內保外貸項下跨境擔保法律實務

文/崔玉同 丁婷婷 宋金城 編輯/韓英彤

根據(jù)《跨境擔保外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)〔2014〕29號，以下簡稱“29號文”），跨境擔保是指擔保人向債權人書面作出的、具有法律約束力、承諾按照擔保合同約定履行相關付款義務并可能產(chǎn)生資金跨境收付或資產(chǎn)所有權跨境轉移等國際收支交易的擔保行為。按照擔保當事各方的注冊地劃分，跨境擔保分為內保外貸、外保內貸和其他形式跨境擔保。本文僅對內保外貸項下跨境擔保的法律適用、爭議管轄、外匯簽約登記以及境內銀行擔保等方面進行探討。

跨境擔保的法律適用

法律適用的規(guī)定

跨境擔保法律適用的約定，直接關系到跨境擔保合同條款的效力、爭議解決的規(guī)則依據(jù)等問題。內保外貸項下被擔保人為境外主體，具有涉外要素，應適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《關系適用法》），以明確涉外民事關系的法律適用。根據(jù)《關系適用法》第三條規(guī)定，當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。同時，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事法律關系適用法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《關系適用法》解釋”）第七條的規(guī)定，一方當事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。比如，實務中經(jīng)常會出現(xiàn)交易行為與英國并沒有實際聯(lián)系，但貸款合同選擇適用英國法的情況，這種法律適用的約定是受法律保護的。

這里需要談一下自由選擇的限定。法律賦予涉外民事關系當事人依照法律規(guī)定自由選擇涉外民事關系適用法律權利的同時，也對該種自由選擇設置了限定。根據(jù)《關系適用法》第四條規(guī)定，中國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！蛾P系適用法》司法解釋也規(guī)定了中國法律沒有明確規(guī)定當事人可以選擇涉外民事關系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇無效。比如跨境擔保實務中，以境外企業(yè)對境內企業(yè)的應收賬款做質押，因權利質押自辦理出質登記時設立，應收帳款登記機關為中國人民銀行征信中心。根據(jù)《關系適用法》的規(guī)定，權利質權適用質權設立地法律，質權設立地在中國，所以應收賬款質押合同應當適用中國法，不得以選擇適用法律的方式排除中國法的適用。同樣的規(guī)定還涉及到以不動產(chǎn)作為擔保財產(chǎn)的跨境擔保業(yè)務，其只能適用不動產(chǎn)所在地法律。

跨境擔保法律適用的建議

首先，合同對于適用法律的約定應當明確且完整，在選擇適用法律的同時，應對所選法律有必要的了解。如出現(xiàn)爭議時，同樣的問題適用不同的法律可能會有不同的法律后果，且各國法律對于程序問題如舉證責任等也存在差異。明確約定法律適用，才能避免損害自身合法權益。其次，應充分考慮所涉合同文本起草的法律背景（如亞太貸款市場公會合同條款是在英國法背景下起草的），并結合管轄條款，選擇適用法律。且各個合同的法律適用條款應盡量保持一致，以降低爭議解決的時間成本及難度。最后，選擇適用法律的同時，應注意國內法律沒有明確規(guī)定可以選擇涉外民事關系適用的法律，以免造成約定無效的法律后果。

跨境擔保爭議管轄

跨境擔保爭議管轄的法律規(guī)定

爭議管轄同法律適用一樣，會成為跨境擔保各方主體協(xié)商約定的內容范圍。兩者看似獨立，實則彼此影響。在跨境擔保交易中，常見問題是約定境外法院的管轄能否完全排除中國法院的管轄。參照我國最高人民法院編寫的《涉外商事海事審判實務問題解答》的論述，當涉外合同中約定其他國家或地區(qū)的法院對其爭議具有非排他性管轄權的，一方當事人起訴到有管轄權的中國法院，該法院是可以受理案件的。但跨境擔保合同的管轄條款中并沒有對管轄權的排他性或非排他性進行明示約定的，法院往往會認定此為排他性約定，不予受理。

跨境擔保合同對于適用法律的約定應當明確且完整。相關各方在選擇適用法律的同時，應對所選法律有必要的了解。

跨境擔保爭議管轄的實務建議

因跨境擔保所涉當事人可能分布于多個國家或地區(qū)，擔保人在中國境內，發(fā)生擔保人履約時，判決（裁決）的執(zhí)行會涉及中國法院。因此，在爭議管轄的設計上，一方面要結合法律適用的選擇來確定管轄法院。如選擇中國法，建議選擇中國法院或中國境內的仲裁機構管轄。另一方面要充分預估訴訟的便利性和執(zhí)行的可行性，以降低訴訟的成本以及不確定性。比如貸款合同約定香港國際仲裁中心仲裁，保證擔保合同約定中國內地法院管轄，那么即使在中國境內可以針對擔保人提起擔保合同訴訟，但是如果貸款合同項下存在爭議，在仲裁庭沒有對貸款合同項下數(shù)額進行審理和確認的時候，擔保合同的訴訟就難以推進，這無疑增加了訴訟的難度與不確定性。

內保外貸項下的外匯登記

內保外貸項下外匯登記的相關規(guī)定

根據(jù)29號文規(guī)定，境內機構辦理內保外貸業(yè)務時需辦理登記，如果擔保人是銀行，則由銀行通過數(shù)據(jù)接口程序或其他方式向外匯局報送內保外貸業(yè)務相關數(shù)據(jù)；如果擔保人是非銀行金融機構或企業(yè)，應到所在地外匯局辦理內保外貸簽約登記手續(xù)，擔保合同主要條款發(fā)生變更的，應當及時辦理簽約變更登記手續(xù)。根據(jù)《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令第 11號，以下簡稱“11號令”）的規(guī)定，實行備案管理的范圍是投資主體直接開展的非敏感類項目，也涉及投資主體直接投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保的非敏感類項目。這表明內保外貸將同時受到發(fā)改委的監(jiān)管。實務中，擔保人簽訂擔保合同后，可以在擔保人所在地外匯局辦理相關登記。多個非銀機構擔保人的可由其中一個擔保人申請登記，其他擔保人在申請中加以備注。

內保外貸業(yè)務中的境內擔保備案或登記是否影響擔保合同效力的問題也經(jīng)歷了變遷。29號文發(fā)布之前，適用的是中國人民銀行頒布的《境內機構對外擔保管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）及其《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》，《管理辦法》規(guī)定擔保人未經(jīng)批準擅自出具對外擔保，其對外出具的擔保合同無效。實務中，法院通常根據(jù)《中華人民共和國擔保法司法解釋》第六條“未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的，對外擔保合同無效”認定未經(jīng)批準或登記的對外擔保無效。后根據(jù)29號文規(guī)定，“外匯局對跨境擔保合同的核準、登記或備案情況以及本規(guī)定明確的其他管理事項與管理要求，不構成跨境擔保合同的生效要件”，這表明自2014年6月1日起，已明確違反跨境擔保的備案或登記，屬于違反管理性規(guī)定，會造成行政處罰的后果，而非導致?lián)：贤臒o效。

內保外貸項下外匯登記的實務建議

內保外貸實務中，簽訂擔保合同后，應在15個工作日內到所在地外匯局辦理內保外貸簽約登記手續(xù)。提交相關材料后，所在地外匯局會根據(jù)真實、合規(guī)原則對非銀行機構擔保人的登記申請進行程序性審核，并為其辦理登記手續(xù)，只要交易是真實的并且合法合規(guī)，并不會對單筆交易的數(shù)額設限。

若擔保合同的內容需要變更，應在變更擔保合同后的15日內，到所在地外匯局申請變更登記。變更登記需要提交的材料包括：關于辦理變更登記的書面申請報告；擔保合同和擔保項下主債務合同；外匯局根據(jù)相關規(guī)定認為需要補充的相關證明材料。無論是在簽約登記還是變更登記中，外匯局對擔保合同的真實性、商業(yè)合理性、合規(guī)性及履約傾向存在疑問的，擔保人或者申請人都應該對此作出合理解釋，外匯局有權要求擔保人作出書面解釋，也可以決定不受理登記申請，并向申請人書面說明原因。

現(xiàn)階段，內保外貸登記已由事前審批轉變?yōu)槭潞蠊芾碇贫龋瑩Ｈ诉€是應積極配合并履行登記制度，以免在發(fā)生擔保人履約行為時對資金出境造成影響，且發(fā)生履約后，擔保人形成的對外債權應及時向外匯局辦理登記。

內保外貸項下境內銀行擔保

內保外貸項下境內銀行擔保的相關規(guī)定

2017年11月24日，國家外匯管理局綜合司發(fā)布了《關于完善銀行內保外貸外匯管理的通知》（匯綜發(fā)〔2017〕108號，以下簡稱“108號文”），要求銀行辦理內保外貸業(yè)務時，應審核債務人主體資格的真實合規(guī)性；應加強對擔保項下資金用途和相關交易背景真實合規(guī)性審核；應加強對第一還款來源和擔保履約可能性的審核，不得在明知或者應知擔保履約義務確定發(fā)生的情況下簽訂跨境擔保合同。對于債務人為境內居民直接或間接控制的境外機構，銀行應審核其是否符合境外投資相關管理規(guī)定。

內保外貸項下的境內銀行擔保的實務建議

首先，銀行在辦理內保外貸業(yè)務時應對交易背景、資金用途以及債務人情況進行充分的盡職調查，嚴格按照108號文的規(guī)定審查債務人是否真實合法存續(xù)。

其次，對于內保外貸項下資金用途和交易背景，應依據(jù)境內外相關法律法規(guī)以及108號文的規(guī)定進行審核。諸如，所涉資金不得用于支持債務人從事正常業(yè)務范圍以外的相關交易，不得構造交易背景進行套利或進行其他形式的投機性交易；未經(jīng)外匯局批準，內保外貸項下資金不得直接或間接以證券投資方式調回境內使用；內保外貸項下資金如用于直接或間接獲得對境外其他機構的股權（包括新設境外企業(yè)、并購境外企業(yè)和向境外企業(yè)增資）或債權，該投資行為應當符合國家關于境外投資的相關政策導向，并符合國內相關部門有關境外投資的規(guī)定；內保外貸項下?lián)Ｘ熑螢榫惩鈧鶆杖藗l(fā)行項下還款義務時，境外債務人應由境內機構直接或間接持股；內保外貸項下?lián)Ｘ熑螢榫惩鈾C構衍生交易項下支付義務時，境外債務人從事衍生交易應以止損保值為目的，符合其主營業(yè)務范圍且經(jīng)過適當授權；銀行應加強內保外貸項下資金用途管理，以適當方式監(jiān)督債務人按照其合同約定的用途使用內保外貸項下資金。

再次，加強對第一還款來源和擔保履約可能性的審核，根據(jù)108號文的規(guī)定綜合判斷擔保合同是否具備明顯的擔保履約意圖。諸如，簽訂擔保合同時，債務人自身是否具備足夠的清償能力或可預期的還款資金來源。對于債務人預計的還款資金來源不明或者有明顯瑕疵的，銀行不得為其辦理內保外貸業(yè)務；對于債務人雖有明確的還款資金來源但經(jīng)營狀況不良或負債率過高的，銀行應謹慎為其辦理內保外貸業(yè)務；主債務合同規(guī)定的融資條件與債務人聲明的借款資金用途是否存在明顯不符；擔保當事各方是否存在通過擔保履約提前償還擔保項下債務的意圖；擔保當事各方是否曾經(jīng)以擔保人、反擔保人或債務人身份發(fā)生惡意擔保履約或債務違約。

最后，銀行辦理內保外貸業(yè)務如接受反擔保的，應切實審核相關押品來源是否符合行業(yè)主管部門規(guī)定、反擔保資金來源是否合理合法、單一反擔保人用于同類業(yè)務反擔保的總規(guī)模是否與其財務狀況相匹配等。