私募基金類非法集資犯罪辦案難點及應(yīng)對

廣東省廣州市天河區(qū)人民檢察院課題組

摘 要：隨著私募基金作為新型的經(jīng)濟活動受到廣泛關(guān)注，以合法“私募基金”為幌子，向不特定社會公眾非法募集資金的犯罪手法逐漸呈現(xiàn)爆發(fā)態(tài)勢。私募基金的運行方式獨特，導(dǎo)致司法辦案中出現(xiàn)了立案難、取證難、認定難、追贓挽損難等方面的問題。可以通過優(yōu)化“兩法銜接”、深化引導(dǎo)偵查、創(chuàng)新辦案機制、強化追贓挽損等方式，提升對以私募基金形式實施的非法集資犯罪的打擊質(zhì)效，切實維護人民群眾財產(chǎn)安全。

關(guān)鍵詞：私募基金 非法集資 犯罪特點 司法困境

近年來，隨著國家“雙創(chuàng)”政策的推進、新興互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的迸發(fā)以及海外熱錢的回流，我國私募基金在規(guī)模和數(shù)量上持續(xù)暴漲，以私募基金為名的違法犯罪活動急劇增加。2020年至2021年，廣東省廣州市天河區(qū)人民檢察院（以下簡稱“天河區(qū)院”）辦理的私募基金類非法集資案件呈爆發(fā)態(tài)勢，涉案總金額已達50億余元，犯罪呈現(xiàn)出一定特點，相關(guān)辦案也遇到了一些困難，有必要加以研究克服。

一、私募基金類非法集資犯罪的特點

私募基金，指在國內(nèi)以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。目前私募基金類非法集資犯罪主要集中在私募證券投資基金、私募股權(quán)投資基金以及資產(chǎn)配置類私募基金等領(lǐng)域。根據(jù)天河區(qū)院的辦案情況，此類犯罪呈現(xiàn)以下特點：

（一）經(jīng)濟發(fā)達城市成為犯罪的“重災(zāi)區(qū)”

涉案私募基金管理公司、犯罪集團主要設(shè)立在北京、上海、深圳及廣州4個證券業(yè)務(wù)活躍的城市，同時以這4個一線城市為據(jù)點，呈放射性覆蓋至全國各大城市、各大經(jīng)濟發(fā)展區(qū)域。如天河區(qū)院辦理的李某涉嫌非法吸收公眾存款一案，涉案基金管理公司在北京設(shè)立總公司，下設(shè)68個分支機構(gòu)，募集資金均通過指定賬戶匯集至北京總公司，再由總公司進行利益分配。

（二）投資群體受趨利、從眾等心理影響明顯

據(jù)天河區(qū)院2016年至2021年私募基金類非法集資犯罪辦案情況，涉案的受害投資者，從年齡上看，以30歲至50歲左右的中青年為主，約占受害者總數(shù)的80%;從性別上看，女性占比較高，約占受害者總數(shù)的70%。大部分投資者對私募基金的認知較淺，將私募基金混同于公募基金，不具備相應(yīng)的金融知識及風(fēng)險認識，不符合私募基金所要求的合格投資者條件，投資動機純粹滿足于高利誘惑、保本付息的淺層目的。

（三）業(yè)內(nèi)精英人士成為犯罪集團“主力軍”

涉罪的犯罪分子，大部分有海外留學(xué)經(jīng)歷等高學(xué)歷背景，具有多年金融證券、銀行從業(yè)的經(jīng)驗，曾在四大國有銀行、證券基金管理公司中擔(dān)任重要職位，擁有自己專業(yè)的基金銷售團隊，為其開展業(yè)務(wù)帶來極大的便利。此類人員大多具備金融從業(yè)資質(zhì)，甚至同時通過法律資質(zhì)認定，屬于具備金融及法律知識的復(fù)合型、專業(yè)型人才，具有較強的反偵查意識，一旦被獵頭公司高薪挖掘至犯罪集團從事違法犯罪，則具有更大的社會危害性。[1]

（四）作案手法更趨集團化、專業(yè)化

由于私募基金的發(fā)行、募集具有自身特點，犯罪分子會利用中國證券投資基金業(yè)協(xié)會的正式備案，將國有銀行指定為托管銀行，借此制造“國家備案認可、國有銀行對基金管理”的虛假表象，混淆投資者的認知。[2]非法集資前，犯罪分子會通過控制大量的空殼公司，通過虛增交易數(shù)據(jù)等方式，吹噓自身經(jīng)濟實力，蒙騙投資者。更有部分犯罪分子，勾結(jié)海外犯罪勢力，以投資境外期貨、證券基金為名，利用我國合法資金境外投資相關(guān)制度漏洞，通過QDII通道將涉案資金“合法”轉(zhuǎn)移至境外離岸公司賬戶，從而實現(xiàn)非法占有。

二、私募基金類非法集資犯罪的辦案難點

天河區(qū)院在查辦私募基金類非法集資犯罪案件過程中發(fā)現(xiàn)，當前司法機關(guān)辦理此類案件面臨“四難”：立案難、取證難、認定難及追贓挽損難。

（一）立案難

何時立案、誰來立案、對誰立案等問題，一直困擾著私募基金類非法集資犯罪案件的偵查人員。一些涉罪的私募基金公司從成立到最后爆雷，時間跨度長達數(shù)年，如果從爆雷之日、群眾報案之時立案，則可能隨之帶來取證難、追贓挽損難等問題;如果提早介入，又有可能存在插手經(jīng)濟之嫌，引起警民關(guān)系緊張，使案件難以推進。部分地區(qū)還存在證券監(jiān)管部門前置審查程序，對是否立案作出前置干預(yù)，導(dǎo)致在主要犯罪地公安機關(guān)不予立案的前提下，異地公安機關(guān)一旦立案，則要承受更大的辦案壓力。此外，此類案件往往牽涉從業(yè)人員眾多，如何劃分打擊范圍，對哪類人員需立案追究刑事責(zé)任，實踐中則因個案而異，缺乏統(tǒng)一的立案標準。[3]

（二）取證難

私募基金類非法集資犯罪往往涉及全國范圍，大量涉案資金通過犯罪嫌疑人控制賬戶后轉(zhuǎn)入地下錢莊，以規(guī)避偵查。受限于各大銀行之間尚未建立全國統(tǒng)一查詢系統(tǒng)，偵查人員為追查資金流向，只能奔赴全國各地、分屬不同銀行的省級銀行進行調(diào)取，僅該項取證工作就可能耗費數(shù)月時間。由于需要耗費大量的人力、物力，導(dǎo)致在現(xiàn)有偵查模式下，一般只能調(diào)取二級賬戶的相關(guān)轉(zhuǎn)賬記錄，而無法對資金的末級賬戶進行偵查。相當一部分的非法集資案件，因受到取證的限制，而無法認定其資金被非法占有，使本可能屬于集資詐騙的案件，最終只能認定為非法吸收公眾存款罪。此外，犯罪分子為規(guī)避偵查，利用大量的境外服務(wù)器，一旦發(fā)現(xiàn)被公安機關(guān)追查的苗頭，則從境外服務(wù)器上直接刪除犯罪數(shù)據(jù)，導(dǎo)致關(guān)鍵證據(jù)滅失。受制于國際刑事司法協(xié)助提請難、耗時長、無法滿足辦案需求等，犯罪分子通過控制境外資金賬戶、注冊離岸群島空殼公司等方式，得以規(guī)避偵查、秘密轉(zhuǎn)移資金并非法占有。

（三）認定難

1.私募基金類非法集資犯罪，在認定構(gòu)成集資詐騙罪時，非法占有的主觀故意推定難。目前對于非法占有目的的認定，主要是通過事后產(chǎn)生的客觀結(jié)果倒推行為人實施犯罪之前或?qū)嵤┓缸镏畷r的主觀狀態(tài)，其中較為常見的依據(jù)是其“不具備償還能力、存在逃匿行為、投資資金實際用途與募集用途不一致”[4]等客觀結(jié)果。該模式對于公司主要負責(zé)人較為容易判定，但對于其關(guān)聯(lián)企業(yè)的公司高管、實際控制人等，則還需認定各成員之間對犯罪的共謀，根據(jù)其專業(yè)知識背景推斷其主觀明知的故意等，甚至有時需精確到對某筆資金非法占有共同故意的認定，部分犯罪分子會針對不同的資金用途來對其主觀故意進行辯解。另外，犯罪分子會通過地下錢莊、資產(chǎn)置換等方式轉(zhuǎn)移資金占有，導(dǎo)致司法審計難度加大，如何認定其不具備償還能力、資金最終被非法占有等，從而倒推其主觀具有非法占有故意，在司法實踐中存在極大的難度。

2.私募基金類非法集資犯罪，在認定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪時，對于四個“特性”均存在較大的爭議。[5]首先是違法性的認定，犯罪分子大部分是以私募基金合法備案的手法，進行非法募集。此時，如果僅僅將合法備案作為違法性的排除事由是不適合的，因為涉案私募基金雖經(jīng)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案，但是，備案登記并不構(gòu)成對私募基金管理人投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認可。此外，此類案件中往往存在多個私募基金嵌套并最終以個人借款、基金份額代持方式變相拆分銷售等違法情形。因此，判斷犯罪分子的行為是否違法，需要從私募基金的各個環(huán)節(jié)進行逐一甄別，從實質(zhì)上予以把握。其次是公開性與不特定性的認定。犯罪分子往往會組織一定人員范圍內(nèi)的公開宣傳推薦活動，以此作為規(guī)避公開性與不特定性的事由。司法實踐中，區(qū)分私募基金的“有限公開”與非法集資的“不特定公開”，可通過分析各投資者之間的相互關(guān)系，是否存在熟人推薦、口口相傳等方式進行綜合判定。最后是保本付息的認定。為規(guī)避偵查，保本付息的約定大多為業(yè)務(wù)員直接口述或暗示，或通過偷換概念，如約定股權(quán)回購、提成返還、股東連帶擔(dān)保等方式，變相保本付息。如天河區(qū)院辦理的濱?；鹨话钢校缸锵右扇送ㄟ^簽訂補充協(xié)議、由關(guān)聯(lián)企業(yè)簽訂擔(dān)保合同等方式，保證投資者本金不受損失;同時向投資者透露項目投資方的底層協(xié)議，包括投資項目公司即將上市、其公司資產(chǎn)已由第三方擔(dān)保等商業(yè)秘密，變相暗示投資者“穩(wěn)賺不賠”。上述行為在認定過程中，往往是與金融、經(jīng)濟行為交織，因此，如何將犯罪行為從中進行剝離并認定，存在較大的難度。

3.資金性質(zhì)判別難。在募集基金的資金構(gòu)成中，可能有部分資金是合法運營的，有部分資金是屬于超權(quán)限使用，有部分是屬于資金投向了指定項目，但項目的真?zhèn)涡詤s難以判斷。此時，資金的流轉(zhuǎn)與大量的經(jīng)濟行為交織在一起，如何厘定資金的性質(zhì)，給司法實踐帶來極大的困難。如上述濱?；鸸疽话钢校浼扔泻戏▊浒傅幕甬a(chǎn)品，也有未合法備案的基金產(chǎn)品，合法基金產(chǎn)品的資金一部分投入到非法的基金產(chǎn)品中，但卻在合同中約定“除投向指定項目外，其余資金可用于其它項目”，資金投入到其它項目的行為，是否構(gòu)成非法吸收公眾存款，還是屬于集資詐騙？相關(guān)的金額具體又是多少？同時，投入到其它的項目中，如何判定所投項目的真實性，如何鑒別其投資風(fēng)險，如何推斷其是否屬于非法占有？此時，需對底層資產(chǎn)進行穿透性審查從而認定案件的犯罪金額，這對司法辦案人員形成了較大的挑戰(zhàn)。

（四）追贓挽損難

大量的司法實踐證明，私募基金類非法集資犯罪案件大多是在資金流斷裂、無法向投資者支付投資回報的情況下案發(fā)，也就是說一旦案發(fā)，資金狀況就已經(jīng)十分惡劣。而犯罪分子在募集過程中，本身就對資金采取多種隱秘手段，其多數(shù)情況下會放棄銀行、微信、支付寶等大型資金收轉(zhuǎn)平臺，轉(zhuǎn)而選擇小型的第三方支付平臺等進行資金的收轉(zhuǎn)，有的通過投資股權(quán)、房產(chǎn)等方式進行洗白[6]，有的甚利用地下錢莊、虛擬貨幣等途徑將資金轉(zhuǎn)移至境外。這些資金操控手段，使得司法機關(guān)很難在短時間內(nèi)追查并控制資金。如天河區(qū)院在查辦深圳某公司集資詐騙一案中發(fā)現(xiàn)，涉案資金通過地下錢莊方式轉(zhuǎn)出境外后，再以購買兌換比特幣、購買國外不記名轉(zhuǎn)讓債券等方式，在國際上進行流轉(zhuǎn)，給公安機關(guān)追贓挽損工作造成較大障礙。此外，部分涉案資金被犯罪分子用于購買汽車等易耗品，導(dǎo)致資金貶值而無法償付受害投資者。

三、私募基金類非法集資犯罪辦案難點的應(yīng)對策略

（一）優(yōu)化“兩法銜接”做好線索發(fā)掘

一是建立違法預(yù)警機制，利用好證監(jiān)部門日常監(jiān)督、定期抽查等監(jiān)督機制，將證監(jiān)部門通過自行調(diào)查、證據(jù)搜集、行政處罰等發(fā)現(xiàn)的問題，定期向檢察機關(guān)通報，做好前期工作對接。二是建立信息快速查詢機制。私募基金類非法集資犯罪甄別發(fā)現(xiàn)需查閱核實大量證券類、銀行類數(shù)據(jù)等證據(jù)，可建立檢察機關(guān)跨部門查閱證監(jiān)、銀監(jiān)信息數(shù)據(jù)機制，實現(xiàn)一站式、跨區(qū)域、跨平臺數(shù)據(jù)調(diào)閱。三是建立違法線索初步篩查機制，檢察機關(guān)定期梳理、匯總證監(jiān)部門對違法行為的處置情況，完成對違法行為的初步篩查，從中甄別私募基金類非法集資犯罪線索移送公安機關(guān)處理。

（二）深化引導(dǎo)偵查改進取證方式

針對私募基金類非法集資案件取證難度大、范圍廣等難題，必須以檢察引導(dǎo)偵查職能為主要抓手，做好取證工作。一是將檢察機關(guān)介入環(huán)節(jié)前移至立案階段。私募基金類非法集資案件公安機關(guān)立案后，檢察機關(guān)即同步介入，檢察官、偵查人員共同研究案件特點，確定偵查取證方向，需要跨地區(qū)取證、域外取證的，通過制定時間表等方式，共同有序推進。二是探索設(shè)置偵查訊問檢察人員在場機制。針對私募基金類非法集資犯罪多為高智商犯罪、審訊突破難等問題，可充分發(fā)揮檢察人員法學(xué)、金融、經(jīng)濟等知識相對優(yōu)勢，對于重點案件在偵查訊問時邀請檢察人員到場提供取證支持，并監(jiān)督審訊。三是建立行政部門協(xié)同取證機制。私募基金類非法集資案件辦案中需要大量的私募基金備案資料、銀行流水等數(shù)據(jù)，可由證監(jiān)部門向私募基金協(xié)會調(diào)取涉案私募基金備案、定期報告等材料，由銀行主管部門向涉案銀行調(diào)取相應(yīng)銀行賬戶信息，從而解決跨地域、跨主體之間調(diào)取書證耗時耗力問題。

（三）創(chuàng)新辦案機制提升案件質(zhì)量

一是建立行政前置論證機制。由證監(jiān)部門對非法集資行為的違法性從行政法律法規(guī)層面上予以初步確認，針對私募基金的設(shè)立、募集、發(fā)行等各個環(huán)節(jié)進行穿透性審查，明確違法問題清單，提出行為是否已涉嫌私募基金類非法集資犯罪的參考意見。二是確立非法占有主觀故意推定原則。針對涉案資金出境后難以取證、轉(zhuǎn)入犯罪嫌疑人控制關(guān)聯(lián)公司賬戶、地下錢莊等資金去向無法查清等問題，可探索由犯罪嫌疑人對涉案資金流向作出說明，如其不能合理說明資金去向，司法機關(guān)可推定其具有非法占有主觀故意。三是建立司法審計介入辦案機制。可在立案后迅速組織司法審計介入案件，對涉案公司的財務(wù)報表、賬戶流水等信息進行分析，初步甄別資金流向，為后續(xù)認定涉案資金性質(zhì)提供便利。四是建立專家研討機制，私募基金類非法集資案件涉及大量金融、經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)I(yè)知識，可充分吸收高校學(xué)者、行業(yè)專家等以研討、咨詢等方式，為辦案提供專業(yè)支持。

（四）強化追贓挽損改善辦案效果

一是利用數(shù)據(jù)穿透技術(shù)，精準研判資金流向。針對涉案私募基金存在大量嵌套、拆分等情形，通過對涉案資金流向進行層層穿透，查清資金及資產(chǎn)性質(zhì)，明確追贓挽損范圍。二是參考“破產(chǎn)管理人制度” ，構(gòu)建委托第三方輔助追贓模式。針對案發(fā)時私募基金公司資金狀況惡劣等情形，可引入與犯罪地私募基金協(xié)會合作模式，通過與投資者大會協(xié)商，在檢察機關(guān)對處置決議進行法律監(jiān)督、金融監(jiān)管部門進行行政監(jiān)督的前提下，由案發(fā)公司法定代表人委托當?shù)厮侥蓟饏f(xié)會，代為處置涉案資金投資項目，實現(xiàn)追贓挽損利益最大化。三是完善激勵考核機制。將追贓挽損的效果與個人、單位的業(yè)績考核進行掛鉤，對追贓挽損率高、追贓挽損金額大的辦案單位及個人，給予獎勵，以增加追贓挽損的積極性。