論商業(yè)秘密的秘密性要件
——以中美貿易爭端為背景

林 威

(清華大學法學院，北京100084)

一、問題的提出

在近幾年的中美貿易爭端中，商業(yè)秘密問題是雙方關注的焦點之一。美國長期以對商業(yè)秘密保護不力為由對我方進行指責。作為回應，繼2017年修訂后，我國在2019年對《反不正當競爭法》進行了再次修訂。2019年修正后的我國《反不正當競爭法》免除了商業(yè)秘密權利人對于秘密性要件的舉證義務，僅要求權利人采取保密措施。以往，我國法院要求權利人在質證或證據(jù)交換結束前明確商業(yè)秘密的具體內容[1]。2020年，《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第27條規(guī)定:“權利人應當在一審法庭辯論結束前明確所主張的商業(yè)秘密具體內容?！边@意味著在權利范圍不清晰的情況下，被告方難以就秘密性這一權利基礎的相關問題進行舉證質證，僅能就是否實施相應的行為進行舉證質證。不難看出，此規(guī)定對被告方極為不利。2011年的《最高人民法院知識產權案件年度報告》曾明確指出，這些客觀的保密措施體現(xiàn)的是權利人主觀上將其視為商業(yè)秘密進行管理和維護。按照目前法律，客觀上是否構成秘密便成為涉嫌侵權人的舉證義務，而在商業(yè)秘密的具體范圍不明確的情況下，這一舉證義務基本難以完成。在《中美第一階段經貿協(xié)議》中，美方要求中方保護“保密商務信息”。2020年4月，我國最高人民法院發(fā)布《關于全面加強知識產權司法保護的意見》，明確“加強保密商務信息等商業(yè)秘密保護”?？梢?，原本不符合秘密性要件的商務信息也開始納入商業(yè)秘密概念的范疇，秘密性要件在我國面臨被邊緣化的趨勢。

眾所周知，商業(yè)秘密的保護雖然能夠促進創(chuàng)新，但也存在阻礙勞動力自由流動、損害專利政策等負面效應。這種負面效應已經在司法實踐的個案中有所體現(xiàn)。如2017年12月，百度對原副總裁王勁以及王勁成立的景馳科技公司發(fā)起商業(yè)秘密侵權訴訟。該案被報道后，王勁不得不辭去了景馳科技公司CEO一職，而后景馳科技公司正式被百度吞并，百度隨即撤銷對景馳科技公司的起訴[2]，但對王勁的訴訟直到2020年2月才撤訴。該案件中，王勁雖然最終獲得了法律的支持，但長時間的民事訴訟嚴重阻礙了勞動力的正常流動和自由競爭的開展。再如，在湖南卜食記餐飲管理有限公司與青山湖區(qū)仨伍烤肉店侵害商業(yè)秘密糾紛一案中，法院在未對涉案配方的秘密性進行任何舉證和質證的情況下，直接默認該配方符合商業(yè)秘密的法定條件[3]。當然，在該案中，被告方并未就此提出異議。這種現(xiàn)象在實務中比較普遍，作為被告方的前員工，難以獲得優(yōu)質的法律服務，也較難完成法律上的舉證。

當前，立法以及司法政策放寬對秘密性要件的審查，極易加重商業(yè)秘密保護的負面效應。對于那些并不熟悉秘密技術的研發(fā)過程、背景技術、參考工藝的被告來講，這種舉證責任的安排拖延了訴訟程序，增加了風險，部分精通法律的大企業(yè)可能會利用這些規(guī)則來打擊或控制離職員工，以維護其在市場上的壟斷利益。被“污名化”的被告方即便最終證明涉案商業(yè)信息不屬于秘密，但其恢復“清白之身”一般都要在數(shù)年之后。在這種背景下，本文對秘密性要件進行研究，分析立法的得失，并在此基礎上提出相應的解決路徑。

二、秘密性要件的分析

(一)秘密性是商業(yè)秘密的核心要件

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉(秘密性)，具有商業(yè)價值(價值性)，并經權利人采取相應保密措施(保密性)的商業(yè)信息。商業(yè)信息應當滿足秘密性、價值性和保密性3個要件才能構成商業(yè)秘密。在這3個要件中，價值性是商業(yè)秘密保護的實質“內核”[4]，商業(yè)秘密的保護是對商業(yè)價值的維護。商業(yè)秘密的價值性來源于其秘密性[4]，秘密性是權利人在競爭中獲得競爭優(yōu)勢的前提。有學者指出，價值性最本質的特征是所有人因掌握該商業(yè)秘密而具備相對于未掌握該商業(yè)秘密的競爭對手的競爭優(yōu)勢[5]。但在司法實踐中，價值性要件的評判要求卻不高，價值性沒有量的規(guī)定性[6]。美國學者的相關實證研究也顯示，美國法院在案件中對價值要求的門檻很低[7]。因而，判斷是否存在應受法律保護的競爭價值的核心在于秘密性。一旦喪失秘密性，商業(yè)秘密便成為公知的信息，權利人便失去了權利，任何人便都可以使用未獲得專利保護的公有領域的信息[8]?？梢姡孛苄允巧虡I(yè)秘密的核心要件，即客觀上屬于秘密并且被權利人主觀上視為秘密予以管理。這一觀點也得到了司法實踐的印證。如2016年的《最高人民法院知識產權案件年度報告》指出，“競爭案件中的商業(yè)秘密糾紛占比較大，爭議焦點多集中于相關信息的秘密性，以及是否采取了保密措施等與權利基礎的證明有關的法律問題”。

(二)秘密性要件的含義與證明要求

對于秘密性的判斷標準，我國《反不正當競爭法》規(guī)定為“不為公眾所知悉”。2007年施行的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》作了更詳細的解釋:“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得?！笨梢姡孛苄砸斖瑫r具備“不為普遍知悉”和“不容易獲得”2個具體條件。

雖然學者們對秘密性的判斷標準基本無爭議，但司法實踐對秘密性的舉證責任和具體需要證明的內容卻存在一定的爭議。司法界的部分人士認為，商業(yè)秘密不為公眾所知悉是一個消極事實，原告無須就商業(yè)秘密具有秘密性進行舉證，如果被告提出該商業(yè)秘密已為公知信息，此時舉證責任應由被告承擔[9-10]。因為商業(yè)秘密的價值性附屬于秘密性，所以這種舉證責任的安排實際上導致權利人僅需要證明保密措施的存在。事實上，這種觀點僅僅著眼于秘密性要件的“不為公眾所知悉”這一消極方面，忽視了秘密性要件中“不容易獲得”的積極要求。這種觀點未得到我國司法實踐的普遍認可。如2010年江蘇省高級人民法院在《侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》中特別指出:“原告主張商業(yè)信息構成商業(yè)秘密的，應就該信息‘不為公眾所知悉’負擔證明責任?！辫b于“不為公眾所知悉”是消極事實，原告舉證難度較大，法院應根據(jù)案情適當降低證明標準，如采取優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則衡量原告舉證是否滿足，但仍然由原告承擔舉證不能的法律后果。2011年，《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》要求權利人提供證明秘密性的優(yōu)勢證據(jù)或對商業(yè)秘密信息與公有領域信息的區(qū)別點作出充分合理的解釋或說明。雖然該意見規(guī)定權利人可以就商業(yè)秘密信息與公有領域信息的區(qū)別點作出充分合理的解釋或說明，以此來證明秘密性，但要求這種解釋或說明達到充分合理的條件，實際上還是對權利人的證明義務提出了要求。再者，北京市高級人民法院在調研報告中指出，“在司法實踐中，法院通常采取的做法是由原告就其主張的秘密區(qū)別于公眾所知悉的信息進行初步舉證”“原告能夠明確商業(yè)秘密具體的范圍、內容、載體，且信息的具體內容并非所屬領域的一般常識，不能從公開渠道輕易(即未付出一定的時間、精力、金錢等)獲得，即可視為其已就‘秘密性’盡到了初步舉證責任”[11]。有學者也指出，“在秘密性的舉證責任問題上不應適用舉證責任倒置規(guī)則，應由原告首先承擔舉證責任，待其闡明爭議信息內容以及對爭議信息的獲取所投入的努力后，再將舉證責任轉移至被告”[12]。此外，2007年施行的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第9條用列舉的方式指出“不構成不為公眾所知悉”的信息，其中一條是“無需付出一定的代價而容易獲得”的信息。

由此可見，在2019年《反不正當競爭法》修訂之前，權利人在秘密性上存在初步舉證義務，而這一舉證義務的內容便是權利人對涉案信息研發(fā)投入的成本的證明。因此，在長期的司法實踐中，權利人對秘密性的舉證實際上是通過投入的成本證明來表明信息不易被獲取，這一投入的證明實際上也是商業(yè)價值的體現(xiàn)。這種證明要求亦契合價值性依附于秘密性的邏輯。

三、秘密性要件的來源與歷史意義

制度的變遷和演進具有歷史連續(xù)性，受制于過往的傳統(tǒng)。對秘密性的研究并不能止步于這些實踐中形成的客觀規(guī)則，還有必要將這一問題放入歷史長河進行整體分析，用歷史材料探究形成這一規(guī)則的原因。

(一)歷史初期秘密性要件的缺失

商業(yè)秘密的法律保護源于英國。最晚在18世紀中期，商業(yè)秘密已經成為商事交易的客體，在18世紀末和19世紀初，商業(yè)秘密被大量轉讓或許可[13]。作為合同客體的商業(yè)秘密自然可以被合同法保護。但在合同法下，權利人獲得救濟的基礎在于合同約定的相關義務，并不需要商業(yè)秘密的概念和構成要件。鑒于合同理論的商業(yè)秘密保護比較有限，按合同糾紛裁判的英國法院拒絕給予衡平法上的禁令救濟，權利人僅可基于合同主張違約損失(如1817年的Newberry v.James案和Williams v.Williams案)。因為此時衡平法院已經認識到，當事人不能執(zhí)行需要監(jiān)督的協(xié)議，并且如果執(zhí)行整個合同是不適當?shù)模越畹姆绞綇娭茍?zhí)行其中的一部分也是不合適的[14]。可見，當時商業(yè)秘密已經按照現(xiàn)代工業(yè)化的方式進行轉讓、許可和利用，但合同法卻不能為商業(yè)秘密提供充分的救濟。這種困境推動了商業(yè)秘密保護的升級。

1820年，英國Eldon大法官在Yovatt v.Winyard案中作了突破，以違反信義義務(Breach of Trust and Confidence)為由支持對于商業(yè)秘密的禁令救濟。商業(yè)秘密的保護開始建立在信義義務理論之上。在任何可以證明存在信義關系的情況下，英國法院可以認定通過信義關系取得任何商業(yè)秘密的人具有默示的預設義務，即他不得利用這些信息損害提供這種信息的人，這項義務還延伸到那些從這些人手中間接獲得信息的人[13]。當然，這種信義義務理論并非專為商業(yè)秘密的保護而設，也是英國法院保護個人隱私的基礎，它并不強調這些信息基于秘密性的價值，而強調權利人將這些信息視為自身的秘密[14]。在這種理論下，違法性的判斷著眼于被告人違反信義義務的行為，而權利人僅僅需要讓接受這些信息的人感受到其保密的意愿，即能產生信義關系。此時的商業(yè)秘密保護很大程度上僅僅有保密意圖的要求，并沒有秘密性的要件。不難看出，在形成獨立的商業(yè)秘密保護制度之前，秘密性要件一直處于缺失的狀態(tài)。

(二)財產權理論與秘密性要件

隨著美國經濟的興起，美國法院也開始了對商業(yè)秘密的保護。與英國法不同，美國對商業(yè)秘密的保護以財產權理論為基礎。正是這種財產權理論形成了獨立的商業(yè)秘密保護制度，明確了商業(yè)秘密本質在于價值——競爭優(yōu)勢，這種對客觀價值的要求滋生了秘密性的要件。

1.財產的重新界定與商業(yè)秘密。美國采用財產權理論有其特定的歷史背景。19世紀，自由主義逐漸在美國的法律中占主導地位[15]。自由主義的一個特點是國家和個人的二元論[15]。在這種背景下，財產與主權分別被理解為個人自由的集合體和國家權力的集合體，財產的概念標志著個人自由的邊界和國家權力的紅線[15]。為了限制國家權力，保護個人自由，財產概念的擴張不可避免。同時，自由主義下的理論界認為，經濟必然會定期有規(guī)律地漲落，市場規(guī)律永遠都是合理的[16]。自由主義強調對所謂的“客觀規(guī)律”的放任。在這種背景下，各學科都不可避免地陷入了規(guī)則、原則和公理之中，積極探尋各自領域內起支配作用的各種普適的絕對原理[16]。美國法學界也采用一種名為形式主義法學或者機械法學的法學方法論，認為法律是固定的、不可改變的邏輯規(guī)則體系[17]，強調“理性的、無爭議的推理在法律裁決中的重要性”[18]。此時，法官對于案件的裁判是基于形式邏輯的推理，而非通過對相互沖突的原則和政策進行評估和協(xié)調[19]。在這種法學觀之下，財產的概念被作為推斷法律關系的根基，法院甚至使用“財產”這一概念來確定和調整個人之間的權利邊界[15]。

自19世紀開始，美國法院逐漸出現(xiàn)保護某種無形的財富比保護任何一種實體的財產重要得多的情況，認為將保護范圍限于實體財產是毫無意義的，特別是有的案件根本沒有可供保護的實體財產[15]。在這種司法實踐中，財產的范圍擴張到有價值的抽象物。相關學者將其總結為財產的無形化(Dephysicalization of Property)現(xiàn)象[15]。1818年，英國的Gee v.Pritchard案偶然推動了這一趨勢。該案被美國學界和司法實踐界誤讀，誤以為英國的Eldon大法官在該案中建立了“衡平法只能保護財產權，而非人身權利”這一規(guī)則[20]。一方面，美國司法界迅速將其奉為基本原則；另一方面，為了在一些案件中適用衡平法上的禁令救濟，美國司法界擴大了財產的概念，將有價值的抽象物認定為財產，以維護實質正義。為了讓新的財富形式和舊的財富形式都可涵蓋在正當程序的“保護傘”之下，1868年7月9日，美國聯(lián)邦憲法第十四修正案進一步推進了財產的無形化，規(guī)定保護公民不被國家剝奪生命、自由或財產。這鼓勵了無形財產的迅速創(chuàng)造[21]。各種無形財產被創(chuàng)造出來，以確保投資得到回報。伴隨著財產的無形化，抽象物開始被成功地納入了財產權的保護范疇。將這些抽象物視為財產后，個人的消極自由便面臨更大的威脅[22]。因為傳統(tǒng)的財產權旨在保護個人在從事某種交易或生意過程中所積累的財富，并不禁止他人也從事某種生意或交易，所以傳統(tǒng)的財產權對于他人的消極自由并不會構成巨大的威脅[22]。此時，為了限制這種負面效應，美國法院在實踐中開始有意或無意地對財產權的排他性特征重新作出調整。相關學者將這種現(xiàn)象總結為財產中的絕對性要素的瓦解[15]。由此開始，在司法實踐中出現(xiàn)了有限的財產權理論。

伴隨著財產的重新界定，商業(yè)秘密被納入財產的概念便不存在任何障礙。早在1837年，美國法院在Vickery v.Welch案(該案涉及商業(yè)秘密轉讓合同糾紛)中，用“財產”一詞描述涉案秘密工藝，并且利用財產權的特性，認定商業(yè)秘密轉讓人具有不得向第三人披露的默示義務，以確保受讓人“獨占”該秘密。1868年的Peabody v.Norfolk案則是美國首起商業(yè)秘密侵權訴訟。馬塞諸薩州最高法院在該案中認為，如果一個人發(fā)明或發(fā)現(xiàn)一種制造工藝，并對其保密，他對此并不具有針對公眾的專有權利，也不能阻止那些有善意的人獲悉，但他擁有一項財產，法院會保護他，使他不受那些違反合同和違反信任的人所帶來的傷害。在該案中，法院認為有價值的秘密屬于財產，但這種財產權并不是絕對的，只能針對違反信義義務的行為。最終，法院依據(jù)這種商業(yè)秘密財產權授予了禁令。19世紀到20世紀初，商業(yè)秘密財產權理論發(fā)展成為美國法院的主流理論。一方面，強調商業(yè)秘密是財產權的客體；另一方面，借用英國的信義義務理論，對商業(yè)秘密的侵權行為作出了限定。由此，商業(yè)秘密的保護成為一項獨立的法律制度。

2.秘密性要件的產生及其地位?，F(xiàn)代產權制度的特征之一便是歸屬清晰、邊界明確?？傮w來看，知識產權制度采用逆向的思路，即通過明確公有領域來實現(xiàn)此要求。1709年，美國《安妮法》的出現(xiàn)宣告了公有領域的存在和版權公共利益的出現(xiàn)，將版權從封建特權轉變?yōu)樗綑郲22]?，F(xiàn)代專利制度的產生亦是如此[22]。將商業(yè)秘密視為財產后，財產權的特征便在商業(yè)秘密的案件中開始體現(xiàn)。如在1887年的Cincinnati Bell Foundry Co.v.Dodds案中，美國法院指出:“秘密工藝中的財產是一種在公有領域外利用它的能力。如果這個工藝為世界所公知，那么財產就消失了。如果世人皆知，那么在這個工藝中就不可能有任何財產，而且就沒有任何應當保護的權利。若一個制造工廠的雇主有權禁止前雇員使用在雇傭時獲得的知識，若雇員可以在其他制造商那里獲得這種知識，這種禁止便是侵犯了雇員的權利?！痹谪敭a權理論之下，權利人必須明確其主張的工藝的哪些部分必須處于公有領域之外，以實現(xiàn)歸屬清晰、邊界明確的要求，從而獲得財產法上的保護。在這種背景下，秘密性的要件應運而生。美國法院在一些案例中逐漸明確了秘密性的判斷方式。如在1889年的Tabor v.Hoffman案中，被告認為:根據(jù)普通法，發(fā)明人或創(chuàng)作人對其創(chuàng)新?lián)碛袑儇敭a，直到該創(chuàng)新公開成為公眾的財產，而本案中原告的商業(yè)秘密已經通過泵的銷售所公開，不應受保護。法院則認為:雖然泵已經公開銷售，但是制造泵的模具的造型不能僅僅通過泵的不同部分的使用來發(fā)現(xiàn)，必須在此基礎上進行各種變化，這些變化只能通過一系列的實驗來確定，而這需要時間和金錢的支出，只要它們尚未公開，那么在任何意義上就都仍然是原告的財產。美國法院在論證秘密性時主要強調開發(fā)這種模具所需要的時間和資金投入，從而證明這些信息不易從公開渠道獲取。這種秘密性的認定方法無疑契合了該時期對財產的界定。美國法院開始意識到商業(yè)秘密所保護的是基于他人不知悉所產生的商業(yè)價值及競爭優(yōu)勢。與英國的信義義務理論相比，美國對商業(yè)秘密的價值提出了要求，美國法院有義務對工藝的秘密性進行認定。在這些案例中，美國法院實際上提出了商業(yè)秘密的核心概念，即基于秘密性而產生的競爭優(yōu)勢。這種概念的提出導致其保護范圍比英國更為有限，因為權利人首先需要通過證明投入的成本和精力來證實一定程度的原創(chuàng)性，才能進一步證明在客觀上屬于秘密，最終間接證明競爭優(yōu)勢的存在。滿足這些條件之后，法院才會審查行為人是否實施了特定的行為。

綜上，從歷史來看，正是財產的重新界定使得商業(yè)秘密被視為財產，而正是商業(yè)秘密的財產化催生了秘密性要件。由此，商業(yè)秘密的定義包含2個方面:(1)客觀上屬于秘密，因為秘密能夠產生競爭優(yōu)勢；(2)主觀上視為秘密并采取保密措施。商業(yè)秘密的保護不再是基于合同義務或信義義務，現(xiàn)代意義上的商業(yè)秘密概念正式產生。

四、秘密性要件瓦解的現(xiàn)象與原因

秘密性要件的重要性不言而喻，弱化秘密性要件的做法與現(xiàn)代商業(yè)秘密的概念背道而馳。值得注意的是，這種弱化的要求來自美方，美國法律也確實存在弱化秘密性要件的歷史。為了研究這種弱化，需要從這段歷史入手進行探討。

(一)歷史上秘密性要件的瓦解現(xiàn)象

秘密性要件的弱化與商業(yè)秘密財產權理論的崩塌有著密切的關系。以美國1917年的E.I.du Pont de Nemours Powder Co.v.Masland案為標志性的案件。在該案中，被告承認他打算使用原告所稱的秘密工藝，但否認他打算使用任何商業(yè)秘密，因為他認為原告主張的商業(yè)秘密在行業(yè)內公知。對于這種抗辯，霍姆斯大法官認為:“適用于商標和商業(yè)秘密的‘財產’一詞是法律對于誠信未經分析的表達。財產可能被否定，但信任不可被否定。因此，本案的出發(fā)點不是財產或正當法律程序，而是被告與原告存在信義關系，并且被告違背了原告的信任?！被裟匪勾蠓ü僦苯臃穸松虡I(yè)秘密和商標的財產權理論，強調了雙方之間的信義義務，因而是否滿足秘密性要件并不重要，重要的是是否違背了信義義務。此案直接導致了商業(yè)秘密財產權理論的瓦解，商業(yè)秘密的保護不再以財產權理論作為論證基礎。財產權理論下產生的秘密性要件變得無足輕重。

1918年，在International News Service v.Associated Press案中，美國聯(lián)邦最高法院對不正當競爭行為的范圍進行了擴張。由此，不正當競爭行為不再僅僅是仿冒行為，也開始包括侵占行為。不正當競爭行為正式成為“商標法未涵蓋的假冒行為與版權和專利法規(guī)未涵蓋的侵占行為的集合”[19]。不正當競爭理論的擴張為商業(yè)秘密保護理論的轉型提供了契機。從此，侵犯商業(yè)秘密的行為被視為不正當競爭行為，商業(yè)秘密的保護開始建立在不正當競爭的體系之下。

1939年，美國法律協(xié)會編寫了《侵權法重述(一)》，將商業(yè)秘密歸納在第九篇第一部分中。該部分集合了普通法實踐中的各種不正當競爭行為，第36節(jié)第757條便是對商業(yè)秘密的保護。該條吸納了E.I.du Pont de Nemours Powder Co.v.Masland案的觀點，直接否定了財產權理論，認為商業(yè)秘密的保護產生于誠實信用原則下的一般義務，侵犯商業(yè)秘密的責任在于違反此義務——違反合同、違反信任或以不正當手段獲取商業(yè)秘密。

商業(yè)秘密財產權理論被否定后，對于商業(yè)秘密的價值認識開始發(fā)生變化。美國《侵權法重述(一)》認為，“之所以限制競爭自由、保護商業(yè)秘密，并不是因為商業(yè)秘密和其他設備之間在價值或功能上的任何不同，無論配方是否公開或處于秘密狀態(tài)，它在制造產品上的效果均相同”“商業(yè)秘密的原始發(fā)現(xiàn)和在保密的情況下從產品中發(fā)現(xiàn)需要同樣的創(chuàng)造力和勞動，無論是否排除他人的使用，都只給予原始發(fā)現(xiàn)人同樣的價值”?？梢钥闯觯@些條款忽視了商業(yè)秘密的競爭價值，否定了秘密性要件對價值的影響。

實際上，美國《侵權法重述(一)》第757條正式將商業(yè)秘密保護建立在不正當競爭的理論之上，認為商業(yè)秘密與非商業(yè)秘密的區(qū)別在于，對于非商業(yè)秘密，仿造人無需使用不正當?shù)氖侄尉涂梢垣@得，而對于商業(yè)秘密，仿造人通常只能使用不正當手段才能獲得，而正是采用不正當手段獲取商業(yè)秘密的事實，是侵權責任的基礎。換言之，是否采用了不正當手段能夠決定商業(yè)秘密要件的成立與否，不正當手段系承擔侵權責任的原因。此外，美國《侵權法重述(一)》還指出違反公認的商業(yè)道德和合理行為標準的手段均屬于不正當手段。在這種不正當競爭理論之下，商業(yè)秘密的秘密性要件便無足輕重了。美國《侵權法重述(一)》甚至指出，“即使信息不構成商業(yè)秘密，但通過信任關系接收信息或通過不正當手段發(fā)現(xiàn)信息的人存在義務不透露或不使用該信息。由于信任關系存在或發(fā)現(xiàn)手段的不正當性，他便應當去其他來源索取信息。這種濫用或不正當行為在信息不是商業(yè)秘密的情況下也可能存在，并且同樣可以作為責任的依據(jù)”。當然，美國《侵權法重述(一)》也規(guī)定了商業(yè)秘密的定義，即“商業(yè)秘密可以由在商業(yè)中使用的任何公式、模具、設備或信息匯編組成，這使商業(yè)秘密擁有者有機會獲得相對于不掌握這些的競爭對手的競爭優(yōu)勢”。同時，其也規(guī)定了商業(yè)秘密的秘密性要件，并將行為人采取保密措施的情況、工藝的價值等作為秘密性的考慮因素。但在司法實踐中，美國法院往往傾向于關注被告的不正當行為，并不在意商業(yè)秘密是否存在，“在任何關于保護商業(yè)秘密的討論開始之前，似乎首要任務是界定商業(yè)秘密一詞的實際含義。這個詞似乎暗示了某些財產的存在，但事實上，情況很少如此”[23]。在財產權理論下，商業(yè)秘密的核心要件(即因處于秘密狀態(tài)而產生的競爭優(yōu)勢)一直是爭議的焦點，也是權利人維權的門檻。在滿足商業(yè)秘密的條件之后，還需要滿足侵權人行為具有不正當性的條件。而在不正當競爭理論之下，案件的重心則轉移至侵權人行為的不正當性本身。有學者指出，在這之后的很多案例中，即使在信息可能并非秘密的情況下，美國法院仍然援引《侵權法重述(一)》認定侵權責任[24]。

(二)秘密性要件瓦解的原因

如前所述，秘密性要件的瓦解源于商業(yè)秘密財產權理論的崩潰，商業(yè)秘密的理論基礎開始建立在不正當競爭的理論之下。商業(yè)秘密財產權理論的崩潰與當時的歷史背景相關。在19世紀，自由主義理念下的形式主義法學觀無疑契合了當時原始積累已告完成、社會權力已經確立的資產階級利益[17]。形式主義法學觀對財產的重新界定為資產階級的商業(yè)活動提供了確定性的法律保障。在19世紀競爭中取得成功的那些經濟利益集團以財產權的名義來固化和維護他們的收益[25]。財產權理論成為抵御競爭蹂躪的安全港，他們的經濟力量在那里得到了安全的保護[25]。此時，適者生存、自由競爭的經濟理論已經為資本的肆意擴張埋下了隱患，批評的聲音隨之出現(xiàn)。

從20世紀初開始，長期積累的自由主義“惡果”開始呈現(xiàn)。人們開始認識到，自由放任導致了貧困，創(chuàng)造并鼓勵了“特殊利益”，培植了壟斷和托拉斯，導致了不受約束的經濟權力的出現(xiàn)[16]。被奉為公理的市場規(guī)則失靈，社會化的大生產和資本的私人占有之間的矛盾突出，經濟頻繁動蕩。在這種背景下，進步主義思潮開始興起。進步主義主張通過當前的經驗來檢驗和評價那些奉為神圣的社會理論[16]。同時，實用主義哲學、非歐幾何、相對論乃至心理學和人類學等全新方法的興起，開始影響形式主義法學思想的根基[26]。

在這種形式自由和實質自由背道而馳的環(huán)境下，司法實踐不得不在維持形式主義法學或回應社會經濟條件變化之間抉擇。在1905年的Lochner v.New York案中，美國最高法院雖然整體上選擇了對形式主義的堅守，但是內部卻已經產生了異議。霍姆斯大法官指出:“一般命題不能決定具體案件，結果更多地取決于判斷力和敏銳的直覺而不是清晰的大前提?！盵27]他明確反對這樣一種司法傾向，即將一般性的社會預設宣布為真理，并從這一預設中推出特定案件的審判結果[16]。這份異議推動了社會法學的興起以及后期法律現(xiàn)實主義思潮的出現(xiàn)。社會法學的領軍人物龐德就指出，最富于邏輯并且被人們巧妙地推出的規(guī)則可能會破壞這些規(guī)則在實際運用中所欲實現(xiàn)的法律目的，因為這些規(guī)則并不適用于它們施用的環(huán)境，人們通過一種人為的法律推理過程，以一種邏輯的方式闡發(fā)概念，其代價是造成實際的審判結果并不合理[16]。對于龐德而言，社會學法學是“使規(guī)則和準則適應其所規(guī)制的各種情形而不是訴諸第一原理的運動”[28]。在進步主義思潮的末期，法律現(xiàn)實主義逐漸登上歷史舞臺。法律現(xiàn)實主義者強調“法院應當著重依靠立法意圖所明確的社會政策”“直接參考法律規(guī)則是確保法律得以連貫適用的唯一方式”“法律規(guī)則唯有持續(xù)關注它們所服務的社會政策才能得到明智的適用”[26]。

隨著社會法學的興起、法律現(xiàn)實主義的盛行，商業(yè)秘密財產權理論備受沖擊[29]。人們開始認識到財產的概念并不是自然形成的，而是人為創(chuàng)造的，其服務于特定的社會政策?；诖?，通過將商業(yè)秘密認定為財產，并以此為基對商業(yè)秘密進行保護的形式主義法學的邏輯鏈條被打破。不過，從這一背景來看，對于商業(yè)秘密財產權理論的沖擊本來是為了對資本家的利益進行限制，國家對競爭自由干預亦是為限制資本的肆意擴張。就商業(yè)秘密的保護而言，財產權理論的瓦解和不正當競爭理論的確立，使得商業(yè)秘密的秘密性要件可有可無。從形式上看，這確實限制了自由競爭，但實際上卻進一步維護了資本家的利益。而正是這一歷史倒車為后來商業(yè)秘密的超級保護埋下了伏筆。

五、秘密性要件瓦解的后果——超級保護

秘密性要件的瓦解在美國法歷史上造成了不良后果。當然，其直接后果僅僅是商業(yè)秘密保護客體的擴張，但在技術的沖擊下，這一后果被放大，產生了超級保護的現(xiàn)象。

(一)保護客體的擴張——商業(yè)秘密概念的瓦解

在不正當競爭理論下，秘密性本身可有可無，因而很多法院忽視秘密性的考量。如在1986年的Metallurgical Indus.v.Fourtek，Inc.案中，被告聲稱不存在可保護的商業(yè)秘密，因為原告以前曾向另外兩家公司披露過同樣的信息，但沒有限制任何使用或禁止透露。但美國法院仍然援引《侵權法重述(一)》作出了認定。法院解釋稱，如果原告提供了與這兩家公司有保密關系的證據(jù)，那么其商業(yè)秘密主張會更有力，但保密關系的存在只是一個因素，并非必要，秘密事實的推論基礎是原告想基于其秘密從中獲利。1982年，在Rohm＆Haas Co.v.Adco Chemical Co.案中，被告同樣質疑了秘密性，美國法院仍然認定侵權行為的成立，指出被告在訴訟前并不知道這些公開文獻，被告實際上使用了從Rohm＆Haas Co.處獲得的信息，而不是從公開文獻中進行研發(fā)。這種觀點建立在美國《侵權法重述(一)》的不正當競爭理論之上，即侵占行為本身可以使秘密性要件無足輕重。在長期的司法實踐中，一些美國法院明確采用了這一立場，認為證明被告從持有人那里獲得信息這一事實足以使其承擔賠償責任，這使得信息的秘密性變得無關緊要[30]。

雖然美國《侵權法重述(一)》對商業(yè)秘密的定義和秘密性要件作了規(guī)定，但在判斷信息是否滿足秘密性要件時，美國《侵權法重述(一)》將行為人采取保密措施的情況、信息的價值作為秘密性的認定因素。因而，即便在美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》明確了對“秘密性”的要求之后(下文詳述)，一些美國法院仍然按照《侵權法重述(一)》的規(guī)定將保密措施作為秘密性的證據(jù)之一[31]。由于商業(yè)秘密價值性的判斷是建立在秘密性之上的，在將保密措施作為秘密性的證據(jù)之一的情況下，保密措施被作為具有價值性或競爭優(yōu)勢的證據(jù)。而美國《侵權法重述(一)》亦將價值作為秘密性的考慮因素，這樣的結果便是，法院依靠保密措施來確定信息屬于秘密及其具有的經濟價值，而經濟價值又反過來作為實際秘密性的指標，這種證明路徑就成為閉門循環(huán)[31]。權利人的保密措施直接成為商業(yè)秘密有效性的證據(jù)?！吨忻赖谝浑A段經貿協(xié)議》關于舉證責任轉移的規(guī)定即來源于此。如此一來，商業(yè)秘密是否有效則主要依據(jù)行為人的保密措施，而這些保密措施的背后則是權利人保密的主觀意圖。這種理論也曾體現(xiàn)在一些頗有影響力的文章中。如有學者在1991年撰文指出:“商業(yè)秘密是一種具有商業(yè)價值的信息，擁有該信息的公司希望向競爭對手隱瞞，以防止他們被復制?！盵32]其直接將秘密性要件主觀化，即以權利人的主觀保密意圖為核心，而這一意圖則體現(xiàn)在行為人的保密措施上。

綜上所述，在不正當競爭理論下，秘密性的界定實際上成為了主觀的秘密性，即便在客觀上不屬于秘密，也不影響商業(yè)秘密侵權的成立。

(二)技術的沖擊——侵權行為日趨“中性”

隨著技術的進步，對于秘密信息的獲取不再局限于信任關系下的路徑。如在19世紀末的美國，由于攝影技術的發(fā)展，隱私信息的獲取不需要以獲取他人之信任為前提，隱私不再是局限于信義關系下的相對利益，而是針對公眾的權利，隱私的保護開始脫離信任關系理論[14]。技術的進步對于曾經基于信任關系理論的商業(yè)秘密保護同樣會產生沖擊，很多獲取行為已經超出了信任關系的范疇。事實上，美國《侵權法重述(一)》總結出“不正當手段”的概念，并按照商業(yè)道德標準進行判斷，以應對技術的沖擊。不正當手段的概念雖然給商業(yè)秘密侵權行為一定的解釋空間，但美國《侵權法重述(一)》對不正當手段的解釋明顯傾向于手段本身就是非法的情況。隨著第三次技術革命的興起，計算機、高清攝像等技術應運而生，這一解釋很快被突破。1970年的E.I.du Pont deNemours＆Co.v.Christopher案便是標志性的案例。該案的基本案情如下:攝影師克里斯托夫兄弟受第三方的雇用，駕駛飛機在空中采用高清攝像技術對杜邦公司的新建廠房進行了拍攝。杜邦公司主張克里斯托夫兄弟不正當?shù)孬@取了含有其商業(yè)秘密的照片，并且披露給了第三方?？死锼雇蟹蛐值軇t堅稱他們是在公有空域拍攝的，沒有違反政府的航空法規(guī)，并未實施不誠信或非法的行為，無法滿足侵犯商業(yè)秘密行為的要件。在該案中，美國第五巡回法院對商業(yè)秘密侵權行為的范圍進行了有意的擴張。這種擴張主要體現(xiàn)在3個角度:(1)經濟成本角度。在滿足商業(yè)秘密保密性要件——采取合理的保密措施的情況下，凡是未付出相應的勞動成本而獲取商業(yè)秘密的行為均是不正當?shù)摹?2)政策角度。只要權利人采取了合理的保密措施，其商業(yè)隱私便應當不受任何侵犯。(3)法律概念角度。不正當手段要視具體情況而定，在不存在合法抗辯的情況下迂回獲取商業(yè)秘密便是不正當手段[33]。當然這里需要指出的是，“迂回獲取商業(yè)秘密(侵權人的角度)”和“采取了合理的保護措施(權利人的角度)”在實質上差別不大，在效果上相當于從反面界定不正當手段，在排除了合法抗辯之后均是不正當手段[33]。實際上，這相當于確立了“只要權利人滿足保密性(采取相應的保密措施)條件，擅自獲取的行為即構成侵權，除非被告享有合法抗辯”的規(guī)則[33]。在所有的低成本獲取信息的行為披上“不勞而獲”的競爭價值判斷之后，商業(yè)秘密案件在侵權行為的認定上便和財產權的路徑成為一致。1979年，美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第一章節(jié)的評論部分采用了E.I.du Pont deNemours＆Co.v.Christopher案的觀點，明確規(guī)定不正當手段也可以包括那些本身合法的手段。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》開始從反面界定不正當手段，列舉了5種正當手段，包括獨立開發(fā)、反向工程、商業(yè)秘密所有人許可、觀察公開使用或公開展示之產品，以及從出版物中獲得商業(yè)秘密。1994年，美國《第三次不正當競爭法重述》更是沿襲了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的模式。

由此，商業(yè)秘密侵占行為本身日趨“中性”，侵占行為正當與不正當?shù)脑u判基本上不再有任何意義，商業(yè)秘密的保護與不正當競爭理論漸行漸遠。商業(yè)秘密的主觀化加上侵占行為日趨“中性”，導致法律對商業(yè)秘密的保護根本不是真正意義上的對于不正當競爭行為的規(guī)制。如此一來，對于商業(yè)秘密的保護，既不需要滿足財產權理論對秘密性的要求，也不需要滿足不正當競爭理論對于行為的不正當性要求。由此，商業(yè)秘密兼具財產法和不正當競爭法的優(yōu)勢，成為“超級權利”。

六、秘密性要件的重生

對商業(yè)秘密的過度保護與專利法禁止壟斷公有領域信息的政策相沖突，無疑破壞了商業(yè)秘密法和專利法之間的平衡。這也意味著那些離職的員工無法使用在原工作單位獲得的“非獨家”的信息，財力雄厚的企業(yè)可以針對其離職員工任意發(fā)起商業(yè)秘密訴訟或者以訴訟相威脅，營造“寒蟬效應”，以避免其與自己競爭。這對勞動力的自由流動產生了很大影響。這種利益的失衡開始與自由市場格格不入，很快又引發(fā)了新一輪的變革。

(一)美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的出臺

事實上，早在1968年，美國便開始試圖解決這些問題，并且開展了一部示范法——《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的起草工作。起草人認為出臺該法是必要的，因為可以解決普通法下的商業(yè)秘密過度保護以及反不正當競爭法下的不確定性問題[34]。當然，美國法院在司法實踐中對利益失衡的調和亦影響了起草工作。1973年5月，美國第六巡回上訴法院在Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.案中，認為涉案信息是專利的客體，執(zhí)行對此類信息進行保護的商業(yè)秘密法將與專利政策產生不當沖突。1974年，美國聯(lián)邦最高法院在該案的再審中指出:“已經在公共領域的信息就必須停留在公共領域的政策與商業(yè)秘密保護之間并不矛盾。因為根據(jù)商業(yè)秘密的定義，其并不置于公共領域?！盞ewanee Oil Co.v.Bicron Corp.案對于美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的起草工作頗有啟發(fā)。最終通過的美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》與該案的邏輯基礎相同，即強調商業(yè)秘密的秘密性，避免與聯(lián)邦專利政策相沖突。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》還將該案寫入序言，并在商業(yè)秘密的概念中明確了3個精確的要件，即秘密性、價值性、保密性。該定義和要件構建了當代商業(yè)秘密法的框架。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》排除了那些不符合定義的商業(yè)信息，要求商業(yè)秘密權利人證明商業(yè)秘密存在[34]。此外，美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》還采用了E.I.du Pont deNemours＆Co.v.Christopher案的觀點，在侵權的認定上擴大了不正當手段的范圍[33]。因此，美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》實際上否定了不正當競爭理論，轉而采用財產法的路徑。李明德也指出，“美國在20世紀中后期，已經實現(xiàn)了商業(yè)秘密保護向‘財產權原則’的過渡”[35]。在這一背景下，秘密性要件開始重生。

(二)司法實踐的逐漸轉變

雖然從立法過程及其背景來看，美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》采用了財產法的路徑，但在條文中并沒有明確是采用財產權理論還是不正當競爭理論。同時，美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》僅僅是示范法，需要各州的立法會通過才能在各州進行適用。那些通過美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的州，也會對相應的條款進行改動。比如科羅拉多州便刪除了商業(yè)秘密的大部分要件[36]。1990年，有學者經過研究，認為只有4個州將商業(yè)秘密視為財產的一種[31]。而在司法實踐中，許多律師和法官繼續(xù)援引美國《侵權法重述(一)》，這不僅導致不正確的法律適用，還給《侵權法重述(一)》以不應有的法律效力[34]。1994年，美國法律協(xié)會發(fā)布了《不正當競爭法重述(三)》，其商業(yè)秘密條款基本上也是采用《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的立場[33]。但有美國學者指出《不正當競爭法重述(三)》對商業(yè)秘密法的發(fā)展產生了極為有限的影響[37]。相關實證研究也顯示《不正當競爭法重述(三)》在商業(yè)秘密實踐中很少被引用[4]。

雖然私法層面對于商業(yè)秘密是否屬于財產長期未能達成一致的認識，但是在公法層面上的認識卻比較統(tǒng)一。為了使商業(yè)秘密獲得行政法上的救濟，美國司法實踐中不得不按照形式主義法學下的邏輯將其指定為財產。早在1984年，美國聯(lián)邦最高法院在Ruckelshaus v.Monsanto Co.案中指出:“商業(yè)秘密具有很多有形的財產的特征。這種將商業(yè)秘密視為財產的普遍觀點與擴張到土地和有形貨物之外包含個人‘勞動和發(fā)明’的成果的‘財產’概念相一致。因此，我們認為，原告在密蘇里州法律下?lián)碛猩虡I(yè)秘密財產權，該財產權受第五修正案的‘征收條款’的保護?！痹谛谭ㄉ?，1996年，美國國會考慮到商業(yè)秘密的價值及其對整個美國經濟安全的重要性，將商業(yè)秘密視為一種重要的財產，并在此基礎上通過了美國《經濟間諜法》[31]。2016年，美國出臺的《保護商業(yè)秘密法》，也是基于財產權理論。這種情況勢必會對民事案件中商業(yè)秘密的理論產生影響。2009年，相關學者統(tǒng)計了聯(lián)邦法院中援引《侵權法重述(一)》的情況。結果顯示，美國法院對于美國《侵權法重述(一)》的援引呈現(xiàn)急劇下降的趨勢[4]。此外，截至2013年，美國有48個州通過了美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》。美國的民事司法實踐也愈發(fā)向財產理論靠攏，對秘密性要件也逐漸有了要求。2017年，在Yeiser Research＆Dev.，LLC v.Teknor Apex Co.案中，原告就出售產品的時間和地點的商業(yè)策略主張商業(yè)秘密。法院指出，競爭對手可以通過公共渠道輕松確定這些信息，因此，原告無法證明商業(yè)秘密的存在。同年，在MEI-GSR Holdings，LLC v.Peppermill Casinos，Inc.案中，內華達州最高法院就“通過不正當手段獲取信息的事實能否排除被告主張信息不滿足秘密性的權利”的問題作了回應。美國法院認為，確定信息是否是“采用合理方式容易獲取的”并不受限于被告的行為，雖然被告可以通過合理手段獲取信息是判斷商業(yè)秘密的一項考慮因素，但被告以不正當手段取得資料并不排除被告證明信息易被他人獲取的權利。實際上，美國法院重新明確信息不容易獲取或普遍知悉是有效的商業(yè)秘密的基本條件[38]。

總之，在美國司法實踐中，秘密性要件逐漸重生。放寬秘密性要件的要求實際上已無美國法上的根基，完全是基于自己利益精心設計的要求。這一“雙標”的做法在美國習以為常。如19世紀，美國產業(yè)界一方面鼓吹“自由貿易”，抵制政府干預；另一方面，卻要求政府在涉外層面施加保護性關稅[39]。特別是在2008年的《美國特別301報告》以及相關報告中，美方罔顧“避風港規(guī)則”在美國法中僅僅是免責規(guī)則的事實，卻要求我方將“刪除義務”規(guī)定為法定強制義務，并要求我方對違反這一義務的行為不論有無過錯而施加行政責任[40]。雖然中美達成的《中美第一階段經貿協(xié)議》也有“美國確認，美國現(xiàn)行措施給予與第1.5條規(guī)定內容同等的待遇”的表述，但明顯可以看出，美方利用“文字功夫”并未給自己設置任何義務。換言之，執(zhí)行此協(xié)議只會影響我國的司法實踐。

七、結論

在我國，商業(yè)秘密保護曾長期處于缺位的狀態(tài)。20世紀90年代的中美貿易爭端之后，中美雙方簽訂的《中美諒解備忘錄》對我國設定了保護商業(yè)秘密的義務。我國1993年《反不正當競爭法》采用財產法模式，明確了商業(yè)秘密的要件和侵權行為方式，司法實踐也采用財產法的裁判思路。有研究表明，在實務中，權利人敗訴的大部分原因均在于不構成商業(yè)秘密[11]。這種財產法的模式把大量不符合商業(yè)秘密概念的信息排除在保護之外，僅僅保護真正有價值的秘密信息，避免了和專利政策的沖突，保證了勞動力的自由流動，實現(xiàn)了自由競爭的市場需求。同時，我國在侵權行為的認定上采用了類似于著作權的規(guī)則——“實質相似＋接觸的可能性-合法來源”，并不再強調對行為的不正當性的考量，權利人只需要證明“實質相似＋接觸的可能性”，即證明“獲取”這一中性的行為，而被告則需要反證其行為的合法性。這種“擬制不正當性”的侵權認定規(guī)則脫離了不正當競爭法的框架。2019年的《反不正當競爭法》正式從立法上確認了這一規(guī)則?？梢?，在我國，商業(yè)秘密的侵占行為同樣日趨“中性”。行為的不正當性是被法律所推定的這一事實，導致商業(yè)秘密根本不是不正當競爭理論所維護的動態(tài)利益。特別是在司法實踐中，在證明“獲取”行為之后，基本上鮮有采用合法抗辯成功的案例，而那些成功的案例都是在那些司法解釋和司法文件明確的范圍內[33]。商業(yè)秘密在司法實踐中早已成為事實上的財產。2020年，我國最高人民法院、最高人民檢察院在《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》第3條中直接明確不正當手段包括采取非法復制、未經授權或超越授權使用計算機信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密。這種“未經授權”“超越授權”的表述實際上也是對商業(yè)秘密財產權理論的認可。我國《民法典》也將商業(yè)秘密視為知識產權的一種。

在這種背景之下，需要警惕當前秘密性要件的邊緣化現(xiàn)象。歷史上，商業(yè)秘密財產權理論形成了現(xiàn)代商業(yè)秘密的概念和秘密性的要求。不正當競爭理論興起于特定的歷史背景，其目的本來是為了限制資本家的利益，但是就商業(yè)秘密而言，卻造成商業(yè)秘密的過度保護。實際上，瓦解商業(yè)秘密的概念導致的唯一結果便是，秘密信息既不需要滿足財產法上對秘密性的要求，也不需要滿足不正當競爭法上對于行為的不正當性的要求，繼而形成“超級保護”。這種超級保護勢必會損害專利政策、影響勞動力的正常流動，乃至在涉及政府信息公開的行政糾紛中壓縮公眾知情權的范圍。

綜上，筆者建議我國法院也可以嘗試將秘密性的初步舉證要求轉移到價值性要件之上。同時，考慮到當前反不正當競爭法的侵權法色彩逐漸“隱去”，競爭法屬性日益“凸顯”[41]，作為財產法的商業(yè)秘密保護與作為行為規(guī)則的反不正當競爭法之間的體系沖突日益明顯。因此，從長遠來看，實現(xiàn)二法分離才能從根本上解決問題。