違約金調(diào)減的證明責(zé)任問題

吳澤勇

一、引言

違約金調(diào)減在比較法上并不罕見，在我國合同法中亦由來已久。(1)1985年《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第20條第2款就規(guī)定了違約金調(diào)整。1999年，這一制度被寫進(jìn)了《合同法》第114條第2款。《民法典》第585條第2款只對《合同法》的規(guī)定做了微調(diào)。最高人民法院的司法解釋和指導(dǎo)性文件亦多次涉及該制度，詳見下文。其在民事司法中的適用，爭議頗多。一個被經(jīng)常提起的話題是：對于違約金調(diào)減請求所涉及的事實，誰應(yīng)負(fù)證明責(zé)任？這在理論上似乎并不復(fù)雜，在司法實務(wù)中卻難言統(tǒng)一——法院將證明責(zé)任有分配給違約方的，有分配給守約方的，還有法院要求違約方先完成初步證明，再將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給守約方。這種混亂局面法律適用的不統(tǒng)一，也與民法學(xué)界主張謹(jǐn)慎運(yùn)用違約金調(diào)減的共識(2)比如韓世遠(yuǎn)：《違約金的理論問題——以合同法第114條為中心的解釋論》，載《法學(xué)研究》2003年第4期；羅昆：《我國違約金酌減的限制與排除》，載《法律科學(xué)》2016年第2期；姚明斌：《〈合同法〉第114條(約定違約金)評注》，載《法學(xué)家》2017年第5期；張力、趙自軒：《英國罰金判斷新標(biāo)準(zhǔn)在我國違約金調(diào)減中的運(yùn)用》，載《河北法學(xué)》2017年第9期；石冠彬、彭宛蓉：《司法視域下民法典違約金調(diào)減規(guī)則的解釋論》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第4期。背道而馳。畢竟，無論“守約方證明說”還是“初步證明說”，在實際效果上都降低了違約金調(diào)減請求獲得支持的難度，從而使得該制度有可能被濫用。(3)2015年的統(tǒng)計顯示，當(dāng)事人要求酌減違約金的請求70%以上得到了支持。參見前注②，羅昆文。而不當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任分配方案是導(dǎo)致違約金調(diào)減“失范”的重要原因。參見前注②，張力、趙自軒文。

導(dǎo)致上述局面未必是法律文本有多大缺陷，而是對法律的理解和適用存在偏差。一方面，盡管民法學(xué)界對違約金的功能已有不少研究并形成了一定共識，但仍有法官在觀念上將其與損害賠償混同。要求違約方證明損失的司法立場，就是這種觀念在程序運(yùn)作中的反映。另一方面，時至今日，實務(wù)界整體上尚未建立起正確的證明責(zé)任觀念?；煜袨橐饬x的證明責(zé)任與結(jié)果意義的證明責(zé)任，以后者替代前者，不區(qū)分證明責(zé)任與自由心證各自適用的空間，試圖用前者解決后者遇到的問題，凡此種種，在司法實踐中屢見不鮮。另外，與一般民事訴訟“查明事實-依法裁判”的司法模式不同，違約金調(diào)減規(guī)范賦予了法官廣泛的自由裁量權(quán)。法官在這類訴訟中扮演更加積極的角色，而這自然會影響事實調(diào)查過程中法官與當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)分配。這種背景下，對于違約金調(diào)減請求可能涉及的諸種事實，究竟應(yīng)該如何定性，適用何種法理，之前的研究并未充分關(guān)注。

上述問題跨越實體法與程序法，需要綜合運(yùn)用兩個領(lǐng)域的學(xué)術(shù)資源來梳理和回應(yīng)。本文結(jié)合實踐案例，運(yùn)用民法學(xué)界關(guān)于違約金功能的研究成果和民事訴訟法學(xué)界關(guān)于證明責(zé)任、自由心證以及證明困難緩解的理論共識，對違約金調(diào)減的證明責(zé)任問題進(jìn)行展開，嘗試提出既有利于規(guī)范司法實踐，又能推動立法目的實現(xiàn)的法律適用方案。

二、違約金調(diào)減規(guī)范的構(gòu)成

(一)權(quán)利成立要件與調(diào)減衡量因素的一體化處理

按照“規(guī)范說”的操作流程，研究違約金調(diào)減訴訟的證明責(zé)任問題，首先要對違約金調(diào)減規(guī)范的權(quán)利基礎(chǔ)和構(gòu)成要件進(jìn)行分析。但與民法上的其他權(quán)利相比，違約方請求違約金調(diào)減的權(quán)利具有某種特殊性。正如學(xué)者指出的，“可以”調(diào)減意味著也可以不調(diào)減，“適當(dāng)”調(diào)減意味著法官有權(quán)根據(jù)案件具體情況決定調(diào)減的數(shù)額。(4)參見姚明斌：《〈民法典〉違約金規(guī)范的體系性發(fā)展》，載《比較法研究》2021年第1期。從這個角度，所謂“違約金調(diào)減權(quán)”在內(nèi)容上可被分割為“違約金調(diào)減申請權(quán)”與“違約金調(diào)減裁量權(quán)”兩個部分。(5)因為這個原因，本文不使用“違約金調(diào)減權(quán)”這一語義含糊的概念。因為這種強(qiáng)烈的自由裁量特征，與違約金調(diào)減相關(guān)的實體權(quán)利不同于民法上的請求權(quán)和形成權(quán)，也不同于同樣需要以訴訟方式為之的其他形成訴權(quán)，比如撤銷權(quán)。與該權(quán)利比較接近的，可以想到涉及共有物分割方法的形成訴權(quán)。在共有物分割訴訟中，法官同樣可以根據(jù)自由裁量決定共有物的分割方式。(6)參見房紹坤：《論共有物分割判決的形成效力》，載《法學(xué)》2016年第11期；陳磊：《訴訟法理與非訟法理交錯下的共有物分割訴訟》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報》2020年第3期。

上述特征深刻影響了違約金調(diào)減請求的審理過程。按照司法三段論的邏輯，權(quán)利人如果希望根據(jù)實體法上的某一規(guī)范獲得救濟(jì)，需要證明該規(guī)范的構(gòu)成要件；相應(yīng)地，如果他證明了該規(guī)范的構(gòu)成要件，就一定能夠獲得規(guī)范預(yù)設(shè)的法律效果。整個司法過程被劃分為“查明事實”和“依法裁判”兩階段，而且只包含這兩個階段。違約金調(diào)減請求的審理卻不是如此。按照《民法典》第585條第2款后半句，違約方證明“違約金過分高于損失”，只是觸發(fā)法官調(diào)減裁量權(quán)的行使而已。至于要不要調(diào)減違約金及調(diào)減多少，是法官自由裁量的事項。根據(jù)最高人民法院的司法解釋和指導(dǎo)性文件，(7)參見2009年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》第29條、2009年《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第7條、2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第50條以及《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀(jì)要》第11條。法院應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度等因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則決定是否調(diào)減以及如何調(diào)減。由此提出的問題是：違約金調(diào)減的權(quán)利構(gòu)成要件是什么？是僅包括違約金“過分高于造成的損失”，還是同時也包括其他綜合衡量因素涉及的事實？

既往研究中，學(xué)者一般不刻意區(qū)分“違約金過分高于損失”與其他酌減考量因素，而是傾向于對二者做一體處理。比如，姚明斌認(rèn)為，“(《合同法》第114條)第2款后段規(guī)定‘過分高于造成的損失’是法院決定酌減的前提，其中約定金額‘高于造成的損失’顯然屬于數(shù)額比較的事實問題，但‘過分’的程度并非事實問題，因為從《合同法解釋(二)》第29條第2款‘一般可以認(rèn)定為’之措辭意味著很有可能存在約定金額超過造成的損失達(dá)30%以上，卻基于個案情事不認(rèn)定為‘過分高于造成的損失’的情況，故‘過分’程度的判斷應(yīng)屬綜合衡量中的法律評價問題?！?8)同前注②，姚明斌文。言下之意，“違約金過分高于損失”這一事實的認(rèn)定，也應(yīng)考慮第一款列舉的綜合衡量因素。韓強(qiáng)認(rèn)為，“……違約金過高是法律問題,而非事實問題?！?9)韓強(qiáng)：《違約金擔(dān)保功能的異化與回歸——以對違約金類型的考察為中心》，載《法學(xué)研究》2015年第3期?！皩τ谶`約金過高的問題，不應(yīng)將衡量的標(biāo)準(zhǔn)局限在與實際損失的比較上，……應(yīng)一定程度吸收‘合同法司法解釋二’第29條的經(jīng)驗,從公平正義和誠實信用原則的角度把握違約金過高問題?！?10)同前注⑨，韓強(qiáng)文。換句話說，他也將《合同法解釋(二)》第29條第1款列舉的綜合衡量因素納入了“違約金過高”這一要件中，對二者進(jìn)行一體考量。王洪亮認(rèn)為，“在性質(zhì)上，違約金的適當(dāng)性本身是法律問題，而非事實問題，故不存在舉證負(fù)擔(dān)的問題，只存在由哪一方申請的問題，與其他所有法律問題一樣，均由法官依職權(quán)判斷?！?11)王洪亮：《違約金酌減規(guī)則論》，載《法學(xué)家》2015年第3期。他同樣沒有區(qū)分違約金調(diào)減的權(quán)利成立要件與調(diào)減衡量因素，而是將所有相關(guān)事實因素都納入了“違約金適當(dāng)性”的判斷之中。

(二)權(quán)利成立要件與調(diào)減衡量因素的分別處理

本文認(rèn)為，在對《民法典》中的違約金調(diào)減規(guī)范進(jìn)行解讀時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“違約金過分高于損失”與其他酌減考量因素，僅將前者界定為當(dāng)事人申請違約金調(diào)減的權(quán)利成立要件，而將后者視為法院行使酌減裁量權(quán)的參考因素。理由如下：

首先，這一解釋方案符合法律的文義和結(jié)構(gòu)。在《民法典》確立的違約金調(diào)減規(guī)范中，前半句是“約定的違約金過分高于造成的損失的”，后半句是“人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少”。就文義而言，對該句最直觀的理解就是將前者理解為權(quán)利構(gòu)成要件，將后者理解為要件達(dá)成時的法律后果。當(dāng)然，這種法律后果是階段性的?！斑`約金過分高于損失”并不直接導(dǎo)致違約方“勝訴”的實體判決，違約方能否得到實體上滿意的裁判結(jié)果，還要依法院裁量的情況而定。

按照這種理解，《合同法解釋(二)》第29條兩款規(guī)定的關(guān)系可以得到新的詮釋。(12)雖然《合同法解釋(二)》已隨著民法典的頒行而被廢除，但是第29條的核心內(nèi)容被《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀(jì)要》第11條保留?？紤]到這一點，同時也出于行文的方便，本文仍以該解釋作為分析樣本。姚明斌認(rèn)為，“……兩款規(guī)定對于酌減中的法官自由裁量其實隱含了正反相對的不同立場，進(jìn)而引發(fā)了該兩款規(guī)定如何協(xié)調(diào)的問題。”在他看來，兩款規(guī)定應(yīng)以第1款為重，即“判斷應(yīng)否酌減以及決定酌減多少，均須結(jié)合第1款諸因素，第2款只是對該過程中應(yīng)否酌減問題的一個具體化的指引”。(13)同前注②，姚明斌文。從強(qiáng)調(diào)法官綜合衡量、避免采用固定標(biāo)準(zhǔn)“一刀切”的角度，這一觀點值得贊同。但是，基于區(qū)分權(quán)利成立要件與調(diào)減衡量因素的思路，不妨將第2款看作對違約金調(diào)減規(guī)范前半句(權(quán)利成立要件)的解釋，將第1款看作對該規(guī)范后半句(自由裁量權(quán)行使)的解釋。在《合同法》第114條第2款后半段的適用中，法官首先需要判斷違約金是不是嚴(yán)重高于損失，為此當(dāng)然要參考《合同法解釋(二)》第29條第2款；但在認(rèn)定違約金過分偏高之后，是否以及如何調(diào)減時，尚需結(jié)合第29條第1款進(jìn)行綜合權(quán)衡。

其次，這一解釋方案與兩類事實的特征較為吻合。在違約金調(diào)減規(guī)范中，立法者只規(guī)定了“違約金過分高于損失”這一權(quán)利成立要件，而沒有規(guī)定其他考量因素。這只能理解為立法者基于兩類事實的區(qū)別而有意做出的選擇?！斑^分高于”固然包含了一定的評價成分，卻不能因此認(rèn)為這就是“法律問題”。實際上，“過分”只是一個程度限定，類似的表達(dá)程度的限定詞在《民法典》中并不罕見。(14)比如“嚴(yán)重”，在《民法典》中就多次出現(xiàn)，但是并沒有人因此認(rèn)為它指向的對象是法律問題，而不是事實問題。無論如何，“違約金過分高于造成的損失”這一表達(dá)并不缺少作為要件事實的、最低限度的確定性。與此相反，法院在此基礎(chǔ)上決定是否調(diào)減以及調(diào)減多少的考量因素，卻不具有這種確定性。這些考量因素因案件具體情形而呈現(xiàn)出很多組合方式，無法通過抽象的立法語言來精確概括。即便司法解釋對這些考量因素做了一定范圍的列舉，但這種列舉既不是封閉的，也遠(yuǎn)沒有達(dá)到堪比“違約金過分高于造成的損失”的確定程度。易言之，這些要素?zé)o法“要件化”，只能交由法官自由裁量。

再次，這一解釋方案界定了訴訟權(quán)利與審判權(quán)力的邊界，有利于不同程序法理在違約金調(diào)減訴訟中的適用。因為上文提到的區(qū)別，將兩類事實一體處理會帶來法理上的困境。無論是將“違約金過分高于損失”界定為“法律問題”，還是將違約金調(diào)減衡量因素作為要件事實，訴訟權(quán)利與審判權(quán)力的邊界都會模糊不清。將前者作為法律問題，按照“法官知法”的一般原理，就很難在嚴(yán)格意義上討論當(dāng)事人的主張責(zé)任和證明責(zé)任。將后者視為要件事實，意味著要將其納入證明責(zé)任的適用范圍，但由于這些因素先天的流動性和模糊性，當(dāng)事人的主張和證明并沒有明確的對象。況且，要件事實的調(diào)查遵循辯論主義——當(dāng)事人沒有主張的事實法官不能調(diào)查，存在爭議且未證明到法定證明標(biāo)準(zhǔn)以上的事實，不能作為裁判的基礎(chǔ)。這恰恰不符合立法者在此類訴訟中賦予法官自由裁量權(quán)的意圖。

一旦將二者分別處理，上述問題就迎刃而解?；诒疚膶Α睹穹ǖ洹返?85條第2款后段的解讀，違約金調(diào)減請求的審理實際上包含了兩個階段。前一個階段是對權(quán)利成立要件的確認(rèn)，與一般訴訟程序并無任何區(qū)別。后一個階段應(yīng)界定為形式上的形成之訴，即雖然外觀上采取了訴的方式，本質(zhì)上卻是法院代表國家直接進(jìn)行某種合目的性的處分行為。(15)同前注⑥，陳磊文。該文將法院對共有物分割方法的裁判理解為合目的性的“行政行為”。無論如何界定，無非都是強(qiáng)調(diào)該類訴訟中法院的積極角色和裁判行為的自由裁量屬性。相應(yīng)地，對于前一階段涉及的事實爭議，當(dāng)然適用辯論主義，由依實體法負(fù)客觀證明責(zé)任的當(dāng)事人主張和證明。后一階段的審理，則不適用辯論主義。法官可以根據(jù)自由裁量權(quán)行使的需要對相關(guān)事實進(jìn)行調(diào)查，并根據(jù)自己對法律精神的理解決定其在最終調(diào)減權(quán)衡中的權(quán)重。這樣一來，兩類事實各自適用的法理就會相對明確，法官與當(dāng)事人的權(quán)限劃分也變得清晰。

最后，民法學(xué)界關(guān)于違約金功能的認(rèn)識為這一解釋方案提供了理論支持。民法學(xué)界主流觀點認(rèn)為，約定違約金具有雙重功能。其中一個功能是補(bǔ)償守約方因違約所受損失；至于另一種功能，最高人民法院傳統(tǒng)上將其界定為“懲罰功能”，(16)《指導(dǎo)意見》之二第6點提到，約定違約金應(yīng)的性質(zhì)“補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔”。司法裁判中也廣泛存在懲罰性功能的說法。近來多位學(xué)者則強(qiáng)調(diào)了違約金作為履約擔(dān)?；蛘邏毫Φ墓δ堋?17)參見王洪亮：《違約金功能定位的反思》，載《法律科學(xué)》2014年第2期；同前注⑨，韓強(qiáng)文；羅昆：《違約金的性質(zhì)反思與類型重構(gòu)——一種功能主義的視角》，載《法商研究》2015年第5期；姚明斌：《違約金雙重功能論》，載《清華法學(xué)》2016年第10期。拋開細(xì)節(jié)分歧，就本文的問題意識而言，關(guān)于這一問題的共識已經(jīng)相當(dāng)明顯。這種共識包括兩個方面：一方面，我國合同法中約定違約金的基礎(chǔ)功能是補(bǔ)償守約方因為對方違約遭受的損失；另一方面，我國合同法并不否認(rèn)違約金作為履約壓力或者擔(dān)保的功能。(18)同上注，姚明斌文。基于這一理論共識，可對《民法典》第585條第2款后段作出新的解讀。該段前半句著眼于違約金與損失的比較，其法理基礎(chǔ)自然是違約金的補(bǔ)償功能。但是，根據(jù)后半句，約定違約金過分高于造成的損失并不必然導(dǎo)致違約金的調(diào)減。如何解釋這一點？姚明斌認(rèn)為：“在違約金偏高于違約損害的情況下，法院可經(jīng)裁量而決定少酌減，甚至不酌減，其正當(dāng)基礎(chǔ)顯然已不在于約定違約金的損害補(bǔ)償功能，而在于尊重交易主體通過約定違約金所注入的履約擔(dān)保目的?！?19)同前注④，姚明斌文。筆者對此深表贊同，并且認(rèn)為，這一論述與本文提出的權(quán)利成立要件與調(diào)減衡量因素分別處理的法律適用方案不謀而合。將“違約金過分高于損失”理解為權(quán)利成立要件，是因為在我國，約定違約金的基本功能是損失總額預(yù)定，違約方如欲主張違約金過高，當(dāng)然要證明約定違約金嚴(yán)重超出損失總額。在證明這一點的基礎(chǔ)上，法院還要進(jìn)一步衡量合同履行情況、當(dāng)事人過錯等因素才能決定是否以及如何調(diào)減，則是考慮到，當(dāng)事人約定違約金除了旨在補(bǔ)償守約方所受損失外，可能還有為合同履行提供壓力和擔(dān)保的意圖。可見，分別處理的方案與約定違約金的功能區(qū)分完全匹配。采納這種方案，將有利于司法實務(wù)精準(zhǔn)把握兩類功能的權(quán)重和考察順序，實現(xiàn)立法者設(shè)計違約金調(diào)減制度的目的。

三、“違約金過分高于損失”的證明責(zé)任分配

(一)“違約金過分高于損失”的內(nèi)涵界定

我國的違約金調(diào)減在構(gòu)成上訴諸違約金與違約所造成損失的比較，印證了違約金作為損害賠償總額預(yù)定的性質(zhì)。(20)同前注⑨，韓強(qiáng)文?？紤]到作為比較一方的違約金相對確定，訴訟中首先需要調(diào)查違約造成的損失，其次則要評價違約金是否“過分高于”損失。

按照《合同法解釋(二)》第29條，這里的損失指“實際損失”。何為實際損失？鑒于《合同法解釋(二)》第29條第1款將實際損失與預(yù)期利益并列，有學(xué)者認(rèn)為，這里的實際損失應(yīng)理解為信賴?yán)鎿p失，預(yù)期利益則理解為可得利益損失。(21)參見雷繼平：《違約金司法調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)和因素》，載《法律適用》2009年第11期；陳懷峰、趙江風(fēng)：《違約金數(shù)額司法調(diào)整的適用問題》，載《政法論叢》2011年第6期。最高人民法院也有裁判表達(dá)了這一觀點，參見最高人民法院(2021)最高法民申2522號民事裁定書。但更有力的觀點認(rèn)為，實際損失包含了預(yù)期利益。(22)參見姚明斌：《違約金酌減的規(guī)范構(gòu)成》，載《法學(xué)》2014年第1期；同前注②，姚明斌文。相同司法觀點，參見重慶市高級人民法院(2019)渝民再353號民事判決書。另外，這里的損失是否限于《民法典》第584條法定損害賠償中的損失？換句話說，第585條第2款所言損失，是否要受到第584條(《合同法》113條)規(guī)定的可預(yù)見性規(guī)則的檢驗？對此，民法學(xué)界也有分歧。(23)同前注②，姚明斌文。最高人民法院2021年4月發(fā)布的《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀(jì)要》(以下簡稱《實施民法典會議紀(jì)要》)對這些問題作出了澄清。根據(jù)《實施民法典會議紀(jì)要》第11條，“民法典第585條第2款規(guī)定的損失范圍應(yīng)當(dāng)按照民法典第584條規(guī)定確定，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失?！?24)《實施民法典會議紀(jì)要》第11條第2款。也就是說，這里的損失包括信賴?yán)鎿p失和可得利益損失，并受到可預(yù)見性規(guī)則的檢驗。

另一個需要討論的概念是“過分高于”。過分高于的評價帶有主觀性，但如前文所言，這一評價依附于約定違約金與損失的比較，并未脫離違約金調(diào)減請求的權(quán)利成立要件，不宜看作“法律問題”。作為主觀性較強(qiáng)的要素，如何保證法院在法律適用上的相對統(tǒng)一，是一個難點。就此，最高人民法院在一系列司法解釋和指導(dǎo)性文件中做了規(guī)定。(25)參見《合同法解釋(二)》第29條第2款、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條及《實施民法典會議紀(jì)要》第11條第3款。按照這些規(guī)定，約定違約金超出損失30%的，“一般可以”認(rèn)定為“過分高于造成的損失”，但非必須如此認(rèn)定。如果接受上文建議的解釋方案——在認(rèn)定“違約金過分高于損失”這一權(quán)利成立要件時只考慮《合同法解釋(二)》第29條第2款，“約定違約金超過損失30%”將在“違約金是否過分高于損失”的判斷中發(fā)揮更加基礎(chǔ)性的作用。但就算如此，也仍然不是絕對標(biāo)準(zhǔn)。考慮到實務(wù)中涉及違約金的案件類型多樣，即便違約金超出損失30%，也未必都適宜認(rèn)定為過高。而且應(yīng)該注意，該標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍限于實際損失被確認(rèn)的場合。如果違約金只是超過已證明損失的30%，除此之外仍有部分損失處于存疑狀態(tài)——既無法證實也無法證偽，就不能根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定違約金過分高于損失。因為那等于將該要件真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險分配給了守約方，而這可能恰恰是有問題的。

(二)“違約金過分高于損失”證明責(zé)任分配的觀點分歧

就違約金過高或者違約方損失的證明，有裁判認(rèn)為應(yīng)由違約方負(fù)證明責(zé)任；(26)如最高人民法院(2016)最高法民終20號民事判決書、最高人民法院(2017)最高法民申3423號民事裁定書、最高人民法院(2019)最高法民終1886號民事判決書、最高人民法院(2019)最高法民申2934號民事裁定書、最高人民法院(2019)最高法民申1306號民事裁定書、最高人民法院(2020)最高法民申5393號民事裁定書、最高人民法院(2020)最高法民終153號民事判決書、最高人民法院(2021)最高法民終340號民事判決書、江蘇省南通市中級人民法院(2017)蘇06民終3772號民事判決書、山東省青島市中級人民法院(2017)魯02民終3964號民事判決書、貴州省貴陽市中級人民法院(2021)黔01民終2995號民事判決書、北京市第三中級人民法院(2018)京03民終13702號民事判決書等。有裁判認(rèn)為應(yīng)由守約方負(fù)證明責(zé)任；(27)如最高人民法院(2020)最高法民申6272號民事裁定書、最高人民法院(2020)最高法民終1072號民事判決書、最高人民法院(2020)最高法民申2912號民事裁定書、黑龍江省雙鴨山市中級人民法院(2017)黑05終77號民事判決書、江蘇省徐州市中級人民法院(2017)蘇03民終4842號民事判決書、云南省昆明市中級人民法院(2017)云01民終4232號民事判決書等。還有裁判認(rèn)為違約方應(yīng)進(jìn)行初步證明，之后由守約方就違約金并未過分高于損失進(jìn)行證明。(28)如最高人民法院(2020)最高法民申1152號民事裁定書、最高人民法院(2021)最高法民申2522號民事裁定書、北京市第二中級人民法院(2018)京02民終11557號民事判決書、上海市高級人民法院(2020)滬民申181號民事裁定書、甘肅省高級人民法院(2017)甘民申1144號民事裁定書等。三種立場分別可以稱為“違約方證明說”、“守約方證明說”和“違約方初步證明說”。最后一種觀點尤其流行，似乎已成實務(wù)中的主流。(29)參見譚啟平、張海鵬：《違約金調(diào)減權(quán)及其行使與證明》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第6期。

最高人民法院就此問題的指導(dǎo)性意見最早出現(xiàn)在2009年發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)中。根據(jù)《指導(dǎo)意見》第8條，“違約方對于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。”(30)參見《指導(dǎo)意見》第8條。但對該意見，存在不同的解讀。最高法院民二庭負(fù)責(zé)人就《指導(dǎo)意見》答記者問時指出：“違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益、以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量?！?31)《妥善審理合同糾紛案件，維護(hù)市場正常交易秩序：最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見〉答記者問》,載《人民法院報》2009年7月14日第3版?？紤]到未采取減損措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因此獲益以及非違約方與有過失屬于違約方針對違約責(zé)任的一般抗辯，本來就應(yīng)由違約方負(fù)證明責(zé)任，這一觀點似乎背離了《指導(dǎo)意見》第8條的文義，將違約所造成損失的證明責(zé)任基本分配給了守約方。有法官則認(rèn)為：“……司法解釋也并未規(guī)定由主張消極事實的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)違約方對其主張的損失事實進(jìn)行初步舉證或者雖然不能舉證但卻提出了支持其主張的符合常理的理由后，非違約方如不認(rèn)可并同時提出其不同的主張時，則舉證責(zé)任理應(yīng)轉(zhuǎn)移至非違約方?！?32)周振華：《違約金數(shù)額調(diào)整若干問題研究》，載《山東審判》2010年第6期。這種解讀更接近“初步證明說”。

近年來，最高人民法院又就該問題多次表態(tài)。2019年發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第50條規(guī)定，“主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任?！?33)參見《全國法院民商事審判工作會議》第50條。這一規(guī)定強(qiáng)調(diào)了違約方負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，卻不宜認(rèn)為是對《指導(dǎo)意見》第8條的否定。而在2021年發(fā)布的《實施民法典會議紀(jì)要》第11第3款中，最高法院指出，“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任；相對人主張違約金約定合理的，也應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)?！?34)參見《實施民法典會議紀(jì)要》第11條。這無疑是回到了2009年《指導(dǎo)意見》的立場。

就該問題，理論界也沒有形成清晰的共識。有學(xué)者主張“違約方證明說”，(35)同前注②，韓世遠(yuǎn)文；同前注，譚啟平、張海鵬文；同前注②，姚明斌文；龐曉：《合同糾紛訴訟中違約金酌減的證明責(zé)任》，載《證據(jù)科學(xué)》2021年第1期。有學(xué)者主張“違約方初步證明說”，(36)王雷：《違約金酌減中的動態(tài)利益衡量》，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第11期；石冠彬：《民法典合同編違約金調(diào)減制度的立法完善——以裁判立場的考察為基礎(chǔ)》，載《法學(xué)論壇》2019年第6期。未見學(xué)者主張“守約方證明說”。還有學(xué)者認(rèn)為，債務(wù)人應(yīng)證明支持違約金過高的事實，在此基礎(chǔ)上，支持違約金并不過高的事實(比如損害程度特別巨大)則應(yīng)由債權(quán)人提出并證明。(37)同前注②，姚明斌文；同前注，王洪亮文。這種觀點與《指導(dǎo)意見》第8條亦可相容，或可稱為“分別證明說”。(38)《上海市高院關(guān)于商事審判中規(guī)范違約金調(diào)整問題的意見》(滬高法民二[009]13號)的規(guī)定與這種觀點異曲同工。該規(guī)定第六、七兩條規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高的，應(yīng)當(dāng)提供違約金約定缺乏公平性的相應(yīng)證據(jù)。被主張調(diào)整違約金一方當(dāng)事人否認(rèn)約定的違約金過高，認(rèn)為約定公平合理的，在主張調(diào)整違約金一方當(dāng)事人提供相應(yīng)證據(jù)后，也應(yīng)當(dāng)舉證證明違約金約定的合理性。”不過，在筆者看來，論者此處的“應(yīng)由債權(quán)人提出并證明”最好理解為行為意義上的提出證據(jù)責(zé)任，而非結(jié)果意義上的客觀證明責(zé)任。

(三)本文觀點

本文認(rèn)為，基于現(xiàn)行法和學(xué)界公認(rèn)的證據(jù)法理論，違約金過高的客觀證明責(zé)任只能由違約方承擔(dān)，且不能轉(zhuǎn)移。理由如下：

首先，基于現(xiàn)行法，只能是違約方負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。就違約金調(diào)減請求的證明責(zé)任，如果說在2015年之前尚可爭論，隨著2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法司法解釋》)的頒行，這一問題在解釋論上已經(jīng)沒有討論的空間。違約方請求調(diào)減違約金，是主張變更合同約定的違約金法律關(guān)系，按照《民訴法司法解釋》第91條，他應(yīng)對支持該主張的基本事實負(fù)證明責(zé)任。(39)同樣思路的判決，參見江蘇省高級人民法院(2015)蘇審三商申字第00429號民事裁定書。在最高人民法院2019年發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》明確廢除舊司法解釋第7條的背景下，(40)參見鄭學(xué)林、劉敏、宋春雨、潘華明：《關(guān)于〈民事證據(jù)規(guī)定〉理解和適用的若干問題》，載《人民法法院報》2020年3月26日第5-7版。這一證明責(zé)任分配也不能經(jīng)由法官裁量而在個案中調(diào)整。從經(jīng)典證明責(zé)任理論出發(fā)，最高人民法院在數(shù)部司法文件中的表態(tài)都應(yīng)理解為將違約金過高的證明責(zé)任分配給了違約方；至于“守約方也應(yīng)提供相應(yīng)證據(jù)”的表述，則不妨看作是對具體訴訟進(jìn)程中提出證據(jù)責(zé)任轉(zhuǎn)移的提示。

其次，從違約金制度的價值取向出發(fā)，只能由違約方負(fù)證明責(zé)任?！睹裨V法司法解釋》第91條明確采納了“規(guī)范說”，(41)參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第316頁。而“規(guī)范說”的法理基礎(chǔ)在于民法典的價值分層。(42)關(guān)于實體法的價值分層(“Wertungsschichten，或譯為“評價分層”)，Vgl.Dieter Leipold，Besprechung von Reinecke，Beweislastverteilung im Bürgerlichen Recht und im Arbertisrecht als rechtspolitische Regelungsaufgabe，AcP 179 (1979)，S．503 f.中文文獻(xiàn)，參見吳澤勇：《規(guī)范說與〈侵權(quán)責(zé)任法〉第79條的適用——與袁中華博士商榷》，載《法學(xué)研究》2016年第5期；任重：《論中國“現(xiàn)代”證明責(zé)任問題——兼評德國理論新進(jìn)展》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第5期；劉小硯：《論證明責(zé)任分配視域下民法典的規(guī)范構(gòu)造》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第3期。正如民法學(xué)者經(jīng)常指出的，違約金發(fā)揮補(bǔ)償功能的機(jī)制在于它可以在違約發(fā)生時簡化證明，避免守約方因無法證明損失數(shù)額而陷入困境。(43)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第341頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法》(第3版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第392頁；同前注②，韓世遠(yuǎn)文；同前注，王洪亮文；孫良國、燕艷：《功能視野下約定違約金過高調(diào)整1.3倍規(guī)則的反思和改進(jìn)——兼評〈合同法司法解釋〉(二)第29條》，載《社會科學(xué)研究》2018年第6期。也有判決指出了這一點，如重慶市第五中級人民法院(2020)渝05民終8575號民事判決書。當(dāng)事人約定違約金，就是為了追求這種簡化證明的利益。合同法保護(hù)約定違約金，則是通過對這種利益的保護(hù)，彰顯對合同自由的尊重和對誠信履約的倡導(dǎo)。與此相對，違約金調(diào)減制度的正當(dāng)性不在于對合同自由的否定，而在于尊重合同自由的前提下，兼顧合同公平。(44)同前注，姚明斌文；同前注，王洪亮文。假如違約造成的損失需要由守約方來證明，上述價值分層就被打亂，整個違約金制度的根基也會因此而動搖。

最后，證明困難不是轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的恰當(dāng)理由。證明責(zé)任規(guī)范是裁判規(guī)范，不是證據(jù)評價和事實認(rèn)定規(guī)范。在實體法領(lǐng)域，證明責(zé)任規(guī)范是實體法確立的風(fēng)險分配機(jī)制的一部分。它回答的問題是：當(dāng)實體法規(guī)范的要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官應(yīng)該如何裁判？按照“規(guī)范說”，證明責(zé)任分配方法應(yīng)當(dāng)通過對實體的解釋來發(fā)現(xiàn)，基本操作方式就是觀察實體法規(guī)范的文義和結(jié)構(gòu)。既然立法者將違約金調(diào)減規(guī)定為一種對違約方有利的權(quán)利成立規(guī)范，(45)也可以認(rèn)為是針對約定違約金請求的權(quán)利妨礙規(guī)范，但實質(zhì)上并無差別。就只能認(rèn)為，立法者將“違約金過分高于損失”這一要件事實真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險分配給了違約方。不能假定立法者沒有考慮該要件的證明難度，進(jìn)而在具體訴訟中輕易地將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給守約方。因為那樣一來，實體法確立的風(fēng)險分配機(jī)制就被打破，立法者設(shè)立該制度的初衷也無法準(zhǔn)確實現(xiàn)。(46)“……法院將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給守約方之時，便是違約金的制度目的遭受破滅之時?！蓖白?，譚啟平、張海鵬文。并不是說證明困難不需要考慮，而是說，不應(yīng)當(dāng)在客觀證明責(zé)任的語境中考慮。

四、“違約金過分高于損失”的證明過程

無論“守約方證明說”，還是“初步證明說”，一個潛在的理由就是違約方很難證明守約方的損失，將證明責(zé)任分配給違約方，很容易導(dǎo)致不公平的后果。就訴訟的實際進(jìn)程而言，要求違約方單方證明違約方所受損失確實不太現(xiàn)實。(47)同前注，周振華文。在將“違約金過分高于損失”的證明責(zé)任分配給違約方的前提下，如何解決該要件在具體案件中的證明問題？“初步證明說”貌似提出了解決這一問題的方案。按照該觀點，違約方應(yīng)當(dāng)對違約事實進(jìn)行初步證明，如果無法證明，也要主張能相應(yīng)的事實理由；守約方否認(rèn)違約方的主張，則需要主張相反的事實并加以證明。(48)同前注，周振華文。這種觀點符合直覺，也與該類訴訟中常見的證據(jù)調(diào)查順序吻合。但它沒有告訴我們，違約方的“初步證明”究竟是一種什么證明，要達(dá)到何種證明程度？守約方的證明又是一種什么證明，要達(dá)到何種證明程度？如果不對這些問題做出準(zhǔn)確界定，這種觀點很容易滑入“守約方證明說”。

在證據(jù)法的語境中，關(guān)于這個問題的解答有兩個出發(fā)點。一個出發(fā)點是上文討論過的證明責(zé)任分配規(guī)則。一旦將證明責(zé)任分配給了違約方，就意味著，“違約金過分高于損失”這一要件事實真?zhèn)尾幻鞯臄≡V風(fēng)險要由違約方負(fù)擔(dān)。這包括：他要就該要件主張具體事實，如果不能恰當(dāng)主張，法院應(yīng)駁回其請求(主張責(zé)任)；他要首先對爭議事實進(jìn)行舉證，如果沒有任何舉證，法官無需就對方的舉證進(jìn)行調(diào)查(主觀證明責(zé)任)；他需要證明待證事實到法定證明標(biāo)準(zhǔn)，如果不能，法官將判他敗訴(客觀證明責(zé)任)。另一個出發(fā)點是自由心證原則。證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)是法律問題，法官只能被動地解釋、適用，不能裁量，也不能調(diào)整。證據(jù)評價和事實判斷是事實問題，基于自由心證原則，法官就此享有相當(dāng)充分的自由。為了方便法官對爭議事實形成心證，現(xiàn)代民事訴訟法發(fā)展出了一系列緩解證明困境、推進(jìn)證據(jù)調(diào)查的策略。基于上述兩個出發(fā)點，對“違約金過分高于損失”的證明可以從以下幾個階段展開。

首先，違約方要就“違約金過分高于損失”主張具體事實。按照辯論主義的要求，主張違約金調(diào)減請求的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就其權(quán)利的構(gòu)成要件主張具體事實。在具體案件中，違約所造成損失的范圍、損失計算方法以及該類違約一般可能造成的損失、市場行情變化等等，都可以成為支持違約金過高的具體事實。為了給接下來對方的反駁和法院的調(diào)查提供一個靶子，違約方的主張不能是籠統(tǒng)的、模糊的，而應(yīng)該是具體的、清晰的。理論上，違約方的主張應(yīng)符合“一貫性(Schlüssigkeit)”的要求——即一旦這些事實確認(rèn)，法官就可以依法認(rèn)定請求成立。如果違約方無法提出具有“一貫性”的主張，法院應(yīng)當(dāng)駁回其違約金調(diào)減的請求。(49)關(guān)于主張的具體化，Vgl. Herbert Roth，In: Stein/ Jonas，Kommentar zur ZPO，22. Aufl. 2008，§253，Rn.54；姜世明:《民事訴訟中當(dāng)事人之具體化義務(wù)》，載姜世明：《舉證責(zé)任與真實義務(wù)》，臺灣新學(xué)林出版社2005年版，第253-371頁；占善剛：《主張的具體化研究》，載《法學(xué)研究》2010年第2期；胡亞球：《論民事訴訟當(dāng)事人具體化的中國路徑》，載《清華法學(xué)》2013年第4期；陳賢貴：《當(dāng)事人的具體化義務(wù)研究》，載《法律科學(xué)》2015年第5期。

其次，守約方應(yīng)對違約方主張的事實進(jìn)行具體化的否認(rèn)。理論上，否認(rèn)的具體化程度應(yīng)與主張的具體化程度匹配，但在事件經(jīng)過不在負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人控制的典型案件中，可以適當(dāng)提高對方當(dāng)事人的具體化否認(rèn)義務(wù)。此即具體化否認(rèn)或者積極否認(rèn)。(50)參見占善剛：《附理由的否認(rèn)及其義務(wù)化研究》，載《中國法學(xué)》2013年第1期；包冰鋒：《論民事訴訟中當(dāng)事人的積極否認(rèn)義務(wù)》，載《證據(jù)科學(xué)》2015年第4期。在德國民事訴訟實務(wù)中，由此發(fā)展出了不負(fù)證明責(zé)任當(dāng)事人的事案解明義務(wù)。(51)結(jié)合德國法對事案解明義務(wù)的討論，參見吳澤勇：《不負(fù)證明責(zé)任當(dāng)事人的事案解明義務(wù)》，載《中外法學(xué)》2018年第5期。國內(nèi)也有文獻(xiàn)提出對損失證明適用事案解明義務(wù)的觀點，參見龐曉：《合同糾紛訴訟中違約金酌減的證明責(zé)任》，載《證據(jù)科學(xué)》2021年第1期。違約金調(diào)減訴訟中守約方損失的發(fā)生經(jīng)過，很多時候不在違約方的控制之下，對于這類明顯偏在于一方的事實，法官可以要求守約方提供更多與損失相關(guān)的信息。事案解明義務(wù)的適用范圍應(yīng)遵循“可期待性”標(biāo)準(zhǔn)，即限于“基于守約方在具體交易中的地位和一般經(jīng)驗法則，可以期待其掌握并提供的那些事實”。如果原告有能力提供某些信息但拒不提供，可以適用擬制自認(rèn)的法理，推定其承認(rèn)違約方主張的事實。(52)在我國引入事案解明義務(wù)的具體建議，參見前注，吳澤勇文。這應(yīng)理解為法官為了獲得心證而對常規(guī)事實調(diào)查模式所做的策略性調(diào)整，它一定程度上改變事實調(diào)查過程中的行為負(fù)擔(dān)，但不改變要件事實的證明責(zé)任分配。

再次，對于雙方爭議的主要事實，違約方應(yīng)首先舉證證明。雙方存在分歧的主要事實，構(gòu)成了訴訟中的爭點。對于爭點事實，法院應(yīng)當(dāng)啟動證據(jù)調(diào)查予以查明?；谵q論主義和主觀證明責(zé)任的要求，在這個階段，依然是對爭議要件事實負(fù)證明責(zé)任的違約方首先舉證。需要討論的是，這種證明應(yīng)達(dá)到何種程度？“初步證明說”的一個版本認(rèn)為：違約方“提供初步證據(jù)或者提出合理理由，在足以引起法庭對違約金過高產(chǎn)生合理懷疑時，方能要求守約一方當(dāng)事人舉證證明自己的損失?！?53)參見《山東省高級人民法院關(guān)于合同糾紛審判實踐中的若干疑難問題》第10條第2款。這一觀點在實務(wù)上較為常見，甚至最高人民法院的裁判文書也采納了這一表述。(54)參見最高人民法院(2020)最高法民申1152號民事裁定書、最高人民法院(2021)最高法民申2522號民事裁定書。但是，認(rèn)為違約方的證據(jù)只需讓法庭對違約金過高產(chǎn)生合理懷疑的觀點，與證明責(zé)任分配的法理顯然不符。違約方是負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人，根據(jù)《民訴法司法解釋》第108條，負(fù)證明責(zé)任當(dāng)事人對待證事實的證明應(yīng)達(dá)到“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。(55)有學(xué)者主張：“在違約金調(diào)減程序中，當(dāng)違約方舉證特別困難而違約金數(shù)額又明顯偏高時，可以適當(dāng)降低其證明標(biāo)準(zhǔn)，采用較高程度的蓋然性?！蓖白ⅲT啟平、張海鵬文。但按照大陸法系公認(rèn)的證據(jù)法理論，證明標(biāo)準(zhǔn)屬于法律問題，其提高或者降低需要立法明文規(guī)定。就違約金調(diào)減的證明，并沒有立法或者司法解釋規(guī)定可以降低證明標(biāo)準(zhǔn)。因此在解釋論上，“證明標(biāo)準(zhǔn)降低”的觀點并不成立。當(dāng)然，考慮到訴訟證明是一個整體，在違約方舉證的階段，未必需要一次達(dá)到高度蓋然性的程度。作為證據(jù)調(diào)查的階段性要求，違約方的證明至少應(yīng)讓法官對“違約金過分高于損失”形成臨時心證。所謂臨時心證是指，法官在當(dāng)前這個階段，已經(jīng)形成待證事實有可能為真的判斷，但尚不確定，因此希望通過進(jìn)一步的證據(jù)調(diào)查來強(qiáng)化或者動搖這種心證。(56)邱聯(lián)恭將此稱為“暫定性心證”，參見邱聯(lián)恭：《心證公開論——著重闡述心證公開之目的與方法》，載《民事訴訟法之研討(七)》，臺北三民書局1998年版，第203-204頁。王亞新等人在其教科書中以圖解方式展示了民事訴訟的證明模式，其內(nèi)在邏輯大體也是建立臨時心證的認(rèn)識上的。參見王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》(第2版)，高等教育出版社2021年版，第126-127頁。這種心證是臨時的，只是暫時解除了負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人的證明負(fù)擔(dān)。在程度上，這種心證至少應(yīng)在蓋然性優(yōu)勢以上，也就是說，法官至少要相信違約金過高的可能性高于違約金合理。只有在這種情況下，才發(fā)生提出證據(jù)責(zé)任轉(zhuǎn)移的效果。假如違約方不能讓法官對違約金過高形成臨時心證，對方無需進(jìn)行反證。堅持這一點，同樣是實體法風(fēng)險分配的邏輯結(jié)果——采“證明到產(chǎn)生合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，意味著大幅度降低違約方的證明負(fù)擔(dān)，結(jié)果等于把一部分風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了守約方。實踐中，這是比較容易出錯的一個環(huán)節(jié)。

案例1：在羅某訴鄧某買賣合同糾紛案中，再審法院認(rèn)為，“根據(jù)‘誰主張，誰舉證’的原則，鄧某作為違約方提出調(diào)整違約金的主張應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，但考慮到違約方不可能舉出守約方損失全部證據(jù)的因素，違約方舉出讓法官對違約金約定公平性產(chǎn)生懷疑的證據(jù)即可。就舉證能力而言，違約方對守約方造成的損失，與損失相關(guān)的證據(jù)距守約方較近，守約方對此具有更強(qiáng)的舉證能力，應(yīng)由守約方對其造成的損失數(shù)額承擔(dān)舉證責(zé)任。現(xiàn)羅某不能提供充分證據(jù)證明其因鄧某違約給其造成的具體損失，鄧某逾期付款造成羅某的損失應(yīng)體現(xiàn)為其占用資金利息的期待利益損失?！?57)參見湖北省荊門市中級人民法院(2019)鄂08民再21號民事判決書。

在案例1中，由于產(chǎn)生合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)的采納和證據(jù)距離理論的誤用，實際上導(dǎo)致了與“守約方證明說”同樣的結(jié)果。無論從我國民事訴訟的法定證明標(biāo)準(zhǔn)來看，還是從法官階段性心證的要求來看，“證明到產(chǎn)生合理懷疑”的要求都太低了。當(dāng)然，法官在形成臨時心證的時候，應(yīng)充分考慮違約方在證據(jù)調(diào)查中的處境，以及交易中的經(jīng)驗法則。證據(jù)本身的數(shù)量和規(guī)模不是關(guān)鍵，關(guān)鍵的是法官的心證狀態(tài)。換句話說，即便違約方的證據(jù)非常薄弱，但是結(jié)合交易習(xí)慣和經(jīng)驗法則，可以認(rèn)為違約金過高有較大可能性，法官也可以形成違約金過高的臨時心證；相反，雖然違約方提出了大量證據(jù)，但如果這些證據(jù)并不足以讓法官形成違約金過高的初步判斷，也應(yīng)認(rèn)為其仍未完成舉證。

又次，守約方可以對違約方的證明進(jìn)行反證。證據(jù)法上，反證不需要達(dá)到讓法官確信相反事實存在的證明程度，而是只需要動搖法官對本證事實的心證即可。在違約金調(diào)減相關(guān)案件中，考慮到守約方的事案解明義務(wù)，守約方需要證明的事實有可能較一般訴訟中的反證更為豐富，但這并不會改變其證明的反證性質(zhì)。換言之，即使守約方就損失構(gòu)成和計算方法進(jìn)行了一定的主張，他對這些事實的證明也仍然是反證，而不會變成本證。事案解明義務(wù)的影響主要在于否認(rèn)事實在量上的增加，而不是對這些事實證明要求的提升。反證的目的是動搖法官對于本證方主張事實的臨時心證，按照《民訴法司法解釋》第107條第2款，守約方的舉證只需讓“違約金過分高于損失”這一待證事實陷入真?zhèn)尾幻?。個案中，評價守約方的證明是否足以讓本證的證明對象陷入真?zhèn)尾幻鲿r，也應(yīng)當(dāng)考慮守約方對證據(jù)的掌握情況。換言之，如果他明明可以提供更多證據(jù)但卻沒有提供，法院在特定情況下可以堅持其臨時心證。這理論上不妨看作經(jīng)驗法則的運(yùn)用，而不是證明要求的提高。對這一點，實務(wù)中的把握也常常出現(xiàn)偏差。

案例2：在扈某、趙某訴D公司買賣合同糾紛案中，再審法院認(rèn)為，“扈某、趙某上訴主張該條款約定的違約責(zé)任并未過高，D公司應(yīng)依約履行。扈某、趙某在二審中主張D公司的違約行為導(dǎo)致其在房屋買賣合同中違約造成巨額損失，為此提交了相關(guān)合同和銀行流水為證。本院認(rèn)為扈某、趙某關(guān)于D公司違約造成其房屋交易巨額損失的主張未達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，本院不予采信。”(58)參見廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民終23679號民事判決書。

案例2中，法院以守約方對損失的證明未達(dá)“高度蓋然性”為由不予采信其主張。這種對守約方證明的過高要求，在程序上消解了違約金的簡化證明功能，在實體上模糊了違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的區(qū)別。結(jié)果是，實體法確立的風(fēng)險分配機(jī)制被模糊甚至動搖了。

最后，法院應(yīng)結(jié)合本案全部證據(jù)和事實，對違約金是否過分高于損失作出判斷。上述流程只是事實調(diào)查過程的理論提煉，與審判實務(wù)中的真實做法未必完全對應(yīng)。對法官來說，唯一重要的是本案當(dāng)事人所主張權(quán)利的構(gòu)成要件是否成立。在違約金調(diào)減訴訟中，即“違約金過分高于損失”是否成立。根據(jù)自由心證原則，法院應(yīng)綜合本案全部證據(jù)、事實以及庭審中得到的信息，根據(jù)民事訴訟中的法定證明標(biāo)準(zhǔn)，對該要件事實的真?zhèn)巫龀雠袛唷?/p>

五、違約金調(diào)減衡量因素的調(diào)查

(一)履約壓力功能與調(diào)減衡量因素

基于前文對《民法典》違約金調(diào)減規(guī)范的解讀，“違約金過分高于損失”的認(rèn)定和這些考量因素的判斷分別回應(yīng)了違約金的補(bǔ)償功能和履約壓力功能。結(jié)合最高人民法院的司法解釋和指導(dǎo)性文件，這種對應(yīng)關(guān)系可以圖示如下：

違約金調(diào)減規(guī)范的法律適用方案

從上述解讀出發(fā)，法院在調(diào)減衡量階段主要應(yīng)當(dāng)考慮的問題是，基于違約金的履約壓力功能，本案中的過高違約金是否應(yīng)予調(diào)減，如果調(diào)減，應(yīng)調(diào)減到什么數(shù)額。這其實又包括兩個子問題：一是從違約金的履約壓力功能出發(fā)，違約金高出損失的幅度是否恰當(dāng)；二是違約金的履約壓力功能在合同履行過程中是否受到了尊重。對第一個問題的回答主要看違約金的約定是否公平，比如，當(dāng)事人是否具備大體對等的談判能力，合同約定的違約金是否超出了具體情境中所能接受的范圍等。對第二個問題的回答則主要觀察當(dāng)事人在合同履行過程中的表現(xiàn)，比如違約方是否積極進(jìn)行了履約，雙方對于合同無法履行是否存在過錯以及各自過錯的程度，還有當(dāng)事人在整個履約以及后續(xù)交涉過程中是否誠實、守信等等。

本文認(rèn)為，法院對上述衡量因素的審理，應(yīng)在一定范圍適用非訟法理。所謂非訟法理，是指一般在非訟程序中適用的程序法理。與訴訟程序中采處分權(quán)主義、辯論主義、公開審理不同，非訟程序中通常限制處分權(quán)主義，同時采職權(quán)探知主義、書面主義。(59)參見邱聯(lián)恭：《訴訟法理與非訟法理之交錯適用——從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機(jī)能》，載《民事訴訟法之研討(二)》，臺北三民書局1996年版，第435頁以下。非訟法理一般適用于無爭議的監(jiān)護(hù)、確認(rèn)、許可和證明事項，但也適用于一些爭議案件，以彌補(bǔ)訴訟程序的缺陷。(60)參見郝振江：《論非訟程序的功能》，載《中外法學(xué)》2011年第4期。違約金調(diào)減表面行采取訴訟的形式，但其本質(zhì)是通過法官在個案中的權(quán)衡，創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系。這與常態(tài)下的訴訟程序相當(dāng)不同：法官在這類訴訟中不僅行使“判斷權(quán)”，同時也在行使“決定權(quán)”；其工作不止是回溯既往，一定程度上也是在塑造未來。正因為此，訴訟程序中的處分權(quán)主義和辯論主義無法完全適用。為了實現(xiàn)實體法的規(guī)范目的，必須引入非訟法理。這主要體現(xiàn)在：違約金調(diào)減的請求限制適用處分原則，違約金調(diào)減衡量事實的調(diào)查不適用辯論主義。就前者而言，不需要當(dāng)事人主張明確的調(diào)減數(shù)額，即便當(dāng)事人主張了特定數(shù)額，法官也不受其拘束；(61)但出于對合同自由的尊重，法院酌定的違約金不應(yīng)低于當(dāng)事人請求的數(shù)額，更不應(yīng)在當(dāng)事人沒有提出違約金調(diào)減請求時主動調(diào)減。后者主要體現(xiàn)在，法官可以依職權(quán)調(diào)查當(dāng)事人沒有主張的衡量因素，當(dāng)事人無法充分證明某一衡量因素涉及的事實，也不必然導(dǎo)致對其不利的后果。這也就意味著，證明責(zé)任對這類事實并不適用。在實際的訴訟進(jìn)程中，當(dāng)事人為了獲得對其有利的裁量結(jié)果，當(dāng)然有權(quán)就衡量因素涉及的事實進(jìn)行主張和舉證。但這種主張和舉證并非證明責(zé)任的反映，而是一種“純粹的”訴訟權(quán)利，即當(dāng)事人享有的、影響法官自由裁量權(quán)行使的權(quán)利。

另一方面，既然法律規(guī)定違約金調(diào)減要通過訴訟(而非非訟)的方式進(jìn)行，法官自由裁量權(quán)行使就仍應(yīng)在訴訟程序的框架內(nèi)進(jìn)行。(62)對違約金酌減爭議采取訴訟而非非訟方式處理，是因為該類事件事關(guān)實體法上的重要權(quán)利，而且當(dāng)事人雙方存在明顯爭議，需要運(yùn)用更加審慎和周延的程序來審理。由此出發(fā)，非訟法理的適用應(yīng)限于行使自由裁量權(quán)所必要的范圍，在此之外，仍應(yīng)堅持更完備、程序保障程度更高的訴訟法理。這包括，公開審理和直接、言辭原則仍需遵循，當(dāng)事人仍有機(jī)會申請二審審查，等等。除此之外，事實調(diào)查應(yīng)符合程序保障的要求，避免發(fā)生“裁判突襲”。具體言之，在訴訟進(jìn)行中，法官如果準(zhǔn)備考慮某一要素，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，以便當(dāng)事人能夠有針對性地進(jìn)行攻擊和防御；如果法官對某一爭議事實已經(jīng)形成初步判斷，應(yīng)當(dāng)公開心證，以便不利一方當(dāng)事人可以進(jìn)行必要的反駁和反證。唯有如此，裁判結(jié)果才具有程序上的正當(dāng)性。最后也最重要的是，所有被考慮的裁量因素和事實都應(yīng)在裁判文書中寫明，即納入對是否酌減、以及酌減幅度的論證當(dāng)中。

(二)違約金調(diào)減衡量因素的證明

按照最高人民法院的司法解釋，作為違約金調(diào)減衡量因素的主要包括合同履行情況、當(dāng)事人過錯，以及公平原則和誠實信用原則。(63)《合同法解釋(二)》第29條第1款提到了“預(yù)期利益”，但在《實施民法典會議紀(jì)要》第11條第3款中，這個要素已被刪去。這是可以理解的，因為《實施民法典會議紀(jì)要》明確《民法典》第585條中的“損失”就是《民法典》第584條意義上的損失，其中已經(jīng)包含了可預(yù)期的可得利益損失?？紤]到自由裁量權(quán)行使的特征，司法解釋對調(diào)減衡量要素的列舉并不是封閉的，而且，這些要素之間也不是非此即彼的關(guān)系。尤其是，明文列舉的那些具體要素與公平原則、誠實信用原則的考量之間，肯定存在重合之處。

1.合同履行情況。約定違約金如果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過預(yù)期損失，通常情況下是一方當(dāng)事人意欲借此壓迫對方積極履約。如果申請違約金調(diào)減的當(dāng)事人實際上已經(jīng)履行了相當(dāng)部分的合同義務(wù)，不妨認(rèn)為這種壓力功能得到了回應(yīng)。因此，合同履行的情況可以作為調(diào)減違約金的衡量因素。就此，違約方可以就實際履行情況進(jìn)行舉證，守約方也可就尚未履行情況或者違約情況進(jìn)行舉證。法官則應(yīng)在雙方舉證的基礎(chǔ)上，綜合判斷合同履行狀況，并決定其在違約金調(diào)減裁量中所占的比重。值得注意的是，在考慮違約與損失之間的因果關(guān)系的背景下，合同部分履行的邏輯后果是守約方損失的減少。為此，有學(xué)者認(rèn)為，這時本質(zhì)上仍然是一個如何確定債權(quán)人損失的問題。(64)同前注②，羅昆文。筆者認(rèn)為，作為違約金調(diào)減衡量因素的合同履行情況與守約方實際損失的計算確實會有重合，但并非完全不能區(qū)分。這種區(qū)分主要是功能上的：預(yù)期利益損失從客觀角度計算損失數(shù)額，對應(yīng)違約金的補(bǔ)償功能；合同履行情況則主要考察違約方履約的主觀態(tài)度，對應(yīng)違約金的履約壓力功能。就此可見下述案例：

案例3：在涂某訴S公司房屋租賃合同糾紛案，二審法院認(rèn)為，“涉案租賃合同約定履行期為十年，至2019年8月9日租賃合同履行期限屆滿，S公司自2018年7月開始拖欠房租，涂某提起本案訴訟后，S公司即將拖欠的八個月的租金全部付清，涂某作為出租人已收取大部分房租，合同目的已近實現(xiàn)。綜合以上因素，一審法院以逾期支付租金和利息為基數(shù)計算S公司應(yīng)承擔(dān)的違約金數(shù)額，并無不當(dāng)?！?65)參見山東省高級人民法院(2019)魯民終2493號民事判決書。

案例4：在肖某訴J公司租賃合同糾紛案，二審法院認(rèn)為，“J公司自簽訂房屋租賃合同后，一直未繳納房屋租金，考慮到違約金調(diào)整的目的，是充分補(bǔ)償守約方實際損失并適度懲罰違約方，因此依照公平原則和誠實信用原則，根據(jù)案件具體情況，綜合考量合同履行程度、當(dāng)事人過錯程度，認(rèn)定對于合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)無需酌減，即J公司需按月租金標(biāo)準(zhǔn)的200%向肖某支付延期支付房屋租金的違約金7000元?！?66)參見北京市第二中級人民法院(2020)京02民終9832號民事判決書。

上訴兩個案例都涉及租金拖欠，只是案例3中違約方在起訴前和起訴后已經(jīng)付清了絕大部分租金，而在案例4中，違約方自始拖欠租金，沒有任何履約行為。從違約金的壓力功能出發(fā)，后者當(dāng)然在法律上更應(yīng)被譴責(zé)。因此，案例3中大幅度酌減違約金而案例4中不予酌減，符合違約金的壓力功能。

2.當(dāng)事人過錯。原則上，過錯不是違約金成立的要件，(67)參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第826頁；同前注，崔建遠(yuǎn)書，第403-404頁；同前注②，姚明斌文。無過錯也不意味著違約金就應(yīng)當(dāng)酌減。但過錯情節(jié)折射了債務(wù)人對履約壓力的態(tài)度，在當(dāng)事人追求履約壓力功能的違約金中尤其值得重視。(68)同前注②，姚明斌文。違約方的過錯是指故意違約的心理狀態(tài)，其外在表現(xiàn)包括從未履約、長時間持續(xù)違約，以及違約后沒有及時通知以便債權(quán)人減少損失，等等。即使違約金較高，如果違約方有明顯過錯，違約金調(diào)減的請求仍有可能被駁回。另一方面，這里的過錯也包括守約方是否積極避免違約發(fā)生，以及在違約發(fā)生后是否采取措施避免損失發(fā)生和擴(kuò)大。無論己方無過錯還是對方有過錯的事實，雙方都可以根據(jù)自己掌握的證據(jù)進(jìn)行主張和舉證。法官則根據(jù)雙方的舉證情況，權(quán)衡雙方當(dāng)事人的過錯程度，判斷該因素是否以及在何種程度上影響違約金酌減的決定。

案例5：在巴某訴北京S公司勞務(wù)合同糾紛案中，一審法院將50萬元的約定違約金調(diào)減為1萬元。二審判決認(rèn)為該案中的約定違約金不應(yīng)調(diào)減。除了其他理由，二審法院還指出，“……除實際損失外，在考慮調(diào)整違約金的過程中，違約方的主觀過錯亦為衡量因素。違約方的過錯情節(jié)可以折射其對履約壓力的態(tài)度，在涉及故意違約時，違約方已意識到約定的違約金負(fù)擔(dān)而仍實施違約行為，故原則上不應(yīng)滿足其獲得寬待的愿望。”(69)參見北京市第三中級人民法院(2018)京03民終13702號民事判決書。

案例6：在張某訴宣某房屋買賣合同糾紛案中，二審法院認(rèn)為，“宣某逾期支付首期款、逾期辦理過戶手續(xù)，構(gòu)成違約，依約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但考慮到涉案交易屬于流程性交易，各環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣，宣某違約情形并不嚴(yán)重，張某亦存在一定的過錯，現(xiàn)雙方亦已完成交易，故一審法院在宣某提出違約金過高，而張某亦未提供證據(jù)證實其實際損失的情況下，酌定宣某向張某支付違約金30000元，并無不妥，故本院予以維持?！?70)參見廣東省廣州市中級人民法院(2020)粵01民終19088號民事判決書。

案例5中，一審將違約金由50萬調(diào)減為1萬，二審法院認(rèn)為，考慮到違約方為故意違約，原則上不應(yīng)滿足其獲得寬待的愿望。案例6中，二審法院認(rèn)為，違約方的過錯并不明顯，而守約方也有一定過錯，調(diào)減違約金具有合理性。應(yīng)該說，兩個裁判都較好體現(xiàn)了違約金的壓力功能。

3.公平原則。與前述兩個因素主要牽涉合同履行過程不同，公平原則涵蓋從違約金達(dá)成到違約責(zé)任形成的全過程?；诠皆瓌t，一方面要關(guān)注違約金約定的達(dá)成是否公平。這里的不公平應(yīng)當(dāng)理解為，即便考慮違約金的履約壓力功能，違約金依然超出了可以接受的范圍。這個環(huán)節(jié)的考察可以從兩個維度展開。一個維度是違約金的數(shù)額是否畸高。在與《合同法解釋二》第29條第1款區(qū)分的視角下，這里的畸高不是相比較損失過高——這在權(quán)利要件的審理階段已經(jīng)考慮，而是看約定違約金對于當(dāng)事人期待的履約壓力功能而言，是否不合理的高。法官一般需要參考違約金數(shù)額、(71)約定違約金即使明顯高于實際損失，但如果違約金總額較低，對違約方經(jīng)濟(jì)狀況影響甚微，法院也可以不調(diào)減。因為這種情況下，違約金制造的履約壓力并未超出合理范圍。交易風(fēng)險(72)從違約金的履約壓力功能出發(fā)，對于風(fēng)險較大的交易，應(yīng)允許當(dāng)事人約定數(shù)額較高的違約金。以及合同標(biāo)數(shù)額，(73)屈茂輝基于實證研究認(rèn)為，應(yīng)將“當(dāng)事人約定的違約金超過合同標(biāo)的額的百分之二十”作為認(rèn)定“約定的違約金占合同標(biāo)的額比例過高”的參考標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而作為支持違約金調(diào)減請求的另一個依據(jù)。參見屈茂輝：《違約金酌減預(yù)測研究》，載《中國社會科學(xué)》2020年第5期。在交易習(xí)慣和個案具體情形中去衡量違約金是否畸高。另一個維度是雙方當(dāng)事人形成約定的過程是否公平。由于具體談判過程很難復(fù)原，這里應(yīng)主要考慮當(dāng)事人在交易中的地位和由此決定的締約能力對比。比如，如果當(dāng)事人雙方都是商事主體，即便違約金看上去過高，一般也不宜認(rèn)為不公平。(74)學(xué)界廣泛存在限制甚至排除商事主體之間約定違約金酌減的觀點，比如同前注②，羅昆文；同前注②，姚明斌文；同前注②，石冠彬、彭宛蓉文。而對于一般民事主體之間的約定違約金，則要進(jìn)一步考察是否存在當(dāng)事人地位不對等的可能。在勞動者、消費(fèi)者參與的格式合同中，尤其要將這類當(dāng)事人的弱勢地位作為有利于違約金調(diào)減的因素加以考慮。(75)依《指導(dǎo)意見》第7條，“當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款”亦屬參酌因素。同前注，孫良國、燕艷文；金紹奇：《商事合同糾紛中違約金司法調(diào)整規(guī)則》，載《中國外資》2021年4月(上)第7期。

另一方面，合同履行過程也應(yīng)納入公平原則的考量范圍。就此而言，未履行數(shù)額、預(yù)期之外的可得利益損失，(76)簽約時無法預(yù)期的可得利益損失，不屬于《民法典》第584條規(guī)定的可賠損失，無法在損失比較的環(huán)節(jié)予以考慮。但這類損失的出現(xiàn)，同樣意味著違約金履約壓力功能的落空。從這一點出發(fā)，對這類損失，應(yīng)當(dāng)在調(diào)減衡量階段加以考慮。都可以成為評價違約金是否公平的因素。對這些因素，當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)各自掌握的證據(jù)進(jìn)行舉證，法院在必要時也可以進(jìn)行一定的職權(quán)調(diào)查。

4.誠實信用原則。有學(xué)者認(rèn)為，誠實信用原則在這里的價值在于溝通合同法上的其他規(guī)范，比如減損規(guī)則。(77)同前注，姚明斌文。但在筆者看來，如果對過錯采取一種相對靈活的解釋策略，減損規(guī)則未必不能納入守約方過錯因素中加以考量。但這并不是說，誠實信用原則在違約金調(diào)減的衡量中就不重要。相反，違約金調(diào)減是誠實信用原則的具體化，(78)同前注②，姚明斌文。無論在合同履行情況的考察中，還是在當(dāng)事人過錯的判斷中，誠實信用都發(fā)揮著價值指引的作用。

由以上分析可見，影響違約金調(diào)減衡量的諸要素基本上都是主觀性較強(qiáng)、難以量化的評價性事實。即便合同履行情況這一看似“客觀”的要素，在這個階段，也主要是觀察其對于違約方履約態(tài)度的折射效應(yīng)。之所以如此，是因為這個階段的任務(wù)是審查違約金的履約壓力功能是否實現(xiàn)，而與補(bǔ)償性功能可以通過損失比較客觀化不同，履約壓力功能很難客觀化。這也是這些事實無法以“要件化”形式寫入法條的原因所在。

六、結(jié)語

本文認(rèn)為，在《民法典》第585條第2款后段的解讀中，應(yīng)將“違約金過分高于損失”理解為違約金調(diào)減請求的權(quán)利成立要件，而將法官對于是否調(diào)減以及如何調(diào)減的自由裁量，理解為權(quán)利成立的法律后果。這一區(qū)分不僅能為違約金調(diào)減請求的審理提供更清晰的審理思路，而且對應(yīng)了違約金的雙重功能。具體言之，違約金調(diào)減權(quán)利構(gòu)成要件的審理對應(yīng)違約金的補(bǔ)償性功能，適用訴訟法理；調(diào)減衡量因素的審理對應(yīng)違約金的履約壓力功能，部分適用非訟法理，不存在證明責(zé)任的問題。就權(quán)利成立要件的審理，“違約金過分高于損失”的證明責(zé)任由違約方承擔(dān)，且不能轉(zhuǎn)移。這是現(xiàn)行法唯一支持的證明責(zé)任分配方案，也是最符合違約金功能與違約金調(diào)減體系地位的理論選擇。守約方損失的證明困難屬于法官自由心證的議題，在具體訴訟中可以通過事案解明義務(wù)來緩解，但不改變證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)以及由此決定的本證與反證的區(qū)分。至于違約金調(diào)減衡量因素的調(diào)查，則應(yīng)圍繞法官自由裁量權(quán)的行使，在訴訟法理與非訟法理的交錯適用中展開。

倘若上述觀點對違約金調(diào)減規(guī)范的司法適用多少有點幫助，那主要應(yīng)該歸功于程序法視角的引入。違約金調(diào)減請求的審理在性質(zhì)上屬于形式上的形成之訴，這類訴訟的程序展開，應(yīng)交錯適用訴訟法理和非訟法理；而損失證明是證據(jù)法上的傳統(tǒng)難題，需要結(jié)合自由心證的一般原理以及避免證明責(zé)任裁判的諸策略來回應(yīng)。民事訴訟學(xué)界關(guān)于這些議題的理論儲備，對于違約金調(diào)減規(guī)范的精準(zhǔn)適用和違約金功能的完整實現(xiàn)具有重要意義。筆者希望，上述理論資源的引入，對于民法學(xué)界認(rèn)識、研究違約金制度也能有所啟發(fā)。