我國《刑法修正案(十一)》著作權(quán)犯罪規(guī)定的修改與完善

趙 楊

(北京航空航天大學法學院，北京100191)

2020年12月26日，《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱“《刑法修正案(十一)》”)由第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過，現(xiàn)已正式公布。本次修改是1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱“《刑法》”)頒布以來的第11次修改，歷經(jīng)3次草案審議。2020年6月28日提請審議的草案一審稿和2020年10月13日提請審議的草案二審稿，均未涉及著作權(quán)犯罪條文的修改，而2020年12月22日提請審議的草案三審稿，從一審稿的30處修改增加到48處修改，其中包括對規(guī)定著作權(quán)犯罪的《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪和第218條銷售侵權(quán)著作品罪的修改。為貫徹落實黨中央關(guān)于進一步強化知識產(chǎn)權(quán)保護的要求，我國《刑法》有關(guān)著作權(quán)犯罪的規(guī)定相應(yīng)地進行修改是及時且必要的，尤其在我國《著作權(quán)法》修改的背景下，合理運用刑法保護著作權(quán)，建立和完善著作權(quán)案件行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制有了新的要求[1]。此次《刑法修正案(十一)》有關(guān)著作權(quán)犯罪的修改仍有值得探討與完善之處。

一、著作權(quán)犯罪規(guī)定的修改及其評析

(一)著作權(quán)犯罪規(guī)定的修改

《刑法修正案(十一)》針對著作權(quán)犯罪的規(guī)定，修訂了條文的構(gòu)成要件要素和刑罰結(jié)構(gòu)。針對我國《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪，修改內(nèi)容體現(xiàn)在以下3個方面:(1)對保護法益進行擴張規(guī)定。將此罪針對的侵犯著作權(quán)情形修改為侵犯著作權(quán)或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的情形。(2)增加具體侵權(quán)犯罪行為的規(guī)定。原本侵犯著作權(quán)罪的表現(xiàn)形式有4種，分別是復(fù)制發(fā)行作品、出版圖書、復(fù)制發(fā)行錄音錄像和制作出售假冒美術(shù)作品。此次修改將電影、電視、錄像作品修改為美術(shù)、視聽作品，并增加了法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品，擴大了保護作品類型；在復(fù)制發(fā)行后增加了通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播侵權(quán)形式，并新增了未經(jīng)表演者許可，復(fù)制發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，以及未經(jīng)著作權(quán)人或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施等侵權(quán)行為。(3)提高法定刑。侵犯著作權(quán)罪原基本法定刑為3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金；加重法定刑為3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。修改后的基本法定刑為3年以下有期徒刑，并處或單處罰金；加重法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

針對我國《刑法》第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，修改內(nèi)容體現(xiàn)在以下2個方面:(1)擴大入罪情形規(guī)定。改變了以違法所得數(shù)額為唯一標準的規(guī)定。原本此罪針對的是銷售明知是侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的情形，修改后除了違法所得數(shù)額外，還增加了有其他嚴重情形的規(guī)定。(2)提高法定刑。原本銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法定刑為3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金；修改后的法定刑變?yōu)?年以下有期徒刑，并處或單處罰金。

(二)對著作權(quán)犯罪規(guī)定修改的評析

《刑法修正案(十一)》對著作權(quán)犯罪規(guī)定的修改，是1997年我國《刑法》頒布以來第一次對著作權(quán)犯罪的相關(guān)條文進行的修改。此外，刑法分則第三章第七節(jié)“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”中有8條規(guī)定，除了假冒專利罪，均進行了修改，這也是1997年以來首次對知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定的修改完善。

在構(gòu)成要件修改上，完善了侵犯著作權(quán)罪的作品種類、侵權(quán)情形、有關(guān)表演者權(quán)等鄰接權(quán)，并將銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪標準修改為違法所得數(shù)額加情節(jié)。2020年11月11日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議通過了我國《著作權(quán)法》的修改決定，這是我國《著作權(quán)法》自1990年通過以來的第3次修改。修改后的我國《著作權(quán)法》將原第47條侵權(quán)行為中的“電影和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為“視聽作品”，我國《刑法》也相應(yīng)地將第217條第1項中的“電影、電視、錄像作品”修改為“視聽作品”。我國《著作權(quán)法》第3條第9項新增了“符合作品特征的其他智力成果”規(guī)定，我國《刑法》第217條第3項也相應(yīng)地增加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。兩者雖然表述不同，但都是應(yīng)對新事物、新形勢的開放性規(guī)定，為規(guī)范未來可能出現(xiàn)的新作品類型留出空間[2]。我國《刑法》第217條第1項、第3項、第5項還將原“復(fù)制發(fā)行”的侵權(quán)方式與我國《著作權(quán)法》銜接，新增了“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的侵權(quán)方式?？梢?，《刑法修正案(十一)》對著作權(quán)犯罪構(gòu)成要件的修改，與新修改的《著作權(quán)法》實現(xiàn)了較好的銜接。

在法定刑修改上，加大了著作權(quán)犯罪的懲治力度，侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的基本法定刑和加重情節(jié)法定刑均有所提高，這在當前刑法立法刑罰輕緩化、從厲而不嚴向嚴而不厲轉(zhuǎn)變的總體趨勢中是較為少見的[3]。我國刑法修改自《刑法修正案(七)》開始，受寬嚴相濟刑事政策的明顯影響，刑罰嚴厲程度逐步降低[4]，目前，我國的刑罰結(jié)構(gòu)已從重刑主義邁向刑罰適中主義，并逐漸向刑罰輕緩化邁進。而《刑法修正案(十一)》對著作權(quán)犯罪條文的法定刑提升，更有利于懲治、打擊著作權(quán)犯罪，保護著作權(quán)人合法權(quán)益，這也與“加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，提高侵權(quán)代價和違法成本，震懾違法侵權(quán)行為”的要求相符合[5]。

二、著作權(quán)犯罪規(guī)定的問題審視

(一)銷售侵權(quán)復(fù)制品罪罪名虛置

在著作權(quán)犯罪司法實踐中，一直存在侵犯著作權(quán)罪架空銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的現(xiàn)象[6]。筆者在中國裁判文書網(wǎng)以刑事案由為關(guān)鍵詞進行搜索，發(fā)現(xiàn)侵犯著作權(quán)罪判決書有2 298份，而銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判決書僅有48份。這些裁判文書雖然不能完全反映司法現(xiàn)狀，但裁判文書數(shù)量如此懸殊，足以反映司法實踐中銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的虛置現(xiàn)象[7]。與之形成對比的是，對商標權(quán)侵權(quán)犯罪進行規(guī)制的我國《刑法》第213條假冒注冊商標罪和第214條銷售假冒注冊商標的商品罪。在中國裁判文書網(wǎng)上檢索，得到假冒注冊商標罪刑事判決書11 393份，銷售假冒注冊商標的商品罪刑事判決書11 091份，二者數(shù)量相差無幾，并不存在著作權(quán)領(lǐng)域的罪名虛置問題。

對于行為人銷售侵權(quán)復(fù)制品的情形，司法實踐中存在認定為侵權(quán)著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪等3種處理方式。司法實踐中的主流是將銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為認定為非法經(jīng)營罪，如有學者在2011年的檢索研究中發(fā)現(xiàn)，認定為非法經(jīng)營罪的判決書共計134份，占93%[8]。2011年，“兩高一部”出臺的司法解釋明確規(guī)定，銷售侵權(quán)復(fù)制品類行為不認定為非法經(jīng)營罪。之后，非法經(jīng)營罪基本退出對銷售侵權(quán)復(fù)制品行為的刑事規(guī)制。而隨著司法解釋的擴張，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的全部要件均被侵犯著作權(quán)罪所包含，侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”涵蓋了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的“銷售”行為，且侵犯著作權(quán)罪的入罪門檻遠遠低于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。故對于行為人單純銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，尤其是難以查明違法所得數(shù)額的銷售盜版光盤行為，絕大多數(shù)情形下均以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。筆者在對判決書的考察中發(fā)現(xiàn)，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪還存在公訴與審判罪名不同的現(xiàn)象。如對被告人毛某杰銷售盜版圖書的行為，江西省永新縣人民檢察院以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪提起公訴，但江西省永新縣人民法院在判決書中寫道:“被告人毛某杰向社會批發(fā)零售盜版圖書的行為屬于非法發(fā)行他人作品，侵犯他人著作權(quán)的行為，且違法所得巨大，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，故公訴機關(guān)指控被告人毛某杰犯銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與本案事實不符，本院不予采納。”[9]最終，被告人毛某杰被判處侵犯著作權(quán)罪。再如，針對被告人董某某銷售盜版圖書的行為，檢察院以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪提起公訴，但法院在判決書中寫道:“經(jīng)河南省新聞出版局鑒定，該批書籍為圖書類非法出版物，并沒有認定侵犯著作權(quán)，所以該類圖書并不符合《中華人民共和國刑法》第217條所規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任?！盵10]最終，被告人董某某被判處非法經(jīng)營罪。

銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的虛置現(xiàn)象，除了與侵犯著作權(quán)罪的立法擴張有關(guān)以外，還與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的單一定罪標準有關(guān)，“在我國刑法所有懲治銷售行為的犯罪中，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪是唯一一個以‘違法所得數(shù)額’作為定罪情節(jié)的”[11]?！缎谭ㄐ拚?十一)》在銷售侵權(quán)復(fù)制品罪相關(guān)規(guī)定中增加了“或有其他嚴重情節(jié)的”這一定罪情節(jié)，但仍不足以解決銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和侵犯著作權(quán)罪評價重疊、罪名虛置的問題，需要進一步完善有關(guān)規(guī)定和司法解釋。

(二)法定刑設(shè)置不夠合理

習近平總書記在2018年博鰲亞洲論壇開幕式上的主旨演講針對知識產(chǎn)權(quán)保護指出，“加大執(zhí)法力度，把違法成本顯著提上去，把法律威懾作用充分發(fā)揮出來”[12]。按照刑法學界主流觀點，以法定刑3年有期徒刑作為劃分輕罪重罪的標準[13]，侵犯著作權(quán)罪的基本罪行是輕罪，而危害性相對更小的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪在修改后，法定刑由3年以下有期徒刑變?yōu)?年以下有期徒刑，反而成為了重罪。在現(xiàn)行《刑法》中，設(shè)置3年以下有期徒刑或更低檔的法定刑的罪名共有293個，占全部469個罪名的62.5%[14]，侵犯著作權(quán)罪處于其中，而銷售侵權(quán)著作權(quán)罪的法定刑卻為5年以下有期徒刑，顯然法定刑設(shè)置不夠合理。

此外，侵犯著作權(quán)罪的基本法定刑和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法定刑，對于罰金刑的規(guī)定均為“并處或單處罰金”，只有侵犯著作權(quán)罪加重法定刑才規(guī)定“并處罰金”。著作權(quán)犯罪作為貪利型經(jīng)濟犯罪，設(shè)定單處罰金，意味著侵犯著作權(quán)和銷售侵權(quán)復(fù)制品的犯罪人有機會在繳納一定金額的罰金后回歸社會。這樣的規(guī)定容易導致侵權(quán)人產(chǎn)生“以錢贖罪”的錯覺，導致著作權(quán)犯罪和著作權(quán)民事侵權(quán)區(qū)分度不夠，不利于發(fā)揮刑法的威懾和預(yù)防作用。

(三)罰金刑和資格刑重視不夠

為了對司法實踐中著作權(quán)犯罪的罰金刑進行考察，筆者從中國裁判文書網(wǎng)下載近3年的侵犯著作權(quán)判決書共445份。其中，2020年172份、2019年158份、2018年115份。同時，下載銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判決書48份。按照2020年最新司法解釋規(guī)定，罰金數(shù)額一般應(yīng)為違法所得的1倍以上5倍以下，違法所得數(shù)額無法確定的，罰金數(shù)額為非法經(jīng)營額的50%以上1倍以下。本文選取的侵犯著作權(quán)罪445份判決書中，寫明非法經(jīng)營額或違法所得的共232個樣本，占總樣本的52.13%。在232個樣本中，符合司法解釋規(guī)定的罰金數(shù)額的被告共72個，占比31.03%；罰金數(shù)額高于司法解釋規(guī)定的被告共8個，占比3.45%；罰金數(shù)額低于司法解釋規(guī)定的被告共152個，占比65.52%。本文選取的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪48份判決書中，寫明非法經(jīng)營額或違法所得的共34個樣本，占總樣本的70.83%。在34個樣本中，符合司法解釋規(guī)定的罰金數(shù)額的被告僅6個，占比17.65%；罰金數(shù)額高于司法解釋規(guī)定的被告共3個，占比8.82%；罰金數(shù)額低于司法解釋規(guī)定的被告共25個，占比75.53%。

通過考察發(fā)現(xiàn)，無論是侵犯著作權(quán)罪，還是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，著作權(quán)犯罪判決書對非法經(jīng)營額或違法所得的說明不充分，而且半數(shù)以上判決的罰金數(shù)額均低于司法解釋的規(guī)定。有些案件中的罰金數(shù)額遠遠低于司法解釋的定量標準。如在堯某華侵犯著作權(quán)一案中，被告人堯某華違法所得560.3萬元，最終判處罰金僅5萬元[15]。再如，在蔡某等銷售侵權(quán)復(fù)制品一案中，被告人開設(shè)的音像制品商店銷售盜版光盤金額共計338萬余元，但最終判處的罰金未超過2萬元[16]。

事實上，不僅刑事領(lǐng)域?qū)Ρ桓嫒说牧P金力度較輕，在知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)領(lǐng)域，我國也一直存在侵權(quán)損害賠償數(shù)額低的問題[17]。2020年修改的我國《著作權(quán)法》第53條關(guān)于著作權(quán)民事侵權(quán)行為的罰款規(guī)定，違法經(jīng)營額5萬元以上的，可以并處違法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額、違法經(jīng)營額難以計算或不足5萬元的，可以并處25萬元以下的罰款。危害程度較輕的民事侵權(quán)行為，規(guī)定違法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款，而具有更嚴重危害的刑事犯罪行為，罰金刑依舊為違法經(jīng)營額的1倍以上5倍以下，顯然無法發(fā)揮罰金作為刑罰該有的威懾和懲戒作用。著作權(quán)犯罪與一般的貪利型犯罪不同，著作權(quán)是無形的知識財產(chǎn)權(quán)，由于其內(nèi)在所蘊含的價值遠超表面價值，且在網(wǎng)絡(luò)時代極易受到侵犯，所以侵權(quán)人更容易獲得非法利益。針對著作權(quán)犯罪的特點，理應(yīng)更加注重罰金刑的運用，從而更好地懲治和威懾侵權(quán)犯罪人。

我國《刑法》第37條規(guī)定了從業(yè)禁止制度，法院可以針對犯罪情況和預(yù)防再次犯罪的需要，禁止犯罪人在一定時間期限內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)。資格刑具有節(jié)約司法資源、更有針對性地預(yù)防犯罪的優(yōu)點，可以有效彌補自由刑管束不足、罰金刑威懾不夠的缺點。著作權(quán)犯罪人具有侵權(quán)技術(shù)和侵權(quán)經(jīng)驗，很容易在利益面前再次實施著作權(quán)犯罪。目前我國資格刑手段規(guī)定較為單一，有必要設(shè)計更具有針對性的資格刑類型和執(zhí)行機制，從而更好地預(yù)防著作權(quán)犯罪人再次犯罪。

三、著作權(quán)犯罪規(guī)定的完善

(一)明確罪名選擇適用的規(guī)則

針對銷售侵權(quán)復(fù)制品罪罪名虛置的刑事司法實踐現(xiàn)狀，應(yīng)將侵犯著作權(quán)罪的起刑點適當提高。在當前經(jīng)濟飛速發(fā)展的背景下，規(guī)定發(fā)行侵權(quán)品非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的即可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，顯然會覆蓋銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的適用。應(yīng)通過頒布司法解釋的方式，將著作權(quán)人遭受的損失程度作為考量的重點，綜合考量侵權(quán)品數(shù)量、違法所得、非法經(jīng)營金額、盜版軟件使用次數(shù)、網(wǎng)站會員數(shù)量、點擊次數(shù)、著作權(quán)人損失程度等因素，進行更加廣泛、科學的實證調(diào)查及統(tǒng)計分析，以作出更加細化、科學的規(guī)定。注重指導性案例的指引作用，公布針對不同侵權(quán)對象的規(guī)范判例，為各地裁判提供更加細化的參考依據(jù)。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷進步，應(yīng)當根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)變化，保證司法解釋及時更新，確立“固定＋雙向浮動”的著作權(quán)犯罪危害結(jié)果認定標準[18]。通過對著作權(quán)領(lǐng)域2個罪名的細化規(guī)定，改變當前規(guī)范相互沖突、司法者無所適從的現(xiàn)狀。

(二)調(diào)整著作權(quán)犯罪的法定刑

針對當前著作權(quán)犯罪法定刑設(shè)置不合理的情況，有必要將我國《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪的基本法定刑修改為“處5年以下有期徒刑，并處罰金”，違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的加重法定刑修改為“處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”；將我國《刑法》第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法定刑修改為“處5年以下有期徒刑，并處罰金”。這樣修改后，侵犯著作權(quán)罪的基本法定刑和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪保持一致，有利于司法實踐中兩罪的銜接適用。取消單處罰金的規(guī)定，有利于更好地發(fā)揮刑法的威懾作用，避免讓犯罪人產(chǎn)生“以錢贖罪”的僥幸和錯覺。整體調(diào)高著作權(quán)犯罪規(guī)定的法定刑，加大著作權(quán)侵權(quán)犯罪懲治力度，這也符合2020年11月30日習近平總書記在中共中央政治局第二十五次集體學習時指出的，要完善刑事法律和司法解釋，加大刑事打擊力度的要求[19]。

(三)重視罰金刑和資格刑

對刑事判決書的罰金刑的考察發(fā)現(xiàn)，著作權(quán)犯罪存在立法上不夠重視罰金刑，與民事侵權(quán)罰款數(shù)額不具備區(qū)分度、司法上罰金刑量刑較輕且說理不足的現(xiàn)象，而對于此類貪利型犯罪，更需要注重發(fā)揮罰金刑的積極作用。如上文所述，總樣本中寫明非法經(jīng)營額或違法所得的樣本僅有半數(shù)左右，而這些樣本中又有超過半數(shù)的樣本罰金數(shù)額低于司法解釋規(guī)定。與英美法系的懲罰加補償性原則相比，我國偏重于補償性原則，當前司法解釋一直注重違法所得、非法經(jīng)營、侵權(quán)數(shù)量等，并未反映被害人的利益損失。針對此司法現(xiàn)狀，需要適度提高罰金數(shù)額，針對我國《著作權(quán)法》將民事侵權(quán)罰款設(shè)置在違法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的規(guī)定，建議將著作權(quán)犯罪的罰金刑設(shè)置為違法經(jīng)營額的3倍以上10倍以下。罰金刑對被害人損失應(yīng)加以重點考量，如2020年修改的我國《著作權(quán)法》第54條規(guī)定“侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人因此受到的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得給予賠償”。同時，應(yīng)加強判決書的說理，在判決書中必須對權(quán)利人實際損失、違法所得額、非法經(jīng)營數(shù)額等進行說明，加強對各因素對于罰金數(shù)額影響程度高低的說明，使罰金刑充分發(fā)揮作為刑罰手段應(yīng)有的威懾和懲罰作用。

在資格刑方面，有必要設(shè)置“適用方式具有針對性的資格性制度”[20]，出臺有針對性的刑事禁止令，如我國澳門特別行政區(qū)《著作權(quán)法》第203條規(guī)定，對于侵犯著作權(quán)犯罪，可以判處暫時禁止從事某些業(yè)務(wù)或職業(yè)、暫時關(guān)閉場所、永久關(guān)閉場所等附加刑。尤其在當下網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪愈發(fā)增長的背景下，傳統(tǒng)的從業(yè)禁止在當前網(wǎng)絡(luò)背景中逐漸失靈[21]，有必要設(shè)置有針對性的網(wǎng)絡(luò)出版刑事禁止令，由人民法院在刑事審判中進行刑事禁止令調(diào)查評估，并將其作為判決的前置程序。刑事禁止令相比傳統(tǒng)的刑罰手段，更能發(fā)揮出標本兼治的法律效果，并且更有利于著作權(quán)的刑事制裁和民事保護、司法手段和司法保護的銜接配合。制定更有針對性的資格刑，剝奪或限制著作權(quán)犯罪人進入相關(guān)行業(yè)的從業(yè)資格，更有利于侵權(quán)人的改造，降低犯罪人的再次犯罪概率，從而更好地預(yù)防和懲治侵犯著作權(quán)犯罪。