功能主義視角下買假索賠的正當化及其適用限度

謝甫成，周雨情

(重慶大學，重慶 400045)

自從1995年“王海打假索賠案”以來，“知假買假可否主張懲罰性賠償問題”于我國理論界和實務界一直存在較大爭議。由于相關的法律法規(guī)較為模糊，許多公權(quán)機構(gòu)先后做出了不同傾向的意見，以致學界與司法實踐中均不乏肯定論者與否定論者，難以形成共識。究其原因，“買假索賠”背后涉及消費者群體、知假買假者個人或組織、經(jīng)營者團體、公權(quán)機關等多主體利益，蘊含著法律屬性解釋、制度功能認知及社會效果評價等因素。換言之，“買假索賠”絕非簡單的法律條款的形式適用問題，其更關涉到特定時期內(nèi)法律制度功能實現(xiàn)之需要。一方面，我國正處于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的關鍵時期，經(jīng)濟脫虛向?qū)嵭枨笃惹?，這要求給經(jīng)營者營造一個較為寬松的市場環(huán)境；另一方面，市場上各種假冒偽劣產(chǎn)品橫行，國家倡導社會共治以保障民眾“舌尖上的安全”等。在此背景下，本文立足于既有實踐經(jīng)驗與理論研究，沿襲功能主義路徑，旨在進一步完善知假買假行為的評價機制與懲罰性賠償?shù)倪m用方案，以推動我國“買假索賠”相關立法與司法適用的完善。

一、問題緣起

案例1：2017年1月7日，未滿18歲的在校大學生張某在王某經(jīng)營的電動車經(jīng)銷部購買了1輛價值4080元的愛瑪牌電動車。經(jīng)檢驗，該電動車部分參數(shù)指標與合格證書和說明書嚴重不符。2018年6月5日，張某以所購電動車存在安全隱患及不合理危險，侵犯消費者人身、財產(chǎn)安全權(quán)為由訴至太原市小店區(qū)人民法院，請求判令被告退款并承擔3倍價款的賠償金。另查，張某之母邢某于2016年7月購買了15輛愛瑪電動自行車，部分與涉案車輛型號同一，邢某就此已向有關行政機關舉報并向法院索賠。一審法院認定涉案產(chǎn)品不合格，且認為王某明知產(chǎn)品存在缺陷而銷售屬于欺詐行為，根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消法》)第55條第1款的規(guī)定，支持原告退款與3倍價款賠償?shù)脑V訟請求。王某不服判決提起上訴。二審法院借助經(jīng)驗與邏輯推定張某的購車行為不屬于正常消費行為，并根據(jù)本院涉及原告母親邢某購買相同型號電動車的案件生效判決的認定和處理意見，判定上訴人銷售車輛的行為不構(gòu)成欺詐，故變更一審法院賠償3倍價款的判決結(jié)果(1)以上內(nèi)容參見“江蘇愛瑪車業(yè)科技有限公司、王愛民與張文珍買賣合同糾紛案”(爭議產(chǎn)品：電動車，質(zhì)量缺陷)，山西省太原市中級人民法院(2020)晉01民終1959號。。

案例2：2017年3-7月期間，任某在海口市美蘭區(qū)4家酒行購買多種高檔洋酒，后以進口酒為“無中文標識”“過期”商品為由，提起4起訴訟，請求10倍價款的賠償金(總計80萬元，最高一筆達75萬元)。此間，任某曾向食品藥品監(jiān)督管理部門舉報并收到已對商家進行行政處罰的回復，且其于各地提起多宗關于產(chǎn)品質(zhì)量、食品安全問題的訴訟。一審法院以原告的打假牟利行為否定其為消費者；認為《食品安全法》中的懲罰性賠償應以消費者所受的實際損害為要件；同時指出，原告的多宗索賠訴訟足以表明，其對標簽等問題的認知能力高于普通消費者，被誤導而做出錯誤判斷的可能性較小，且其行為違背了誠信原則，浪費了司法資源，不應倡導。任某不服裁判結(jié)果提起上訴。二審法院以任某不具有消費者身份為由駁回上訴。任某不服，請求再審。再審法院(仍是二審法院)認為，經(jīng)營者未履行進貨查驗義務提供相關商品合格證明文件，屬于銷售明知不符合食品安全標準食品的行為；法律未對消費的具體形式、內(nèi)容和目的做出限制，判斷自然人消費者身份應以其需要購買、使用的商品而非其主觀狀態(tài)為標準；根據(jù)最高人民法院《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《食品藥品若干規(guī)定》)第3條、第15條的規(guī)定，經(jīng)營者不可以以任某“知假買假”和獲利目的作為抗辯理由，10倍懲罰性賠償也不要求消費者人身權(quán)益遭受實際損害。據(jù)此，再審法院支持了任某4起訴訟要求10倍賠償價款的訴訟請求(2)以上內(nèi)容參見“任某與海某等買賣合同糾紛”(爭議產(chǎn)品：洋酒，無中文標識、過期)，海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?2020)瓊01民再4號、(2020)瓊01民再3號、(2020)瓊01民再2號、(2020)瓊01民再1號民事判決書。。

對比以上兩個案例可知，雖同屬知假買假案，但最終的判決結(jié)果與理由卻截然相反。知假買假者懲罰性賠償請求的支持方與否定方所作的判決都有一定的法律依據(jù)與政策考量，雙方爭議之處主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一是消費者身份認定。從兩個案例的裁判思路來看，兩家法院均以消費者身份作為索賠的資格要件。否定方以購買者的主觀動機為標準，認定出于牟利而非生活消費目的的知假買假者，違背了民法的誠實信用原則，且最高人民法院也表明應逐步遏制職業(yè)打假行為(3)《最高人民法院辦公廳法辦函181號》函件中明示“逐步遏制職業(yè)打假人的牟利性打假行為”。；肯定方主張以所購產(chǎn)品性質(zhì)為判斷生活消費的標準，主張即使知假買假者成為此類產(chǎn)品的購買主體，也不應該否認其作為消費者而應受到保護。司法實踐中，一些法院亦從消費者相對于生產(chǎn)者和銷售者概念、《消法》等相關法律的立法精神或價值等方面對消費者加以認定，從而肯定知假買假者請求懲罰性賠償?shù)闹黧w資格。由此可見，對于消費者身份的判定，司法實踐中的分歧主要集中于對《消法》第2條的理解以及相關法律的立法價值認知方面。

二是懲罰性賠償?shù)倪m用條件。知假買假者大多根據(jù)《食品安全法》第148條第2款(4)《食品安全法》(2018 修正)第 148 條第 2 款規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金； 增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元。但是，食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外”。與《消法》第55條第1款(5)《消費者權(quán)益保護法》(2013 修正)第 55 條第 1 款規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。規(guī)定向法院請求10倍或3倍賠償，其中關于“產(chǎn)品標識瑕疵”的除外適用與“欺詐行為”的認定在司法實踐中存在較大分歧。對于非食品領域的“欺詐行為”認定，案例1中，一審法院認為經(jīng)營者明知產(chǎn)品存在缺陷而銷售屬于欺詐行為，而二審法院卻以知假買假者未陷入錯誤認識為由判定經(jīng)營者不構(gòu)成欺詐行為。食品領域，《食品安全法》第148條第2款規(guī)定了10倍價款賠償?shù)某馇樾?，要求同時滿足標識瑕疵“不影響食品安全”和“不誤導消費者”兩個條件。而案例2中一審法院僅根據(jù)知假買假者多次索賠經(jīng)歷認定其對標簽問題具有較高認知能力從而不會被誤導，這顯然是不具說服力的。況且，標識瑕疵除外條款的規(guī)定對象為實際或潛在消費者，是否會對消費者造成誤導應根據(jù)一般人的認知能力而非個案中的消費者主觀狀態(tài)做出判斷，否則難以把握認定標準。因此，標識瑕疵不影響食品安全是食品藥品領域懲罰性賠償?shù)某馇樾蔚倪m用前提，實踐中僅以知假買假者個體具有較高的標識認知能力為由不支持其賠償請求是有失偏頗的。除此之外，也有爭議集中于食品領域的懲罰性賠償是否以實際損害結(jié)果為必要條件(6)如重慶市第四中級人民法院認為：“……不依法進行標注，侵害了消費者知情權(quán)與選擇權(quán)，涉案茶葉不符合食品安全標準，致其購買后不能使用，造成購買價款損失以及誤工、差旅費等損失，已實際侵害了財產(chǎn)不受損害的權(quán)利。食品安全法的懲罰性條款是以存在生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標準的食品的違法行為為適用條件，并不以造成人身損害為其適用條件。且從懲罰性條款的立法目的考量，主要在于激勵消費者主張權(quán)利，從而有效遏制相應的不法生產(chǎn)和經(jīng)營行為，如果以食品食用后造成人身損害為適用條件，將極大降低其遏制不法行為的功能”。參見“冉平川與鄧德波產(chǎn)品銷售者責任糾紛案”，案號為(2020)渝04民終548號。而四川省綿陽市中級人民法院認為：“……未舉證證明其因食用案涉產(chǎn)品對其人體健康造成了損害，也未提供證據(jù)證明案涉產(chǎn)品存在食品安全風險，其亦應依法承擔舉證不能的法律后果”。參見“龍某某、三臺縣眾信堂醫(yī)藥連鎖有限公司產(chǎn)品銷售者責任糾紛案”，案號為(2020)川07民終1464號。?？隙ㄕ咧饕浴妒称钒踩ā返?50條第2款(7)食品安全，指食品無毒、無害，符合應當有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。作為判決依據(jù)；否定者根據(jù)《食品藥品若干規(guī)定》第15條(8)《食品藥品規(guī)定》第15條規(guī)定：“生產(chǎn)不符合安全標準的食品或者銷售明知是不符合安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，向生產(chǎn)者、銷售者主張支付價款十倍賠償金或者依照法律規(guī)定的其他賠償標準要求賠償?shù)?，人民法院應予支持”。認定食品安全法的懲罰性條款并不以造成人身損害為其適用條件，并從懲罰性條款“遏制不法行為”的立法目的做出考量。當然，后兩類爭議并非買假索賠型案件中所特有的，其普遍存在于所有涉及食品藥品10倍索賠的案件中，因此筆者不在本文做重點論述。

綜上，實踐中關于買假索賠請求的態(tài)度分歧主要集中于知假買假者是否屬于消費者、經(jīng)營者“欺詐行為”如何認定兩個方面。兩類分歧主要源自法律規(guī)定的模糊、缺位或沖突，以致于司法實踐中不同法院各執(zhí)一詞，司法人員具有過大的自由裁量權(quán)，極易滋生權(quán)力尋租空間；對于打假者來說，不確定的司法態(tài)度可能會增加其打假成本，但更容易驅(qū)使其集聚于索賠受支持的法院地區(qū)，較大的案件壓力也可能成為法院態(tài)度由原本支持轉(zhuǎn)向不支持的主要原因，從而裹挾司法。因此，從司法正義的角度看，亟需建立一套統(tǒng)一的裁判標準。那么，在現(xiàn)有的相關法律規(guī)定下，對于“買假索賠”，法院應該持一種怎樣的態(tài)度，這種態(tài)度需要考量的因素有哪些，本文旨在通過對這些問題的分析，探討完善知假買假行為的評價機制與懲罰性賠償?shù)倪m用方案。

二、買假索賠的理論爭議及其原因

通過第一部分的分析可以發(fā)現(xiàn)，當前司法實踐中對于買假索賠問題的爭論焦點集中于兩方面：一是知假買假者可否被納入消費者行列；二是對于“欺詐行為”的認定。與此同時，理論界也有著不同的觀點，學者們也試圖從不同的角度對這兩個問題作出回答。筆者試圖整理學界中各學者的不同見解，分析這些爭論背后的原因，并再次嘗試對這兩個問題深入探討。

(一)理論爭議

買假索賠行為獲得支持的前提在于承認知假買假者的消費者身份，隨之分析該買假行為是否符合懲罰性賠償?shù)倪m用要件。根據(jù)《食品藥品若干規(guī)定》第3條，知假買假不影響消費者維護自身權(quán)益(9)參見孫軍工：關于《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的新聞發(fā)布稿，載最高人民法院網(wǎng):http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-6036.html.。據(jù)此判定，在食品藥品領域，知假買假者可以適用懲罰性賠償。由此，相關的爭論焦點落入對“欺詐行為”的認定方面。

1.知假買假者消費者身份之爭

對于知假買假者是否屬于《消法》中的消費者，學者們從不同的角度作出了回答，筆者將其歸納為以下兩個方面：

其一，法律文本角度。一些學者嚴格遵從法律條文，依據(jù)《消法》第2條得出結(jié)論，即只有符合“為生活消費”條件才可被認定為是消費者；但對于“生活消費”判斷亦存在分歧。楊立新和梁慧星老師根據(jù)購買者的購買動機和目的來理解“生活消費”，認為“買假索賠”顯然超出了“為生活消費需要”的語義范圍，故而知假買假者不應受到消法保護[1-2]；王利明老師從購買者是否轉(zhuǎn)售來界定“生活消費”，即任何人并非專門從事商品交易活動，其購買商品或接受服務的目的不是為了再次轉(zhuǎn)手，該人便是消費者[3]；劉保玉、魏振華教授以購買者是否形成組織以及購買目的來判斷，進而主張不宜以全有或者全無的方式對知假買假者的消費者身份加以判斷，應加以類型化區(qū)分[4]。

其二，法律功能角度。一些學者從法律功能的角度，結(jié)合《消法》的立法目的和懲罰性賠償制度的主要功能對“消費者”的內(nèi)涵及外延進行明確。郭明瑞老師認為，《消法》的宗旨在于保障交易雙方的平等和交易的公平，知假買假者因其“知”便不處于信息不對稱的弱勢地位，除法律特別規(guī)定，不受《消法》保護[5]；熊丙萬老師主張不能采取一刀切的做法，簡單地作出肯定或者否定的回答，否則將浪費買假索賠者在治理消費市場上的積極功效，或者激勵“造假買假”等有害行為[6]；應飛虎老師從行為效果的角度，認為消費者概念的爭議涉及政策判斷的問題，應審慎權(quán)衡利弊，不可僅從語義上解釋而將知假買假者排除出消法的保護范疇[7]；葛江虬老師基于《消法》中懲罰性賠償制度的威懾與制裁兩大功能的實現(xiàn)需要，得出應當有條件地支持買假索賠者成為制度功能的執(zhí)行者的結(jié)論[8]。

由此可見，從法律文本方面出發(fā)，爭論主要集中于對“生活需要”一詞的理解分歧上。以此方法判斷消費者身份，主觀性較強，司法人員于實踐中依舊難以合理準確把握，以致同案不同判現(xiàn)象普遍存在，偏離《消法》的立法原意。正如梁慧星老師在談及立法背景時所言，制定《消法》第49條時，的確不曾預見以牟利為目的的買假索賠現(xiàn)象出現(xiàn)[1]。也就是說，《消法》忽視了購買者“索賠目的”這一灰色地帶，僅考慮到“營利目的”和“消費目的”兩種可能[9]。因此，僅根據(jù)《消法》第2條文本內(nèi)容進行解釋，恐怕難以契合《消法》的立法原意，更無法正確發(fā)揮《消法》的法律功能，在說服力、精確度及合理性方面均有不足之處[8]。筆者認為，法律概念并非一成不變，但是法律的調(diào)適功能是相對穩(wěn)定的。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，形式上的法律概念將具有不同的內(nèi)涵，如金融消費者的出現(xiàn)。這些新生事物的出現(xiàn)促使我們重新審視那些約定俗成的認知，并賦予它們時代的內(nèi)涵。因此，對于法律概念的解釋不能僅拘泥于形式，我們應該基于《消法》最本質(zhì)的立法原意，同時立足時代的需求，從法律制度功能出發(fā)去探討“消費者”的內(nèi)涵。當然，這種功能主義的分析方法是基于法律文本初步的形式化解讀，在關注“消費者”內(nèi)涵本身的同時，前瞻性地考慮對消費者內(nèi)涵的不同界定所可能產(chǎn)生的后果[6]。

2.對欺詐行為的認定

《消法》第55條第1款明確了欺詐行為作為該條款適用的重要條件，但對于應當如何認定，《消法》未作具體規(guī)定。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)對欺詐行為作出了與民法中欺詐等同的解釋，即必須滿足消費者被誘使做出錯誤意思表示的要件(10)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行》)第68條規(guī)定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為”。；原工商行政管理總局亦發(fā)布文件規(guī)定，實施文件中列舉的相關行為的便屬于欺詐行為(11)2015年3月15日發(fā)布的《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第16條規(guī)定：“經(jīng)營者有本辦法第5條第(1)項至第(6)項規(guī)定行為之一且不能證明自己并非欺騙、誤導消費者而實施此種行為的，屬于欺詐行為。”“經(jīng)營者有本辦法第5條第(7)項至第(10)項、第6條和第13條規(guī)定行為之一的，屬于欺詐行為”。。據(jù)此，消費者的主觀故意要件在“欺詐行為”的認定中，便被弱化或者無視了[10]。

對于以上不同機關的不同態(tài)度，有些學者根據(jù)體系解釋，認為最高院出臺的司法解釋的效力高于原工商行政管理局頒發(fā)的行政規(guī)章，故消法中“欺詐行為”的認定應與民法中的欺詐概念作相同的解釋，進而得出買假索賠不應受到支持的結(jié)論[11]；也有一些學者從語義上解釋，指出“欺詐行為”當然不等于一般民法上“欺詐”，其僅指經(jīng)營者一方具有欺詐主觀故意與欺詐具體行為，即欺詐行為屬于單方行為，不必考慮消費者的主觀狀態(tài)[12]。筆者贊同這種觀點?！捌墼p行為”實際上并不包含消費者受到誘導作出錯誤的意思表示的要件，不可因為知假買假者的“知”而將其排除在《消法》第55條第1款的保護范圍之外。首先，于懲罰性賠償制度的總體功能觀之，經(jīng)營者所實施的欺詐行為是面向社會上的廣大消費者而不僅僅是某個人或某個群體，維護消費者的整體利益也即社會公共利益乃為懲罰性賠償制度制裁與威懾經(jīng)營者不法行為的最終目的。也就是說，懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ懿煌谒椒ǖ囊话愎δ?，對于“欺詐行為”的認定也不必要與民法保持一致。其次，就概念而言，將《消法》中的“欺詐行為”等同解釋為民法上的“欺詐”，難免有混淆兩者基本概念之嫌疑[4]。一般認為，民法上的“欺詐”有四個構(gòu)成要件：(1)欺詐故意；(2)欺詐行為；(3)因欺詐陷入錯誤判斷；(4)被欺詐人基于錯誤判斷而作出意思表示?？梢姟捌墼p行為”僅為“欺詐”的構(gòu)成要件之一，如將兩者等同，當然違背了民法概念的一致性而形成形式上的邏輯錯誤。再次，《消法》第1條說明該法不僅是為了維護消費者權(quán)利，還承擔著維護社會經(jīng)濟秩序的社會功能。因此，將“欺詐行為”理解為經(jīng)營者的單方不法行為，有利于制裁經(jīng)營者不法行為、形成充分的制度威懾力，從而保護消費者合法權(quán)益、凈化市場經(jīng)濟秩序，符合《消法》的立法目的，并無不妥。

(二)爭議產(chǎn)生的原因

為何同一法律體系下，對于買假索賠者是否屬于消費者以及《消法》中“欺詐行為”的認定，不同學者會得出不同甚至相反的結(jié)論呢？欲回答這一問題，我們須回到爭議之源頭。筆者認為，這些爭議的背后，不僅僅是學界與司法實踐中對《消法》所規(guī)定的“為生活消費”和“欺詐行為”的不同理解，更多體現(xiàn)的是對《消法》法律屬性、懲罰性賠償制度功能、公權(quán)執(zhí)法與私力執(zhí)法的態(tài)度以及知假買假的社會效果上的分歧。

1.《消法》的法律屬性認定

首先，一個繞不開的問題為《消法》私法與社會法屬性之爭。正是基于這一分屬定位，買假索賠者可否受《消法》保護才出現(xiàn)重大態(tài)度分歧。將《消法》作為私法的學者更多地從民法角度解釋消費者與“欺詐行為”，更容易得出買假索賠者非消費者，且不應受到支持的結(jié)論。如郭明瑞老師與李仁玉老師都將《消法》歸于私法，主張買假索賠者違反了誠實信用這一民法“帝王規(guī)則”，故不應被納入消費者范圍之內(nèi)[13]。而認定《消法》具有社會法屬性的學者更偏向于《消法》的社會功能，會傾向?qū)⒅儋I假者認定為消費者且可以適用懲罰性賠償。如劉水林老師所說，《消法》中保護私法制度范式與新興的經(jīng)濟法制度范式，不可全部遵循私法思維[14]。也就是說，《消法》具有一定的社會法屬性，對于買假索賠的態(tài)度可不同于傳統(tǒng)私法的解釋[7]。

筆者贊同劉水林老師的看法?！断ā穼μ幱谌鮿莸匚坏南M者傾斜保護，體現(xiàn)了國家對市場經(jīng)濟秩序的干預[15]。從人性的角度分析，私法是國家體制下人性的第一次解放。它通過界定同質(zhì)的人實現(xiàn)了人的事實人格的抽象，通過人格制度賦予個人生存所需的具體權(quán)利并確定人與人之間互相平等的關系。隨著“理性經(jīng)濟人”“看不見的手”等理論假設的出現(xiàn)，新的人性矛盾和沖突于私法運行中產(chǎn)生，如形式平等所導致的兩極分化，“理性經(jīng)濟人”假設下的宏觀失序等。但根據(jù)私法自身邏輯建構(gòu)，其無法通過自我“改良”進行自救，于是便出現(xiàn)了“第三條道路”的社會法[16]。社會法旨在維護弱者利益，增進社會民生福利[17]。在我國，經(jīng)濟法便屬于這類社會法。從人性經(jīng)濟法的視角看，《消法》可歸屬于人性平衡法之列，是基于市場財富和資源占有的差異、個人智商與知識的懸殊、個性能力與技能的不同、社會分工形成的職業(yè)差別以及市場中的信息偏在，為了防止強勢一方橫行、平衡雙方的利益，給予弱勢一方特別的關注與保護的強弱平衡法[18]。由此可見，《消法》作為私法的補充，具有社會法屬性的法律功能，其以實現(xiàn)實質(zhì)公平為目的，調(diào)適的是市場主體之間的強弱關系，更多的是保護弱勢一方，以實現(xiàn)人性和諧發(fā)展。當然，《消法》也受私法的誠實信用原則的約束，但是這種約束同時受制于其更為關注的社會實質(zhì)公平、良好的市場秩序等社會利益的維護。在私法的視野下，并不倡導具體交易中的平等主體以不誠信對抗不誠信；而在《消法》社會法屬性的整體視野下，制度雖不鼓勵不誠信，但也不當然否定以不誠信對抗不誠信[7]。

2.懲罰性賠償?shù)闹饕δ?/p>

《消法》中的懲罰性賠償制度是知假買假者賴以生存的制度前提，其基本功能與定位不同于私法中的補償性賠償制度。前者是基于消費者與經(jīng)營者之間的強弱不對等關系而設置的，通過超出實際損失的賠償金額來激勵消費者積極與不法經(jīng)營者作斗爭，以實現(xiàn)制裁經(jīng)營者違法行為的制度設計目的，從而對市場中其它的不法行為形成強力威懾。私法領域的補償性賠償是基于主體平等關系而建立，以“填平式”或補償性的調(diào)整方法為原則，其責任形式多為修理、重做、更換、返還原物、恢復原狀、停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等。當然，前者依賴于后者而實現(xiàn)其功能，故從這一角度看，懲罰性賠償具有一定的私法形式。懲罰性賠償制度對經(jīng)營者具有一定的懲罰性，根本上講，其并非以保障單個受害者個人的權(quán)利和利益為目的，而是為維護社會公共利益而設[19]。換言之，懲罰性賠償對于消費者來說具有激勵功能，但對不法經(jīng)營者的阻遏功能才是其最終目的，這種目的具有很強的公共性和社會法屬性[7]。鑒于懲罰性賠償與一般私法上的補償性賠償于功能定位上的本質(zhì)差異，對于消費者和“欺詐行為”的認定，應區(qū)別于傳統(tǒng)的私法體系語境。

3.公權(quán)執(zhí)法與私力執(zhí)法

有學者認為，打假與凈化市場環(huán)境是行政機關的專屬職能，買假索賠行為是在公權(quán)力領域內(nèi)謀取私權(quán)利益，混淆了私權(quán)利和公權(quán)力各自的作用范圍和空間[13]。但在當前共治格局的背景下，政府主導、市場參與、社會協(xié)同的治理結(jié)構(gòu)基本成型，社會力量和市場主體的治理權(quán)之興起，使“政府權(quán)力—私人權(quán)利”二元對立格局演化為“政府權(quán)力—市場權(quán)力(社會權(quán)力)—私人權(quán)利”三元協(xié)同的新格局。治理結(jié)構(gòu)的新變化亟需與共治機制相匹配的新法理和新制度予以回應[20]。這至少說明了兩點：(1)私人執(zhí)法與公權(quán)執(zhí)法并行不悖，雖然二者各有其專門領域，但其界線并非恒定。政府并非萬能，由于市場信息獲取、執(zhí)法能力、公益性程度、執(zhí)法效率等方面限制，其在打擊假冒偽劣產(chǎn)品上的公權(quán)力威懾并不足以凈化市場環(huán)境；在此情況下，應當允許私人執(zhí)法力量進入打假領域，以發(fā)揮其維護社會經(jīng)濟秩序的協(xié)同治理作用，更好地完善社會共治格局。(2)推進政府、市場、私人三元協(xié)同的共治格局，允許多元利益主體的存在為題中之義。政府、市場與私人有其各自的利益追求，共治中難免產(chǎn)生不同的利益沖突，如何平衡這些利益沖突才是社會共治的關鍵。

4.知假買假的社會效果

反對買假索賠的學者多數(shù)對該行為所產(chǎn)生的社會效果持質(zhì)疑的態(tài)度，主要理由為：(1)知假買假以牟利為目的，出于成本與利益的考量，其打假重心多集中于中文標識與說明書瑕疵等對產(chǎn)品質(zhì)量無實質(zhì)性影響的領域，打假對象多為知名商家，打假人關注的并非真正危及公眾健康的假貨市場。大量的職業(yè)打假人冒充弱勢群體而濫用權(quán)利，最終損害的是消費者群體的正當權(quán)益。(2)法院受理的大量消費者索賠案件多數(shù)由打假者提起，濫訴行為普遍，嚴重浪費司法資源，以致原本稀缺的司法資源難以有效保障真正消費者的切身利益。不可否認，知假買假行為的“逐利”動機很容易使其走向“假打”“制假售假”的異化之路。一項制度或政策的確定必然是有利有弊的，我們正是通過對利弊的衡量作出選擇?；谀怖闹儋I假行為所產(chǎn)生的弊端固然存在，但也不可完全消除其所帶來的正面效應。在此，客觀認識買假索賠的社會效果極為必要。從社會效果來看，支持買假索賠具有加強消費者的維權(quán)意識、鼓勵民眾打假、依法打擊經(jīng)營者的違法行為、凈化市場、維護消費者權(quán)益的積極作用。買假索賠的弊端從反對者的觀點中可見一斑，但筆者對于該弊端有不同看法。首先，部分知假買假者(例如具有較高辨識能力和較強技術支持的職業(yè)打假人)雖然未必是弱者群體，但其打假行為客觀上有利于弱勢群體。且從總體的地位和態(tài)勢來看，職業(yè)打假未必處于強勢地位。其次，知假買假索賠案件的大量增加正說明我國假貨泛濫的市場現(xiàn)狀，也說明了行政執(zhí)法的效果不佳。稀缺的司法資源更應該保護弱勢的消費者，以此理由禁止知假索賠有失偏頗。再次，“逐利”是市場主體作出行為的內(nèi)在動力，從“理性經(jīng)濟人”理論出發(fā)，任何市場主體都可能面臨類似的異化風險，關鍵是這些風險能否通過一定的制度設計加以抑制或避免。

三、買假索賠的正當化及其限制

作為上層建筑的法律制度不是一成不變的，在出現(xiàn)特殊情形導致制度可能變遷之時，應該對制度、制度環(huán)境及出現(xiàn)的特殊情形作綜合全面的研究，而非僅僅糾結(jié)于固定的法律文本[21]?；凇断ā贩蓪傩?、懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ堋⒐珯?quán)執(zhí)法與私人執(zhí)法以及買假索賠的社會效果，筆者認為知假買假應當有限制地適用懲罰性賠償。

(一)買假索賠的正當化

從買假索賠的社會效果分析，共治格局下的公權(quán)執(zhí)法與私人執(zhí)法并行不悖。一方面，公共行政執(zhí)法難以有效發(fā)揮其監(jiān)管市場、遏制假貨泛濫的原本職能；另一方面，知假買假者群體作為私力執(zhí)法的代表，他們以各種渠道獲取信息資源，以“知假買假”來打擊“售假”行為，有效地維護了市場秩序與消費者的正當權(quán)益。但由于職業(yè)打假以營利為目的，必然產(chǎn)生不利于市場秩序的負面效果，如“假打”“制假售假”等行為。因此，如果全面否定買假索賠，代表消費者的私力執(zhí)法群體將無法發(fā)揮其維護市場秩序的作用，僅依靠公共行政執(zhí)法無法有效遏制假貨泛濫，消費者合法權(quán)益將難以得到保障。如果所有知假買假者進入消法的保護行列，也將面臨著這些打假行為異化所產(chǎn)生的負面效應。由于人性中的“逐利”本能，考慮到“真打”的成本與收益以及法律對異化行為的默許，這些行為必然呈現(xiàn)泛濫趨勢，可能使正常的市場秩序面臨更多的問題。因此，《消法》不應全面禁止也不應全面支持知假買假者的索賠要求，而是應當采取有限制支持的態(tài)度。

就知假買假的消費者身份來說，由于對“為生活消費”的理解存在較大分歧，僅從法律條文解釋不足以得出令人信服的結(jié)論。從《消法》傾斜弱者的宗旨分析，形成組織(12)這種組織的判定可借鑒刑法中的犯罪組織中的“組織”。刑法中的“組織行為”基本表現(xiàn)形式包括組建行為、領導行為、策劃行為與指揮行為，組織者與被組織者之間通常存在指揮、雇傭與控制關系，而且組織行為與結(jié)果之間存在因果關系。參見任毅:“刑法中的組織行為研究”，西南政法大學2014年碩士學位論文，第13-20頁?；蚬镜闹儋I假者具有專業(yè)性且信息資源豐富，相較于經(jīng)營者并非處于弱勢地位，不應成為《消法》的保護對象；以個人為單位的知假買假者，即使部分人以打假為業(yè)，具有一定技術優(yōu)勢，但相較于經(jīng)營者仍處于弱勢，應當被視為消費者而受到《消法》的特別保護。

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，買假索賠行為要獲得支持，以個人為單位的知假買假者還必須滿足懲罰性賠償?shù)倪m用要件。從消費者的角度來說，“欺詐行為”是否意味著消費者必須符合民法上的“欺詐”要件之一，即受經(jīng)營者誘導而作出錯誤的意思表示，《消法》未對此予以明確。但從語義上解釋，將“欺詐行為”作一般解釋，即經(jīng)營者明知商品或服務不符合標準仍然進行生產(chǎn)或銷售而不考慮消費者利益的主觀狀態(tài)，是符合《消法》“保護消費者合法權(quán)益，維護市場經(jīng)濟秩序”的法律功能的，同時也符合懲罰性賠償?shù)募钆c懲罰的功能定位。而將“欺詐行為”等同于“欺詐”，違反了形式邏輯的要求。由此可說，《消法》中懲罰性賠償?shù)倪m用條件為：(1)經(jīng)營者為消費者提供了商品或者服務；(2)提供商品或者服務的過程中，經(jīng)營者確實存在欺詐行為；(3)消費者提出3倍價款賠償請求[22]。從其適用條件來看，只要是消費者，就具有請求懲罰性賠償?shù)馁Y格。根據(jù)《食品安全法》第148條、《食品藥品若干規(guī)定》第3條的規(guī)定，具有消費者身份的以個人為單位的知假買假者也可以據(jù)此提出懲罰性賠償?shù)恼埱蟆?/p>

(二)買假索賠的適用限制

當然，買假索賠者絕不是理想的“公共衛(wèi)士”[9]。當未來公權(quán)的能力很強、公益性程度很高，市場主體能夠普遍恪守誠信原則，消費欺詐在我國并不嚴重時，市場也不再需要這類群體的存在，買假索賠將不再有生存的空間。但在當前市場假冒偽劣之風盛行的時期，知假買假者的力量不可或缺。為了更好地維護市場整體秩序，應當從制度層面上對知假買假行為予以引導與規(guī)制，更多地發(fā)揮其積極作用，抑制其消極影響。

1.完善舉報獎勵制度

在市場中，職業(yè)打假人往往比行政機關掌握著更多的市場信息，如果能夠通過舉報獎勵制度加以引導，既能利用其信息優(yōu)勢，又能抑制其消極作用，將不失為一味良藥。對此，我國《食品安全法》第115條第1款有相關的規(guī)定(13)“……有權(quán)處理的部門應當在法定期限內(nèi)及時處理，不得推諉。對查證屬實的舉報，給予舉報人獎勵。有關部門應當對舉報人的信息予以保密……不得進行打擊報復”。，同時，財政部、原國家工商總局、國家質(zhì)檢總局聯(lián)合發(fā)布了相關文件(14)財政部、國家工商總局、國家質(zhì)檢總局聯(lián)合發(fā)布了《舉報制售假冒偽劣商品違法活動有功人員獎勵辦法》。，國務院食品安全委員會辦公室積極出臺了有關指導意見(15)國務院食品安全委員會辦公室發(fā)布了《關于建立食品安全有獎舉報制度的指導意見》。，還有一些地方制定了舉報獎勵的規(guī)范性文件(16)如《廣東省食品安全舉報獎勵辦法》《上海市食品安全舉報獎勵辦法》等。。但是，這些規(guī)定要么過于原則，操作性不強；要么獎金的設計標準不夠科學，知假買假者更愿意選擇通過打假渠道來獲取收益。故有學者據(jù)此對這一制度持悲觀態(tài)度，認為在技術操作上難以達到制度所設定的效果(17)如應飛虎教授認為，舉報的獎金設定標準在實際操作中難以完全反映在交易價格上，消費者往往獲得很少獎勵。[7]。筆者認為，制度的實施不在于一時之需，而應以長遠的眼光加以評價。隨著市場主體行為的不斷規(guī)范化與社會共治的完善趨向，舉報獎勵制度將成為知假買假者最終的理性選擇。因此，在社會共治逐漸推進的過程中，我國應當進一步健全與完善行政獎勵制度，完善相關立法及其他具體的相關制度規(guī)定，使其在實踐中真正得到落實。

2.適當調(diào)整懲罰性賠償?shù)倪m用范圍

《食品安全法》10倍價款賠償?shù)囊?guī)定出臺以來，越來越多的職業(yè)打假者將其打假目標指向產(chǎn)品的中文標識或說明書瑕疵方面，而對真正涉及產(chǎn)品質(zhì)量問題的領域，職業(yè)打假者往往避而遠之。雖然《食品安全法》第148條規(guī)定了標簽、說明書瑕疵的適用除外情形，但是在司法實踐中對于“是否影響食品安全”“瑕疵造成誤導”的證明存在一定困難。筆者認為，對此可以在技術上加以改進：規(guī)定食品標簽和說明書中的瑕疵不適用懲罰性賠償，但是因標簽和說明書中的瑕疵而對消費者造成誤導的，可請求依《消法》的3倍賠償制度處理；對食品安全造成影響的標簽、說明書瑕疵，可請求按照《食品安全法》的10倍賠償制度處理，但這一證明責任應分配給權(quán)利主張方[7]。如此設計，可以促使知假買假者關注那些對產(chǎn)品質(zhì)量有實質(zhì)影響的領域，更好地發(fā)揮知假買假的維護市場秩序的作用。由于增加了買假索賠的難度，也有利于緩解法院的訴訟壓力，節(jié)約司法資源。

3.完善相關的救濟程序

大量的行政投訴與訴訟案件使得原本稀缺的司法資源難以有效使用，從而使真正的消費者維權(quán)受到影響。筆者認為，可以通過完善相關的糾紛處理程序及索賠程序，在涉及職業(yè)打假時，適當延長訴訟期限；明確要求職業(yè)打假者親自出庭，否則需要承擔訴訟不利的后果；監(jiān)察部門應謹慎介入針對執(zhí)法人員和處理結(jié)果的投訴，明顯的個人違法行為等除外。通過這些程序設計，可以增加職業(yè)打假者的索賠成本，使其在打假索賠時更多地選擇與商家和解等方式。

4.加大對知假買假者違法行為的懲處力度

受更大利益的驅(qū)使，一些知假買假者往往會采用制假售假、掉包等方式牟取不法利益；有些打假者會主動誘使經(jīng)營者制假售假并以此索賠，甚至在索賠過程中出現(xiàn)一些威脅、恐嚇或敲詐性的言行。對于這些不法行為，不僅應排除懲罰性賠償?shù)倪m用，而且應當根據(jù)《治安處罰法》及《刑法》的規(guī)定追究其相應的責任，并在適當時將其納入社會失信人名單。

四、結(jié)語

當前我國市場中假冒偽劣產(chǎn)品肆意橫行，各種有毒食品、“山寨”產(chǎn)品屢禁不止，尤其是“舌尖上的安全”難以保障，嚴重損害到社會公眾的安全感與幸福感。在此背景下，“知假打假”作為一股私人執(zhí)法力量，能夠?qū)κ袌鲂袨楫a(chǎn)生一定的威懾力和監(jiān)督作用，但如果不對其加以限制，容易造成私人權(quán)利的濫用，嚴重浪費社會公共資源。本文在文獻分析的基礎上，通過歸納當前理論界對于買假索賠的不同觀點，分析這些觀點分歧背后的緣由，從問題的原因出發(fā)，立足于法律功能主義的視角，試圖論證知假索賠的合理性與合法性及其規(guī)制路徑。當然，關于知假買假的非消費者的規(guī)范路徑、《食品安全法》的懲罰性賠償是否以請求主體的消費者身份為前提等問題，還需要學界與實務界進一步探討。