基于法律思維培養(yǎng)的“三階層”教學(xué)模式研究
——以合同關(guān)系為例

劉 宇，蔣 菁

（中國礦業(yè)大學(xué)（北京）文法學(xué)院，北京 100083）

一、法律思維的重要性

傳統(tǒng)法律教育為了能夠讓學(xué)生對現(xiàn)有的法律體系有基本了解和掌握，曾經(jīng)將教學(xué)的重心集中于法律知識的傳授。但是，隨著法律本身的發(fā)展，越來越多的一線法學(xué)教師在教學(xué)實踐中逐漸發(fā)現(xiàn)，對學(xué)生進行的法學(xué)教育不應(yīng)只是機械的知識灌輸，應(yīng)當將重心轉(zhuǎn)移至法律思維的培養(yǎng)。正如盧梭在《社會契約論》中提及：“一切法律之中最重要的法律，既不是銘刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是銘刻在公民的心中?！狈伤季S的重要性主要體現(xiàn)在以下兩點。

首先，法律知識本身體系龐雜，更新速度快，法律思維在法律知識的學(xué)習中具有嚴密的邏輯性和融貫性。我國的法律體系中有大量的制定法，隨著社會的迅速發(fā)展，法律規(guī)范本身也在不斷更迭，如果僅僅通過傳統(tǒng)的法律教育，教師只講授法律規(guī)范本身，那么學(xué)生在上學(xué)期間所學(xué)的知識，在進入法律職場后，極有可能已經(jīng)失效或發(fā)生變化，那么學(xué)生曾經(jīng)記憶和背誦的刻板知識本身也隨之變得無用，法學(xué)教育也將變得廉價化。一味地灌輸知識，讓學(xué)生被動接受，很可能縱容了學(xué)生的思維惰性，在法律學(xué)習中無法做到舉一反三，而僅憑刻板的記憶，想要學(xué)習甚至記憶偌大的法律體系，其難度可想而知。通過引導(dǎo)學(xué)生了解和形成法律思維，就能通過概念本身，按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題，如此才能做到知識之間的融會貫通。

其次，法律是一門實踐性的專業(yè)，而法律思維是一種職業(yè)主義視角，因此可以說法律思維是法律職業(yè)化的條件之一。許多的英美法學(xué)家在其著作重復(fù)強調(diào)一種觀念：“法學(xué)教育的目的之一就是使學(xué)生養(yǎng)成法律人的思維方式，或者說學(xué)會‘像一個律師那樣去思考’”。這才是學(xué)生們在未來成為法律職業(yè)共同體一員必須具備的核心能力。法律工作者必須具備專業(yè)技能，不論是作為法官、律師還是法學(xué)教師，雖然專業(yè)技能有不同的側(cè)重，但都是建立在專業(yè)基礎(chǔ)之上并高于專業(yè)知識而存在，例如：縝密的邏輯分析能力、嚴謹?shù)膶I(yè)語言表達能力、高效的實踐操作能力等。這些能力的培養(yǎng)都要建立在法律思維的基礎(chǔ)之上，法律思維是“道”，其他各種能力均為“術(shù)”。正如老子在《道德經(jīng)》中所說：有道無術(shù)，術(shù)尚可求也；有術(shù)無道，止于術(shù)。

當法律思維作為思維方式，它的一端便聯(lián)結(jié)著法律的形而上層面，聯(lián)系著法律和法律人的文化內(nèi)蘊、品格和精神需求；當法律作為思維方法時，它的另一端便聯(lián)結(jié)著法律的形而下層面，它在對解釋、推理和論證等法律方法的探索中使法律為人們的生活提供了更為理性的安排。所以，本文以法律思維培養(yǎng)為目標，初步構(gòu)建一種新的教學(xué)模式，即“三階層”的教學(xué)模式，以便更好地培養(yǎng)學(xué)生的法律思維。

二、“三階層”教學(xué)模式的基本內(nèi)容和方法

法律思維的重要意義是毋容置疑的，但是“何為法律思維”的問題似乎很難被準確描述?！胺伤季S”的概念本身就不同于“法律條文”或“法律規(guī)范”，它本沒有對應(yīng)的“實體”，也就意味著其含義是可變化并且在歷史中不斷被塑造的，如此自然增加了其理解上的難度?？墒?，無論法律思維的含義如何靈動，必然與“法律”相關(guān)，也必然體現(xiàn)在法律的“學(xué)習”“應(yīng)用”和“研究”之中。法律思維的本質(zhì)即為論證思維，與其他論證思維的區(qū)別僅僅在于，法律論證必須以法律規(guī)范作為排他性論據(jù)（但并非唯一論據(jù)）。雖然我們目前仍無法對法律思維做出一個詳細且準確的描述，但是依然可以嘗試將法律思維的要素進行拆分，以便對此加以解釋。筆者認為“法律思維”至少包含了三個方面的要素：概念、規(guī)范體系和規(guī)范本質(zhì)。這三個要素之間形成了一個遞進的邏輯階層，即“概念”作為基礎(chǔ)要素，“規(guī)范體系”作為進階要素，“規(guī)范本質(zhì)”作為高階要素。如此，形成了法律思維培養(yǎng)的“三階層”教學(xué)模式，三大要素即為其主要內(nèi)容。

首先，“概念”是法律思維的基本要素。當我們試圖根據(jù)“法律要素”和“法律淵源”的相關(guān)理論對“法律”這樣一個宏觀的概念進行解釋的時候就能夠發(fā)現(xiàn)，法律的概念是所有法律知識最核心的組成部分。法律概念本質(zhì)上只是對同類行為或同類事件的抽象概括，本身并不帶有“評價”屬性，所以法律概念本身不能直接被應(yīng)用于司法裁判，只有法律概念加入特定的“評價”形成法律規(guī)則和法律原則（統(tǒng)稱為法律規(guī)范）才能直接被應(yīng)用于司法裁判。但是，法律概念仍是最基礎(chǔ)的部分，由法律概念加入評價形成法律規(guī)范，即法律規(guī)則和法律原則，通過法律條文將法律規(guī)范表現(xiàn)出來，再將各種法律規(guī)范整合而形成縱向和橫向的法律淵源體系。故，法律概念理解的準確性和深刻性是衡量法律人基本業(yè)務(wù)水平最重要的標尺。

其次，“規(guī)范體系”是法律思維的形式架構(gòu)，而“規(guī)范本質(zhì)”是法律思維的內(nèi)容支點。根據(jù)上文，法律概念是基礎(chǔ)，法律概念加入“評價”構(gòu)成法律規(guī)范，而針對法律規(guī)范的理解則有兩個關(guān)鍵點，一是從形式上看，法律規(guī)范如何上浮而形成體系；二是從內(nèi)容上看，法律規(guī)范如何下沉而進入本質(zhì)。如果法律概念是法律思維的基礎(chǔ)，那么規(guī)范體系和規(guī)范本質(zhì)則是法律思維的升華。如果說對法律概念的掌握程度是法律職業(yè)的入門門檻，那么對規(guī)范體系和規(guī)范本質(zhì)的理解程度則是一定程度上決定了職業(yè)發(fā)展的高度。對規(guī)范體系和規(guī)范本質(zhì)的理解在簡單案件中往往無用武之地（法律概念清晰足以），但在復(fù)雜案件中（并非一定屬于疑難案件，其區(qū)別在第一章中疑難案件的部分中有詳細論述）則顯得格外重要，主要體現(xiàn)在兩個層面。

其一，對規(guī)范體系的理解，有助于第一時間梳理出特定請求成立所需要滿足的所有條件，繼而第一時間抓住案件的核心爭議點。

其二，對規(guī)范本質(zhì)的理解，有助于在規(guī)范的表層形式無法完全解決問題時探究深層內(nèi)容，繼而不至于依靠不穩(wěn)定的道德價值觀。

另外，“三階層”的教學(xué)模式，為了體現(xiàn)出其在法律思維培養(yǎng)上的優(yōu)勢，必然會選擇與其目的最為接近的案例教學(xué)法。案例教學(xué)，本質(zhì)上屬于法律教學(xué)中的一個實踐性教學(xué)模式，它區(qū)別于傳統(tǒng)理論教學(xué)的特點是：通過案例將信息進行傳遞。案例教學(xué)，之所以有助于法學(xué)思想訓(xùn)練，原因在于案件分析中的各個過程都可以對應(yīng)以上三種要素，能夠加深和推動法律思維的養(yǎng)成。案例分析的實質(zhì)是將具體的案件事實與法律條文相互對應(yīng)以得出判決的過程：首先，案例分析需要將既定事實進行歸納分類，將其歸入法律概念的調(diào)整范圍，因此對法律明晰概念有很好的鞏固作用；其次，在復(fù)雜案件中，往往需要更“全面”地分析每一組法律關(guān)系，能夠幫助加深對規(guī)范體系的理解；最后，在疑難案件中，往往需要更“深入”地分析每一組法律關(guān)系，能夠幫助加深對規(guī)范本質(zhì)的理解。

同時，“三階層”教學(xué)模式，因其對法律思維培養(yǎng)特殊要求，雖然使用了案例教學(xué)方法，但并不會局限于傳統(tǒng)的案例教學(xué)方法。簡單而言，案例教學(xué)方法大概可以分為兩大類：一是“從規(guī)則到情境”的順推案例教學(xué)法；二是“從情境到規(guī)則”的逆推案例教學(xué)法。前一種是傳統(tǒng)案例教學(xué)的主流方法，雖然對知識傳授有利，但是對思維培養(yǎng)來說卻無大用；后一種為目前我們所倡導(dǎo)的案例教學(xué)方法，相對于知識傳遞來說，此方法更有利于思維培養(yǎng)。

從規(guī)則到情境的案例教學(xué)方法是先介紹法律規(guī)范，再將規(guī)則運用于具體案例的分析中；反過來，從情境到規(guī)則則是先分析具體案例，在不告訴學(xué)生法律規(guī)范的前提下引導(dǎo)學(xué)生通過道理解讀案例，再通過解讀的過程總結(jié)出規(guī)則。顯然，前者更強調(diào)規(guī)則的應(yīng)用邏輯，后者強調(diào)的是規(guī)則的產(chǎn)生原因。在法學(xué)領(lǐng)域之中，對規(guī)則產(chǎn)生原因的側(cè)重會更貼近問題的本質(zhì)，對規(guī)則應(yīng)用邏輯的側(cè)重則更貼近問題的表象，本質(zhì)必然比表象更可能深入思維，也更有利于培養(yǎng)思維。

本文嘗試以“合同”關(guān)系為例，解讀法律思維培養(yǎng)的教學(xué)模式應(yīng)當如何強化學(xué)生對概念、規(guī)范體系和規(guī)范本質(zhì)的理解。

三、第一層：以“清晰化”為目標的“概念”教學(xué)

“概念”教學(xué)應(yīng)當實現(xiàn)“清晰化”的目標。需要強調(diào)的是，“概念”不等同于“定義”。準確地說，“定義”只是“概念”的表現(xiàn)形式，且只是表達“概念”的一種方式而已，絕對不是唯一的方式，甚至不是最有效的方式。我們可以在語境中理解“概念”，我們可以在案例中理解“概念”，我們也可以在實踐應(yīng)用中理解“概念”。不管我們以何種方式理解，其重點永遠不是劃清概念邊界而在明晰概念內(nèi)核。我們可以通過其內(nèi)核去判斷，何者一定屬于這個范疇，何者一定不屬于這個范疇，何者在何種情況下屬于這個范疇又在何種情況下不屬于這個范疇。

在此，本文嘗試通過一個案例說明何為“概念內(nèi)核”以及如何做到“明晰概念內(nèi)核”。案例如下：2014 年1 月1 日，A 對B 的享有10 萬元的債權(quán)到期。2015 年1 月1日，B 對A 產(chǎn)生10 萬元債權(quán)，并于2019 年1 月1 日到期。直到2017 年11 月1 日，A 都未曾向B 主張其債權(quán)。2018 年1 月1 日，A 主張抵銷B 對A 的10 萬元的債權(quán)。問：A 是否享有抵銷權(quán)？這個案例具體涉及到四個核心的概念，分別是：抵銷權(quán)、抗辯權(quán)、訴訟時效以及抵銷始狀。排除抵銷權(quán)的表層定義，其概念內(nèi)核其實可以概括為一句話：債權(quán)人用自己的債權(quán)清償自己的債務(wù)。債權(quán)人并非用金錢或者實物進行的給付清償，而是用自己的債權(quán)進行的給付清償。如此，意味著對這兩個債權(quán)的要求是不一樣的，對抵銷方即主動方債權(quán)的要求一定比較高，對被抵銷方即被動方債權(quán)的要求一定比較低。也就是說，抵銷方即主動方的債權(quán)必須是完善的債權(quán)，不能有瑕疵（比如未到期或者有抗辯）；而被抵銷方即被動方的債權(quán)不一定是完善的債權(quán)，可以有瑕疵（比如未到期或者有抗辯）。原因在于：債權(quán)的瑕疵實際上是債務(wù)人的利益，債權(quán)“未到期”意味著債務(wù)人擁有相應(yīng)期限利益；債權(quán)“有抗辯”意味著債務(wù)人擁有相應(yīng)抗辯利益。抵銷方的債權(quán)瑕疵，其利益歸屬于被抵銷方。如果此時抵銷方主動消滅債權(quán)，意味著抵銷方強迫被抵銷方放棄因債務(wù)瑕疵而帶來的利益，強迫他人放棄利益顯然不合理；被抵銷方的債權(quán)瑕疵，其利益歸屬于抵銷方，如果此時抵銷方主動消滅債權(quán)，意味著抵銷方自己主動選擇放棄因債務(wù)瑕疵而帶來的利益，自己主動選擇放棄利益顯然合理。由此，帶入上述案件中進行分析，我們發(fā)現(xiàn)，2018 年1 月1 日即A 主動行使抵銷權(quán)時，A 對B 的債權(quán)和B 對A 的債權(quán)都有瑕疵：A 對B 的債權(quán)瑕疵是債權(quán)已過訴訟時效；B 對A 的債權(quán)瑕疵是債權(quán)未到行使期限。在“A 為抵銷方，B 為被抵銷方”的前提下：A 對B 的債權(quán)瑕疵會影響抵銷權(quán)行使，B 對A 的債權(quán)瑕疵不會影響抵銷權(quán)行使。但是，這里存在一個問題：抵銷權(quán)在權(quán)利屬性上屬于形成權(quán)，訴訟時效經(jīng)過的效果是產(chǎn)生訴訟時效抗辯權(quán)，抗辯權(quán)只能對抗請求權(quán)但無法對抗形成權(quán)，那么這里所說的訴訟時效經(jīng)過對抵銷權(quán)的行使還是否會產(chǎn)生影響呢？這里需要介入“抵銷適狀”的概念加以解釋，即抵銷條件滿足的狀態(tài)。如果抗辯權(quán)的產(chǎn)生在抵銷適狀發(fā)生之前，則因主動方的債權(quán)瑕疵而阻礙抵銷適狀態(tài)發(fā)生，此時無法行使抵銷權(quán)；如果抗辯權(quán)的產(chǎn)生在抵銷適狀態(tài)發(fā)生之后，則抗辯權(quán)無法對抗已經(jīng)成立的形成權(quán)，此時可以行使抵銷權(quán)。顯然，上述案例屬于后者情況，訴訟時效產(chǎn)生時抵銷權(quán)已經(jīng)適狀，故A 仍可以行使抵銷權(quán)。至此，我們分析了上述四個概念中的核心部分，完成了概念“清晰化”的目標。

四、第二層：以“合理化”為目標的“規(guī)范體系”教學(xué)

“規(guī)范體系”的學(xué)習關(guān)鍵在于其“合理化”。法律的規(guī)范體系本身是極其“復(fù)雜”的，故法律學(xué)習需要通過不斷的反思使規(guī)范體系更合理，而反思規(guī)范體系合理性的過程就是不斷優(yōu)化思維的過程。

合同法的規(guī)范體系幾乎是民法中最復(fù)雜、最凌亂的，但我們?nèi)阅芡ㄟ^把握關(guān)鍵點的方式對其進行邏輯梳理。合同法的知識結(jié)構(gòu)本質(zhì)上是圍繞“合同效力”判斷來展開的，其他內(nèi)容均以“合同效力”為原點展開。舉個例子：現(xiàn)有小孩甲15 歲，其父母曾表示要在生日當天送他一輛摩托車。到甲生日當天，由于父母忙于工作，未能回家。甲擅自用父母給的零用錢共1.6 萬元到商場買了一輛摩托車。正趕上有獎銷售，甲抽獎獲得一等獎5 000元。此案中，該買賣合同的效力取決于甲的監(jiān)護人是否追認，同時甲抽獎所得的5 000 元是因買賣合同而獲得的，故應(yīng)當歸其父母?？偨Y(jié)來說，合同效力決定抽獎是否有效，若監(jiān)護人追認，則合同有效，抽獎有效。合同的效力問題，本質(zhì)上是對表意行為的評價問題，即“間接評價體系”。合同是一種意定之債，意定之債的核心就是債的內(nèi)容由當事人自己決定。因此在這種體系中法律需要通過：主體、客體和意思表示，去評價一個行為。在本案中，甲與商場訂立的買賣合同由于主體為年齡的原因，認知能力不足，不具有行為能力，導(dǎo)致合同出現(xiàn)了效力瑕疵。于是，進入合同法體系的下一步，即合同在以上三個方面出現(xiàn)瑕疵時，會分別出現(xiàn)三種效力瑕疵的狀態(tài)：無效、可撤銷和效力待定。無效是確定狀態(tài)，從始至終合同效力不發(fā)生改變，故對應(yīng)不能被補正的瑕疵，即客體瑕疵（補正相當于新合同）；可撤銷和效力待定是不確定狀態(tài)，可撤銷合同中當事人可以通過行使撤銷權(quán)讓合同歸于無效，而效力待定合同中當事人可以通過行使追認權(quán)讓合同歸于有效，故對應(yīng)可以被補正的瑕疵，即主體瑕疵和表意瑕疵。進一步講，表意瑕疵的補正者是表意人本人，主體瑕疵的補正者是能力完全的第三人。因此，表意瑕疵對應(yīng)可撤銷的效力狀態(tài)，主體瑕疵對應(yīng)效力待定的效力狀態(tài)。在本案中，甲與商場訂立的買賣合同的瑕疵是主體行為能力的瑕疵，故需要能力完全的第三人即甲的監(jiān)護人選擇是否補正該效力瑕疵，形成效力待定的效力狀態(tài)，合同是否最終歸于有效取決于甲的監(jiān)護人是否追認。另外，圍繞合同的效力問題，還存在一個前置的制度體系和一個后置的制度體系：前置的制度體系在合同效力評價之前起作用，即合同訂立問題；后置的制度體系在合同效力評價之后起作用，即合同履行問題?；凇伴g接評價”的基本邏輯：如果說，合同的效力是“價值評價”的問題，那么合同的訂立和合同的履行則是“事實評價”的問題。最后，如果合同義務(wù)未能順利履行，則產(chǎn)生了一個重要的民事責任，即違約責任。此為規(guī)范體系的教學(xué)模式，實現(xiàn)了其“開放性”的特征。

五、第三層：以“開放化”為目標的“規(guī)范本質(zhì)”教學(xué)

“規(guī)范本質(zhì)”的學(xué)習關(guān)鍵在于其“開放化”。法律的規(guī)范本質(zhì)是極其“深刻”的，故法律學(xué)習需要通過不斷的反思使規(guī)范本質(zhì)更開放，而反思規(guī)范本質(zhì)開放性的過程也是不斷優(yōu)化思維的過程。

合同法的規(guī)范本質(zhì)在表層上看是相對比較簡單的，因為合同法與每一個人的生活都息息相關(guān)，我們很容易用一種樸素的道德情感對此作出解釋。同時，合同法的規(guī)范本質(zhì)在深層上看也是相對比較復(fù)雜的，因為如果不加以警惕，我們很可能完全被那種表層的道德情感說服，從而失去了進一步反思的能力。舉個例子：甲通過某快遞公司郵寄一盒原價為3 萬元的冬蟲夏草（甲有充分證據(jù)能夠證明其價值），但在快遞單上填寫的保價金額為200 元。后因快遞公司員工的工作失誤，將此物品丟失。甲主張快遞公司應(yīng)當按照該物品的原價賠償，即3萬元；而快遞公司則主張自己應(yīng)當按照該物品的保價金額賠償，即200 元。如果我們以一種樸素的公平觀念看待此案，則會產(chǎn)生兩種不同觀點：一種觀點認為，保價合同相當于一種被約定的保險金額，既然雙方已經(jīng)達成這個約定，賠償就只能基于保價條款而發(fā)生，貨物運輸本身就具有毀損滅失的風險，只有基于保價合同賠償才可以保證快遞公司的合法利益；一種觀點認為，保價合同雖然被雙方約定下來，但違約賠償?shù)谋举|(zhì)仍是完全補償非違約方的損失，保價與否并不會實質(zhì)影響貨物本身的價值，只有基于實際損失賠償才可以保證消費者的合法利益。從表面上看，兩種觀點都有道理，無法比較其優(yōu)劣，因為二者都是站在某一方主體的角度，以常識中的公平觀念所作出的案件解讀。但，真實的法律規(guī)定確定了以“保價”為標準的賠償方案，即使當事人未做保價，也是按照“郵費的五倍”為標準進行賠償，不考慮寄送物的實際價值。那么，這種規(guī)定的理由何在呢？這就需要超越常識視角中的公平觀念，深入規(guī)范的本質(zhì)層次對其進行解釋。在此，本文嘗試另一種后果主義式的路徑：首先，可以確定的是，運輸貨物的風險是需要由郵政企業(yè)承擔的，而企業(yè)是有營利性的，因這部分風險被浪費和節(jié)省的成本都會以價格杠桿的方式轉(zhuǎn)嫁給消費者。如在貨物的真實價值和保價價值之間選擇前者，意味著不管是否真實保價，快遞公司都無法根據(jù)保價價格來判斷貨物運輸?shù)娘L險等級，此時快遞公司會選擇最穩(wěn)妥的方式，則必然導(dǎo)致成本最大化，最終導(dǎo)致價格上漲；如在貨物的真實價值和保價價值之間選擇后者，意味著不管是否真實保價，快遞公司都可以根據(jù)保價價格來判斷貨物運輸?shù)娘L險等級，此時快遞公司會選擇最高效的方式，則必然導(dǎo)致成本最優(yōu)化，最終導(dǎo)致價格下降。顯然，前者是最差的結(jié)果，后者是最優(yōu)的結(jié)果。促使這種轉(zhuǎn)變發(fā)生的只是當事人的真實保價行為而已，如此法律又何樂不為呢？此為規(guī)范本質(zhì)的教學(xué)模式，實現(xiàn)了其“開放性”的特征。