論網上國際商事仲裁中仲裁地的選擇與確認

崔 悅

(西北政法大學 法律碩士教育學院，陜西 西安 710061)

0 引 言

近年來互聯(lián)網技術突飛猛進，電子商務頻繁出現(xiàn)在國際商事交易當中，于是網上爭端也時有發(fā)生。這些涉及不同國家、不同地區(qū)的爭端逐漸使網上仲裁這一仲裁方式應運而生。網上仲裁最大的特點是以虛擬的網絡為基礎，這就導致了在網上仲裁中傳統(tǒng)商事仲裁的很多規(guī)則都難以為繼，其中仲裁地的選擇就是重要問題之一，也是本文討論的重點。

仲裁地在傳統(tǒng)的國際商事仲裁中有著重要作用：第一，仲裁地決定著仲裁程序的法律適用。商事仲裁作為一種非訴訟爭端解決方式，爭議雙方可以就仲裁規(guī)則的選擇進行協(xié)商，但是實踐中并沒有得到真正落實，也被許多學者認為是一紙空談[1]142，[2]85；第二，仲裁地決定著仲裁裁決的效力以及執(zhí)行。當仲裁庭對仲裁案件做出裁決，只說明該案件在法律的適用上已經結束，比裁決本身更重要的是內國仲裁法對裁決效力的態(tài)度以及能否將裁決實際地執(zhí)行。撤銷裁決或者不予執(zhí)行是一國對該裁決進行監(jiān)督最常用的兩種方式，通常如果仲裁裁決被內國法院撤銷或不予執(zhí)行，則該仲裁裁決失去效力；第三，仲裁地決定了仲裁裁決的國籍。一般來說，在仲裁地國做出的裁決自然而然地受到仲裁地法的制約，該裁決的效力淵源是仲裁地法，那么該仲裁裁決就被視為具有了仲裁地國的國籍。只有做出裁決的國家有權對該裁決進行監(jiān)督，并有權對裁決進行撤銷。裁決的國籍能夠決定裁決是否有效以及能否執(zhí)行，而國籍確定的標準則是仲裁地以及仲裁地法。同理，仲裁地對網上國際商事仲裁也相當重要。網上仲裁是以互聯(lián)網為依托，整個仲裁程序都是在網上進行的，因此它的仲裁地可以說是真空的，但這并不意味著仲裁地問題被忽略，目前在國際上存在了很多確定網上仲裁地的理論學說，其中最具有可行性的是仲裁本座論以及非內國仲裁理論。

1 比較視野中的網上國際商事仲裁地選擇的理論范式

1.1 仲裁本座論

從前文分析可以得出，仲裁地對于仲裁程序來說是至關重要，因為仲裁地連接起了仲裁活動與法律規(guī)范。法律是仲裁活動的基礎和依據(jù)，也是仲裁裁決得以執(zhí)行的重要保障，這使得當事人既可以得到一紙有效裁決，也能夠根據(jù)仲裁地法以及《紐約公約》使裁決在本國和外國得以承認和執(zhí)行。有時當事人雖然在仲裁協(xié)議中約定好了仲裁地，但在實踐中也往往會受到實際條件的影響和制約，仲裁中比如開庭或合議程序的進行不一定會在協(xié)議中約定的仲裁地開展，可能會因為種種意外的發(fā)生而在仲裁地以外的國家進行。傳統(tǒng)的國際商事仲裁尚且如此，網上國際商事仲裁就更不必說。即使雙方當事人事先在協(xié)議中約定了仲裁地，但網上仲裁的優(yōu)勢便是能夠忽略地理條件，更為方便地開庭。因此，網上國際商事仲裁的開庭地、合議地都有可能在約定的仲裁地之外。即使仲裁程序地發(fā)生了變化，也總要有一個既定的地點將整個仲裁程序約束起來，這個地點就是仲裁地。只要有一個確定的仲裁地，就能將仲裁活動和法律相連接，使得仲裁活動最終能產生有效的判決和實際地執(zhí)行。此時，這個仲裁地只是法律意義上的位置，是一個虛擬的空間，這就是“仲裁本座論”中的“本座”。

“仲裁本座論”使仲裁地脫離了傳統(tǒng)的地理概念，而升華成為一個法律概念。在“仲裁本座論”當中，仲裁地更像是一個能夠為整個仲裁活動確定法律依據(jù)的標志。當事人約定了一個既定的仲裁地，只需要所適用的仲裁規(guī)則是該仲裁地的規(guī)則即可，其他地點如仲裁開庭地或仲裁裁決地都可以在別的地方進行。這與網上國際商事仲裁最大的特點十分契合，網上仲裁所依靠的互聯(lián)網本就是個虛擬的空間，當事人以及仲裁庭通過互聯(lián)網進行交流，各個仲裁員也通過互聯(lián)網進行意見交換，這其中所用到的網絡不可能僅指一個確定地點的網絡，而是可能分散在各個國家各個不同的地區(qū)。因此通過一個虛擬的仲裁地給各方一定的約束，只要各方在仲裁地確定的規(guī)則范圍內進行仲裁，無論各方所在地的仲裁法規(guī)范有多么不同，仲裁裁決的效力淵源只會是仲裁地法，這就能夠解決網上仲裁中仲裁地空缺的問題了。

“仲裁本座論”不僅是一種學術上的理論，在實踐中也得到了很多認可，《日內瓦公約》、《紐約公約》以及荷蘭的《仲裁法》等都規(guī)定了仲裁地可以和其他仲裁活動進行地分離開，此時的仲裁地呈現(xiàn)出一種虛擬化的趨勢，而這種“仲裁本座論”也更適合目前網上國際商事仲裁的情況。

1.2 非內國仲裁理論

1.2.1 非內國仲裁理論的產生

由于仲裁活動經常會受到仲裁地的制約，使仲裁程序的進行十分不便，因此從20世紀80年代，一種名為“非內國仲裁”的理論就應運而生，這種理論的目的是讓仲裁活動能夠不受仲裁地法的約束。非內國仲裁理論是由國家主權豁免原則衍生而來的，在20世紀50、60年代時出現(xiàn)了國家成為仲裁當事人的新情況，而國家是國際法的主體，享有豁免權。因此當國家成為仲裁當事人時，就會產生一個新問題，即國家是否會受到一國國內法的支配？國際法中國家作為仲裁當事人典型的案例有兩個，其中，Aramco案的當事人在仲裁協(xié)議中約定的仲裁地是瑞士的日內瓦，但仲裁庭在選擇應當適用的法律時卻認為“出于對國家司法豁免權的考慮，一方當事人為主權國家時不應當適用另一國家的法律”[3]213，因此最終該案適用的并不是瑞士日內瓦的法律而是國際法。而Texaco案件也是同樣。

1.2.2 非內國仲裁理論的內容

“非內國仲裁”理論的內容主要有這四方面：第一，非內國仲裁理論最中心的思想是仲裁程序非本地化，即國際商事仲裁程序擺脫仲裁地國家法律的適用或者控制[4]408；第二，仲裁活動的第一原則應當是尊重當事人的意思自治，當事人有約定的從其約定，而當事人沒有約定時，則適用仲裁庭的規(guī)則，而且仲裁活動不受仲裁地及仲裁地法的制約；第三，在非內國仲裁理論當中，仲裁裁決并沒有國籍，該裁決的效力淵源也并非是仲裁地法，而是來自于當事人的意思自治。裁決也不受到任何司法監(jiān)督不會被撤銷，即使是做出裁決的法院撤銷了仲裁裁決，該裁決在被申請執(zhí)行的國家也不會停止執(zhí)行，依舊可以繼續(xù)執(zhí)行；第四，非內國仲裁理論中不執(zhí)行仲裁裁決是對仲裁的唯一司法監(jiān)督，而且只有在申請執(zhí)行國違反了國際公共秩序時才能夠行使這項權利。

1.2.3 非內國仲裁理論與網上國際商事仲裁的結合

網上仲裁相比較于傳統(tǒng)的商業(yè)仲裁來說仲裁地是落空的，因為網上仲裁的仲裁地更側重于它的法律意義而不是現(xiàn)實地理意義，這個地點只是一個將仲裁活動與法律相連的連結點。此時，非內國仲裁理論就更加適合應用在網上仲裁上，因為非內國仲裁理論的目的就是將仲裁活動和仲裁地法相分離，使仲裁活動能夠不受到仲裁地法的約束，同時仲裁裁決的效力也不由仲裁地法決定。非內國仲裁理論使得仲裁活動可以在任何地點進行，包括網絡上的虛擬空間，這正好能夠解決網上國際商事仲裁中仲裁地空缺的問題。

網上仲裁的出現(xiàn)，首先就說明了仲裁活動并不完全需要實際的仲裁地，這與非內國仲裁理論正相契合。其次非內國仲裁理論也推動了網上仲裁的發(fā)展。非內國仲裁理論更加注重仲裁地的法律意義，使網上仲裁活動能夠獨立于仲裁地法，也使當事人的意思自治能夠被充分地尊重，從國際上的典型案例中也能夠得出結論，除了支持爭議雙方自行協(xié)商以外，國際一般法也能夠成為仲裁活動的規(guī)則。因此，非內國仲裁理論為網上仲裁提供了很多新的理論基礎，而網上仲裁也給非內國仲裁理論增加了實踐經驗，但就目前來說，非內國仲裁理論仍然存在一定的弊端。

1.2.4 非內國仲裁理論的缺陷

首先，非內國仲裁理論本身還不夠完善，它所提倡的仲裁活動脫離仲裁地法而全部由當事人意思自治，在傳統(tǒng)的商事仲裁中不能實現(xiàn)，對于網上國際商事仲裁來說更是不具有實際可能性的。即使是充分尊重當事人的意思自治，但當事人并非都是專業(yè)的法律工作者，他們不可能將爭議中的所有事項考慮周全。如果根據(jù)非內國仲裁理論排除了仲裁地法的適用，在爭議雙方并未就仲裁地進行確定的情況下也難以選擇仲裁規(guī)則，最終使仲裁程序難以進行。除了仲裁的程序規(guī)則，仲裁裁決的承認以及執(zhí)行也需要依靠仲裁地法的規(guī)制，如果脫離了仲裁地法，仲裁裁決的效力以及執(zhí)行也難以為繼，這些都不是僅靠當事人之間的意思自治能夠解決的問題。

其次，網上國際商事仲裁也離不開仲裁地國的支持與監(jiān)督。非內國仲裁理論主張的是仲裁活動應當脫離仲裁地法，且不受到仲裁地法院的司法監(jiān)督，對待裁決唯一的監(jiān)督應當來自于執(zhí)行地國，其他國家無權撤銷該仲裁裁決。仲裁活動離不開法院的支持，沒有內國法院的支持，仲裁程序就難以順利進行，如果排除了內國法的適用就等于排除了內國法院的監(jiān)督，也就排除了內國法院對于仲裁程序的協(xié)助與支持。如果沒有國家司法監(jiān)督及對仲裁裁決的承認與執(zhí)行,國際商事仲裁體制將最終走向崩潰。[5]4

再次，非內國仲裁理論也無法查明仲裁裁決的效力淵源。根據(jù)非內國仲裁理論，仲裁裁決的效力淵源是當事人之間的意思自治，即當事人事先簽訂的仲裁協(xié)議。但是對于現(xiàn)代社會來說，僅僅依靠當事人之間的仲裁協(xié)議就想使仲裁裁決得到實際的執(zhí)行是不夠的，如果沒有法律強制性規(guī)定的支持以及法院的幫助，當事人之間的協(xié)議及裁決就失去了依靠，當事人可能隨時違反他們的約定，或者不履行義務。

最后，非內國仲裁在實踐中的適用范圍是極其有限的。在這類案件中，當事人一般不愿意使用涉案國家的仲裁法，而涉案國也并不愿意接受其他國家的管轄和制約，此時仲裁程序不適用內國法就成了唯一的選擇。在目前的實踐中，非內國仲裁理論還沒有在除了國際商事仲裁以外的領域中適用。因此該理論暫時還不能得到國際上的普遍認可。

1.3 其他確定仲裁地的理論學說

1.3.1 仲裁員所在地說

有些學者認為，網上仲裁中當事人以及仲裁庭可以在不同的地點，然而比起雙方當事人來說，根據(jù)仲裁員所在地來確定仲裁地顯得更加公平一些，因此網上仲裁的仲裁地就應該選擇仲裁員的所在地。如果該仲裁庭只有一個仲裁員，那么仲裁地應當是該仲裁員的所在地；如果該仲裁庭有多名仲裁員，則應當以首席仲裁員的所在地為仲裁地。這種學說有一定道理，但仍然有很多缺陷：第一，所在地的概念不明確，所在地包括住所、辦公地、臨時居住地等，究竟該選擇哪一個仍存在分歧；第二，所在地只是一個短暫的地點，沒有人或機構會永遠不換其所在地，這個更換的所在地該怎么確定也是一個問題；第三，在仲裁活動中，仲裁員的流動性也比較大，這也增加了以仲裁員所在地為仲裁地的選擇難度。

1.3.2 服務器所在地理論

有些學者認為，網上仲裁中仲裁地可以根據(jù)服務器所在地來確定，這種學說符合網絡時代的特點，但是也存在不足。在國際商事仲裁中，當事人、仲裁庭可能所屬不同國家，三方的服務器也可能不屬于同一地方，同時網上仲裁的整個程序也不可能只依靠一個服務器，且不容易識別。況且即使仲裁程序中只使用一個服務器，但服務器的不同部分也承擔了相應的任務，也可能經過不同的領域，難以確定?；ヂ?lián)網本來就是一個虛擬的空間，只依賴于電子科技，而電子科技的更新日新月異，因此以網絡服務器所在地作為連結點來確定網上仲裁的仲裁地本身就是錯誤的。[6]219

1.3.3 網址所有者或控制者所在地理論

還有一些學者認為，網上仲裁地的確定應當以網址的所有者或控制者的所在地為依據(jù)。就現(xiàn)代互聯(lián)網的特點來說，一般網站的域名所有者都是特定的，相較于仲裁員所在地以及服務器所在地而言更加穩(wěn)定不易變化。然而在實踐當中，有很多網站的建立與維護都是委托給其他專業(yè)公司進行，兩方地點可能并不相同，此時對仲裁地的選擇就又不確定了。而且，這一理論還需要很先進的技術進行支持，雖然一個IP地址只對應一個域名，但多個域名卻可能只指向一個IP地址，因此從這個方面來說也是很困難的。綜上，以網址所在地確定仲裁地理論雖然相較于前兩個更有合理性，但仍有弊端。

1.3.4 仲裁員接收電子信件所在地理論

有一小部分學者認為，網上仲裁的仲裁地應當選擇仲裁員接收電子信件的所在地。但這種觀點和以上三種觀點一樣都具有不確定性。因為網絡的特點就包括位置的不確定性，很難保證仲裁員在接收電子信件時的位置沒有移動，因此當事人無法對仲裁地進行先行預測，也就無法在仲裁協(xié)議中約定仲裁地。

2 我國網上國際商事仲裁地選擇的法律規(guī)制路徑

2.1 我國法律法規(guī)中關于網上仲裁地的規(guī)定

在國際法中確定網上國際商事仲裁的仲裁地通常有兩個原則：一是當事人意思自治原則，二是最密切聯(lián)系原則。這兩項原則都是國際法中的基本原則，但在我國的法律法規(guī)中都未見其身影，因此，在我國實踐中確定仲裁地就十分艱難。關于網上仲裁中的仲裁地確定，我國只有仲裁規(guī)則中有相關規(guī)定，如《中國經濟貿易仲裁委員會網上仲裁規(guī)則》。但是這僅僅是中國經濟貿易仲裁委員會公布的規(guī)則，而并非是我國的《仲裁法》，在我國相關的法律中這部分內容尚且空缺。目前在國際上，關于仲裁地的確認在很多法律法規(guī)上都有明確規(guī)定，而我國則缺少相關法律的支持。

我國網上仲裁的相關規(guī)定是由中國國際經濟貿易仲裁委員會參考中國電子商務法的相關規(guī)定制定的，《網上仲裁規(guī)則》中明確規(guī)定仲裁地首先由當事人協(xié)商約定，如果當事人并未約定，則選擇仲裁機構所在地為仲裁地，由當事人先選擇仲裁地也是我國仲裁制度的一大突破。而我國對網上仲裁地的確定在沒有當事人意思自治的情況下選擇的是以仲裁機構所在地為網上仲裁的仲裁地，對仲裁活動來說和仲裁機構的聯(lián)系顯然比和網絡服務器的聯(lián)系更加密切，而且其地理位置相對于仲裁員所在地更有穩(wěn)定性，因此仲裁機構所在地論比起上述觀點更具可操作性與實用性。[7]78總而言之，《網上仲裁規(guī)則》對于仲裁地的選擇既滿足了國際上通行的“當事人意思自治原則”及“最密切聯(lián)系”原則，也在我國國情的基礎上作出了最合理的決定，是我國對網上國際商事仲裁中仲裁地確認問題所做出的貢獻。

然而，雖然中國國際經濟貿易仲裁委員發(fā)布了《網上仲裁規(guī)則》對網上仲裁的仲裁地確定提供了一定的法律依據(jù)，但是在《仲裁法》中仍然沒有出現(xiàn)關于仲裁地的相關規(guī)定。在我國，法律作為具有最高效力的強制性規(guī)定，是由國家公權力進行保障的，如果爭議雙方選擇了我國仲裁委員會作為仲裁機構，同時又選擇了其他國家或地區(qū)作為仲裁地，根據(jù)《網上仲裁規(guī)則》應當首先尊重當事人的意見，但選擇我國仲裁委員會后就自然適用我國的仲裁法規(guī)制，而我國仲裁法中卻沒有仲裁地的相關規(guī)定，這就會導致相關法院行使司法監(jiān)督權之間的沖突，使仲裁裁決的效力和執(zhí)行力缺乏保障。因此，對我國《仲裁法》進行修改和增補，添加網上仲裁以及仲裁地的相關規(guī)定是極其必要的。

2.2 我國《仲裁法》在仲裁地方面的完善建議

2.2.1 在《仲裁法》中增加仲裁地概念

非訴訟爭端解決方式在目前的國際發(fā)展趨勢中正在得到越來越多的應用，仲裁作為其中最常用的方式之一也付諸了越來越多的實踐，我國《仲裁法》雖然在大體上與國際中通行的法律相接軌，但在對仲裁地的規(guī)定方面仍有欠缺。仲裁地是仲裁程序中至關重要的一個因素，確定了仲裁地才能對仲裁規(guī)則進行選擇和確認，仲裁規(guī)則又是仲裁活動的根本，想要仲裁活動順利完成，仲裁地的選擇必不可少，我國法律對于此問題的缺失會導致爭端解決中更多矛盾的產生。因此，筆者認為，《仲裁法》可以借鑒中國國際經濟貿易仲裁委員會發(fā)布的《網上仲裁規(guī)則》中對仲裁地的規(guī)定，明確仲裁地的法律意義和現(xiàn)實意義，明確仲裁程序中的仲裁地選擇，并且根據(jù)國際一般原則，當事人意思自治原則及最密切聯(lián)系原則對仲裁地的選擇進行規(guī)定，同國際接軌，用最高形式的法律保護當事人的意愿。

2.2.2 對《仲裁法》的模式進行修改

網上仲裁隨著互聯(lián)網的發(fā)展變得越來越普遍，我國在提出“一帶一路”戰(zhàn)略后國際貿易也變得越來越多，當我國在和更多其他國家進行商事貿易時，爭議自然也會逐步增加。由于“一帶一路”沿線國家在政治、經濟和文化上巨大的差異，更加需要一個頂層設置，有一個專為解決“一帶一路”貿易糾紛問題而設立的糾紛解決中心，特別是在“一帶一路”貿易額不斷增長、糾紛案件數(shù)量不斷上升的情況下，“一帶一路”貿易糾紛解決中心的建立已成為一種需求和必然趨勢。[8]107僅依靠訴訟來解決這些貿易糾紛顯然是不現(xiàn)實的，而且隨著往來國家越來越多，地域位置也越來越遠，仲裁也不能只拘泥于實體了，網上國際商事仲裁在非訴訟爭端解決中的地位也越來越重要。此時還僅靠一部《網上仲裁規(guī)則》是不夠的，網上仲裁的發(fā)展對我國的《仲裁法》也提出了挑戰(zhàn)，不僅僅是仲裁地，還包括電子協(xié)議、電子證據(jù)等。因此修改《仲裁法》的模式對我們來說是很有必要的。

而對《仲裁法》進行修改的討論中，學者們對網上仲裁應當如何進行修改也有不同的看法。有些學者認為，我國的網上仲裁規(guī)則可以借鑒2001年的《美國仲裁協(xié)會網上仲裁補充程序規(guī)則》以及《美國仲裁協(xié)會商事爭議解決程序規(guī)則》，使網上仲裁形成一部獨立的網上仲裁特別法，這樣既可以不用對《仲裁法》進行大的改動，而且能夠更加細致地將網上仲裁中的問題一一解決，當仲裁當事人想要選取網上仲裁這一方式進行爭議解決時也能更方便地進行查找。與之相對的是另一些學者認為，目前的《仲裁法》僅僅需要對一些條款進行適當修改，并不需要重新建立一部特別法。筆者認為，雖然我國目前陸續(xù)在北京、廣州、上海等地設立了網上仲裁機構，但是進行網上仲裁的案件大多數(shù)是域名爭議案件，爭議案件類型較少，實踐經驗還不夠豐富，為網上仲裁專門設立特別法還為時尚早。我們僅需要根據(jù)國際上其他國家對于網上仲裁的法律法規(guī)以及實踐案例對我國的《仲裁法》略作修改即可，因為網上仲裁所依靠的互聯(lián)網技術還在不斷進步，網上仲裁中的問題也會越來越明顯，制度也會需要不斷更新，等到技術和實踐基礎都達到成熟時再進行立法更加合適。

中國國際經濟貿易仲裁委員會對網上規(guī)則的制定就說明了在目前的形勢下電子商務爭端已經頻頻發(fā)生，由此選擇使用網上仲裁方式解決電子商務爭端的案件也隨之越來越多，我國的《仲裁法》已經不足以解決目前網上的糾紛案件，因此中國國際經濟貿易委員會才出臺了《網上仲裁規(guī)則》。只有不斷地對《仲裁法》進行完善，我們才能夠做到和國際接軌，在這個貿易全球化態(tài)勢越發(fā)猛烈的形勢下，才能更好地解決仲裁活動中產生的問題，促進仲裁制度的發(fā)展。

3 結 語

網上國際商事仲裁是一種隨著互聯(lián)網技術的進步而新興起來的非訴訟爭端解決方式，由于這種仲裁形式出現(xiàn)的時間較為短暫，在實踐中往往會顯示很多以前從未遇到的新問題，其中，對仲裁地的確定就是亟待解決的環(huán)節(jié)之一，雖然非內國仲裁理論從一些角度來看能夠為這些問題提供一定的幫助，而且該理論就某些方面來說是值得肯定的。但在當下的司法實踐中，仲裁活動還做不到完全不受仲裁地法的約束，因此，用非內國仲裁理論解決網上仲裁中的問題暫時是不切實際的。相較而言，仲裁本座論比非內國仲裁理論更適合用于網上仲裁，將仲裁地虛擬起來，就是將仲裁地的地理意義暫放一邊而將其虛擬為法律概念，然后讓當事人進行協(xié)議約定，如果當事人沒有約定，那就由仲裁機構根據(jù)國際上的最密切聯(lián)系原則進行仲裁地的確定，將仲裁程序與仲裁地法相連接，賦予仲裁裁決法律上的效力，對仲裁活動起到保障作用。