也不適用最高人民法院1991年函的規(guī)定。?在確定代孕子女是否為婚生子女時，需區(qū)別對待代孕協(xié)議的效力和當(dāng)事人的生育合意這兩個問題：即使當(dāng)事人事后對于代孕行為有所反悔，也不應(yīng)推翻其最初的生育意愿，更不應(yīng)僅憑代孕協(xié)議無效就推翻當(dāng)事人同意生育子女的意思表達(dá)。

第三，影響擬制血親關(guān)系的成立。作為確認(rèn)代孕親權(quán)的候補(bǔ)手段，擬制血親也可能受到因代孕協(xié)議無效的間接影響。這是因為按事實收養(yǎng)關(guān)系確認(rèn)意愿母親身份，可能導(dǎo)致對代孕行為予以默認(rèn)的不良效果，有違我國法律對代孕行為、代孕協(xié)議效力的一貫態(tài)度。但筆者認(rèn)為，當(dāng)事人通過收養(yǎng)的形式建立親屬身份關(guān)系，其出發(fā)點本就是因代孕協(xié)議上有關(guān)身份關(guān)系的安排無法為法律所認(rèn)可。此外收養(yǎng)行為是代孕行為之后的又一獨立行為，即使收養(yǎng)對象為代孕子女，該行為本身與公序良俗并無明顯抵觸，且由于并不否認(rèn)代孕行為的存在也并不構(gòu)成以合法手段掩蓋非法目的。

本文認(rèn)為應(yīng)從兒童利益最大化角度解讀代孕協(xié)議中的父母意愿。

首先，從法律現(xiàn)實主義的角度看，人身關(guān)系和合同關(guān)系并不相同，要分別對待、處理代孕協(xié)議效力和人身關(guān)系的認(rèn)定。親子關(guān)系認(rèn)定屬于人身關(guān)系認(rèn)定的范疇，獨立于合同效力認(rèn)定。在這個意義上，代孕協(xié)議的無效并不能推導(dǎo)出親子關(guān)系不成立的事實。歐陽玉娟、周安軍等與劉艷玲等合同糾紛案的司法裁判表明，即使代孕協(xié)議無效，協(xié)議關(guān)于人身關(guān)系的爭端解決條款仍然是司法裁判的重要考量因素。?該案法院衡量了撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)和婚生子女等不同法律關(guān)系，期望盡可能減少代孕事實對子女的不利影響，認(rèn)為代孕協(xié)議關(guān)于人身關(guān)系約定的爭議解決條款反映了當(dāng)事人的監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)意愿，最終認(rèn)定代孕子女由意愿父母撫養(yǎng)?？梢姡邪讣凶优P(guān)系的認(rèn)定需要結(jié)合事實與法律的因素，法律因素的實現(xiàn)不應(yīng)以事實因素的犧牲為代價——對代孕子女的親權(quán)確認(rèn)，要區(qū)別于代孕協(xié)議的效力問題。

其次，應(yīng)將代孕協(xié)議中的父母意愿作為親權(quán)確認(rèn)的參考。代孕協(xié)議的簽訂就如自然生殖中的懷孕妊娠過程一樣，是為人父母意愿的表達(dá)，代孕子女不應(yīng)因此遭受不利。有大量外國實踐已采納這一做法。例如，以色列設(shè)立了專門的“批準(zhǔn)委員會”，對代孕協(xié)議進(jìn)行詳盡審查，對個案中意愿父母的包括監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)意愿在內(nèi)之利益與社會公共利益做出平衡。?一些國家的部分法域承認(rèn)代孕協(xié)議，因此代孕協(xié)議本身可作為親權(quán)確認(rèn)的依據(jù)。例如美國2017年修改的《統(tǒng)一親子關(guān)系法》中，代孕協(xié)議中有關(guān)“意愿父母”的條款可作為意愿父母成為代孕子女的法律父母的依據(jù)，許多州參照這一示范法制定了相關(guān)規(guī)定。?其中加利福尼亞州的代孕法規(guī)較為完善，且早在Johnson v.Calvert一案時就有根據(jù)代孕協(xié)議確認(rèn)意愿夫妻的父母權(quán)利的實踐，并確立了“意愿規(guī)則”，使代孕協(xié)議中的父母意愿成為一項獨立的裁判要素。?

最后，法院應(yīng)擴(kuò)充法定監(jiān)護(hù)人數(shù)量。一方面，法院應(yīng)充分考慮代孕委托人的父母意愿因代孕子女的出生而無法撤銷這一事實，確認(rèn)意愿父母事實意義上的父母身份。另一方面，法院應(yīng)考慮將意愿父母近親屬及其他可能對代孕子女有監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)意愿的當(dāng)事人擴(kuò)充為代孕子女的候選監(jiān)護(hù)人。在意愿監(jiān)護(hù)人較多的情形下，法院可以綜合候選監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)能力進(jìn)行考量；而在意愿父母的意愿發(fā)生改變或明顯缺乏監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)能力的情況下，候補(bǔ)監(jiān)護(hù)人的設(shè)置又能夠在一定程度上消除代孕事實對代孕子女造成的不利影響。

（四）婚生否認(rèn)之訴的影響及完善

婚生否認(rèn)之訴，是指原告起訴請求法院判決否認(rèn)基于血緣母親婚姻關(guān)系而被推定的親子關(guān)系的訴訟。?將婚生否認(rèn)之訴機(jī)械適用到涉及代孕事實的案件中，代孕子女的親權(quán)及其法定權(quán)利將極易被變更，且傳達(dá)出“法律允許任意放棄代孕子女”的負(fù)面社會價值導(dǎo)向。這不僅影響代孕子女生活環(huán)境的穩(wěn)定性與持續(xù)性，同時也無法對意愿父母行為做出正面引導(dǎo)。

孫某與來某甲案中，代孕子女系意愿父母協(xié)商一致使用他人卵子代孕所生，法院因代孕協(xié)議無效不支持將代孕子女視為婚生子女的訴求，并且僅憑來某（意愿父親）拒絕親子鑒定和自認(rèn)的事實，推定意愿母親與代孕子女不存在親子關(guān)系。?這一案例反映了一個重要的實踐問題：確定的親子關(guān)系是適用否認(rèn)之訴的事實基礎(chǔ)，而代孕案件中的親子關(guān)系是不確定的。具體而言，代孕中意愿父母未必與代孕子女存在血緣關(guān)系，審理孫某與來某甲案的法院在代孕子女與意愿父母的親子關(guān)系不明確的情況下，僅憑自認(rèn)規(guī)則或親子鑒定，推定一方的親子關(guān)系不成立，徑直適用婚生否認(rèn)之訴、作出親子關(guān)系不存在的裁判，屬于法律適用錯誤，并不符合法秩序統(tǒng)一原則。更進(jìn)一步說，司法裁判具有社會價值引導(dǎo)的公共功能，個案可能為意愿父母“棄養(yǎng)”代孕子女打開窗口。筆者認(rèn)為，代孕親權(quán)確認(rèn)實踐中，應(yīng)對以傳統(tǒng)生育關(guān)系為調(diào)整對象的婚生否認(rèn)之訴制度進(jìn)行細(xì)化解釋，避免其在調(diào)整代孕親子關(guān)系時得出明顯有違代孕子女權(quán)益的不合理結(jié)論。

因此，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)需對代孕中婚生否認(rèn)之訴的適用條件和具體標(biāo)準(zhǔn)做出細(xì)化，在一定程度上限制其適用。

第一，代孕協(xié)議效力不得作為婚生否認(rèn)之訴的裁判依據(jù)。如上文所述，既然代孕協(xié)議效力不應(yīng)作為代孕子女親權(quán)確認(rèn)的依據(jù)，則更不能作為親權(quán)阻斷的依據(jù)。第二，血緣聯(lián)系及親子鑒定結(jié)果不能作為法官推定親子關(guān)系存在與否的依據(jù)。維護(hù)代孕子女身份的穩(wěn)定性應(yīng)是司法者的首要考慮因素。第三，出于維持代孕子女生活環(huán)境穩(wěn)定性與持續(xù)性的考慮，適用親子關(guān)系異議之訴的除斥期間應(yīng)短于一般民事行為。例如，規(guī)定當(dāng)事人需在知情后的6個月內(nèi)和代孕子女出生后的1年內(nèi)提出婚生否認(rèn)之訴。?第四，僅當(dāng)一方對代孕行為的同意存在受到欺詐或脅迫的情形時，上述有關(guān)除斥期間的規(guī)定方不適用。但一旦得到受脅迫或欺詐的當(dāng)事人追認(rèn)，則除斥期間任然適用。

結(jié)語

“沒有什么比我們對待孩子的方式更能體現(xiàn)我們這個社會的核心價值追求?！?實證研究表明我國有些法院的司法實踐對代孕子女的保護(hù)領(lǐng)先于立法，在我國法律對代孕子女利益保護(hù)并無具體規(guī)定的情況下，部分司法者能夠以維持代孕子女生活的穩(wěn)定性與持續(xù)性為基準(zhǔn)，在實踐中維護(hù)代孕子女的最大化利益。

面對代孕子女親權(quán)確認(rèn)中仍然存在的問題，本文提出三個方面的建議。首先，應(yīng)從兒童利益最大化的角度解讀代孕協(xié)議中的父母意愿并將其與協(xié)議本身的效力做區(qū)分，通常不能因代孕協(xié)議本身效力否定代孕子女的合法化身份。其次，應(yīng)細(xì)化婚生否認(rèn)之訴的適用條件，保證代孕子女身份關(guān)系的穩(wěn)定。最后，應(yīng)將兒童利益最大化原則作為確定代孕子女親權(quán)的核心原則，盡可能使其獲得合適的家庭監(jiān)護(hù)。

注釋：

①李云芳：《“代孕棄養(yǎng)”事件中的私德私紛和公義人倫》，《青年記者》2021年第3期。

②Michael Wells-Greco,The Status of Children Arising From Inter-Country Surrogacy Arrangements,Den Haag:Eleven International publishing,2016,p2.

③Roger J.R.Levesque,Geraldine Van Bueren,“The International Law on the Rights of the Child,”Fordham International Law Journal,vol.19,no.2(1995),p.832.

④北京市海淀區(qū)人民法院(2013)判決書，（2013）海民初字第23318號。

⑤Ismini Kriari,Alessia Valongo,“International Issues Regarding Surrogacy,”Italian Law Journal,vol.2,no.2(2016),p.332.

⑥彭誠信：《確定代孕子女監(jiān)護(hù)人的現(xiàn)實法律路徑———“全國首例代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)案”評析》，《法商研究》2017年第1期。

⑦李帆、范繼增：《隱藏的合憲性審查：“代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)案”的法理路徑與司法影響》，《四川師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第3期。

⑧王葆蒔：《論繼父母子女之間的法定繼承權(quán)——〈民法典〉第1072條和第1127條解釋論》，《法學(xué)》2021年第9期。

⑨四川省成都市中級人民法院（2016）民事判決書，川01民終11531號。

⑩?李雅男：《代孕背景下親子關(guān)系的確定》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2020年第2期。

?黃振威：《論兒童利益最大化原則在私法裁判中的適用——基于199份裁判文書的實證分析》，《法律適用》2019年第24期。

?賀欣：《社科法學(xué)與法教義學(xué)的初步比較——從“兒童最佳利益”談起》，《中國法律評論》2021年第5期。

?10份判決書分別為：上海市第一中級人民法院（2015）判決書，(2015）滬一中少民終字第56號；重慶市第五中級人民法院（2018）判決書，（2018）渝05民終3328號；上海市第二中級人民法院（2017）判決書，（2017）滬02民終7243號；河南省鄭州市中級人民法院（2015）判決書，（2015）鄭民四終字第86號；湖南省株洲市中級人民法院（2020）判決書，（2020）湘02民終2270號；杭州市拱墅區(qū)人民法院（2015）判決書，（2015）杭拱民初字第666號；山東省青島市黃島區(qū)人民法院（2014）判決書，（2014）黃少民初字第348號；湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院（2017）判決書，（2017）鄂0106民初5067號；江蘇省鹽城市亭湖區(qū)人民法院（2017）判決書，（2017）蘇0902民初5723號；湖南省資興市人民法院（2020）判決書，（2020）湘1081民初90號。

?見注釋?中如下判決書：（2015）滬一中少民終字第56號；（2018）渝05民終3328號；（2017）滬02民終7243號；（2014）黃少民初字第348號。

?Ana H.Marty et al.,“Supporting Secure Parent-Child Attachments:The Role of the Non-Parental Caregiver,”Early Child Development and Care,vol.175,no.3(2005)，p.274.

?曾青：《家事審判中未成年子女利益保護(hù)的路徑——以大理州法院家事審判實踐為例》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社科版)》2019年第9期。

?周強(qiáng)：《最高人民法院工作報告（摘要）》，《人民法院報》2022年3月9日第2版。

?朱曉峰：《非法代孕與未成年人最大利益原則的實現(xiàn)——全國首例非法代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案評釋》，《清華法學(xué)》2017年第1期。

?見注釋?中（2015）滬一中少民終字第56號判決書。

?見注釋?中（2020）湘1081民初90號判決書。

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?見注釋?中（2015）杭拱民初字第666號判決書。

?張文娟主編：《中國未成年人保護(hù)機(jī)制研究》，法律出版社2008年版，第262頁。