論證券民事訴訟中律師的責(zé)任邊界

劉琪

關(guān)鍵詞：證券民事訴訟 法律風(fēng)險 看門人機制

一、引言

現(xiàn)代公司治理機制研究的終極課題就是通過設(shè)計和運行何種公司治理機制，激勵與約束并用，努力降低公司經(jīng)營的代理成本，盡量使管理層利益和股東利益保持一致。其中引起廣泛關(guān)注的就是看門人機制?？品平淌谥赋?，對看門人機制的研究的重要性在20世紀(jì)是一個盲點，而在新世紀(jì)的證券市場中，是一個無法回避的重要話題。傳統(tǒng)的公司治理研究重視公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系和互動，在董事會中心主義下強調(diào)研究管理層和中小股東之間的矛盾，在股東會中小主義下重視調(diào)和控股股東和其他股東之間的矛盾。但是，看門人機制的研究跳出了公司內(nèi)部而著力于探索公司、看門人以及投資者之間的關(guān)系，而中介機構(gòu)民事責(zé)任的研究是看門人機制研究的重要組成部分。

二、問題的提出

在新《證券法》強化證券市場主體責(zé)任理念和債券違約常態(tài)化的背景下，2020年12月31日，杭州市中院就連同代表人訴訟在內(nèi)的共計24件債券持有人起訴五洋建設(shè)等被告證券虛假陳述責(zé)任糾紛案件做出一審判決。杭州市中院認(rèn)為，五洋債欺詐發(fā)行案巾，發(fā)行人財務(wù)造假騙取債券發(fā)行資格，承銷商與中介機構(gòu)末勤勉盡責(zé)，履職不當(dāng)，嚴(yán)重?fù)p害市場信用，擾亂市場秩序，侵犯了廣大投資者的合法權(quán)益。信息披露不實者、怠于勤勉履職者均應(yīng)付出違法違規(guī)的成本，對投資者的損失予以賠償。杭州市中院表示，上海市錦天城律師事務(wù)所為債券發(fā)行出具法律意見書，未勤勉盡職，存在一定過錯，酌定錦天城律所在五洋建設(shè)應(yīng)負(fù)責(zé)任5%范圍承擔(dān)連帶責(zé)任。本案一審判決下達以來，引起公眾和業(yè)內(nèi)人士的普遍關(guān)注，本案是全國首例公司債券欺詐發(fā)行案，也是證券糾紛領(lǐng)域全國首例適用代表人訴訟制度審理的案件，在探索中國式證券民事訴訟制度的道路上邁出了重要的一步。本案的另一特色還在于將律師事務(wù)所納入連帶責(zé)任范圍內(nèi)，在業(yè)界也引起了廣泛討論。

筆者就本案判決中針對律師責(zé)任的一些疑點提出數(shù)問，一陳管見，以期學(xué)界同人斧正。

其一，公開發(fā)行業(yè)務(wù)中律師是否有義務(wù)去查明特定資產(chǎn)的“公允價值”究竟幾何？即使其他中介機構(gòu)已經(jīng)合法合規(guī)的出具了相應(yīng)材料，也必須再進行獨立的審查？本案中法院的態(tài)度似乎認(rèn)為律師有必要在通讀評級報告的基礎(chǔ)上，自主判斷重大資產(chǎn)變化給發(fā)行人帶來的不利影響。如果認(rèn)可這樣的觀點，那么律師事務(wù)所將不可避免地承擔(dān)其他中介機構(gòu)的工作。而中介機構(gòu)分工合作、各司其職作為證券市場長期繁榮的制度基礎(chǔ)不應(yīng)被輕易破壞。

其二，判決書并未辨明律師對于發(fā)行人的風(fēng)險究竟承擔(dān)何種披露義務(wù)。依據(jù)《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），律所的主要工作包括完善法律風(fēng)險防范機制。法律風(fēng)險不等于商業(yè)風(fēng)險，在日新月異的市場經(jīng)濟中，企業(yè)的經(jīng)營行為天然存在各種風(fēng)險，但并不是所有的風(fēng)險都能夠落人律所的注意義務(wù)范圍內(nèi)。法院在認(rèn)定中介機構(gòu)責(zé)任時又該如何理解律師對商業(yè)風(fēng)險缺乏判斷的能力和必要性？

其三，律所對其他中介機構(gòu)出具的文書究竟承擔(dān)何種核查義務(wù)也是本案的一個關(guān)鍵點。依照《管理辦法》第14條，律師在出具法律意見時，對與法律相關(guān)的業(yè)務(wù)事項應(yīng)當(dāng)履行法律專業(yè)人士特別的注意義務(wù)，對其他業(yè)務(wù)事項履行普通人一般的注意義務(wù)?！豆芾磙k法》第15條明確律師對其他中介機構(gòu)取得的材料依照第14條承擔(dān)注意義務(wù)。那么問題在于，“特別注意義務(wù)”需要“特別”到什么程度？對于從其他中介機構(gòu)處取得的資料，律師應(yīng)該盡到什么樣的注意義務(wù)？

三、證券民事訴訟中律師責(zé)任邊界研究

從證監(jiān)會20余年來的行政處罰歷程來看，由于證券律師失職從“低級錯誤”向“高級錯誤”演變，行政處罰也體現(xiàn)出日趨專業(yè)化以及“準(zhǔn)司法化”的傾向，主要表現(xiàn)在處罰決定書認(rèn)定事實更加清晰，說理邏輯日益嚴(yán)密。結(jié)合行政執(zhí)法和司法實踐發(fā)展以及親身參與證券律師工作的經(jīng)驗，筆者提出兩個方案以探索證券律師責(zé)任邊界固定的方法。需要指出的是，證券律師責(zé)任邊界的確定，是一個無法完全實現(xiàn)的課題，由于成文法固有的局限性和滯后性，僅僅依靠立法難以實現(xiàn)責(zé)任邊界的確定，必須在法律適用層面給予執(zhí)法者和裁判者更加充分的參考，本文提出的方案作為法律適用的參考，不能理想地周延全部情形，但足以覆蓋目前實務(wù)中絕大部分需要認(rèn)定證券律師責(zé)任的場景。

其一，裁判者應(yīng)該洞悉證券律師的常規(guī)工作邏輯。我國資本市場長足發(fā)展的30余年里，已經(jīng)形成了較為完備的資本市場規(guī)范體系，律師行業(yè)也借此建立了系統(tǒng)的工作流程，如果證券律師的行為在程序上符合法律法規(guī)，并且能夠與工作邏輯自洽，那么就可以認(rèn)為律師達到了“勤勉盡職”的標(biāo)準(zhǔn)。但是現(xiàn)實中，裁判者可能對證券律師的工作邏輯不甚了解，以至于部分裁判結(jié)果產(chǎn)生破壞行業(yè)共識、不當(dāng)加重律師負(fù)擔(dān)的后果。其中尤為重要的是辨明“特別注意義務(wù)”和“一般注意義務(wù)”的邊界。其二，應(yīng)該明確律師對法律風(fēng)險而非商業(yè)風(fēng)險承擔(dān)披露義務(wù)。證券律師作為“價值中立的技師”，應(yīng)該僅僅判明并披露與法律相關(guān)的事實，不應(yīng)對公司商業(yè)行為進行價值判斷。裁判者不宜以事后的、主觀的觀點評價事中的、客觀的中介機構(gòu)行為。應(yīng)該看到中介機構(gòu)分工合作、各司其職作為證券市場長期繁榮的基礎(chǔ)，其制度價值不應(yīng)遭到破壞。

1.證券律師工作邏輯解析

證券律師的工作與傳統(tǒng)訴訟律師相比，并無本質(zhì)差異，均強調(diào)堅持三段論的推理方式。在大前提方面，證券律師需要依據(jù)現(xiàn)實有效的規(guī)范證券發(fā)行的法律法規(guī)為基準(zhǔn)，制訂詳細(xì)的查驗計劃①，證券法規(guī)構(gòu)成了證券律師工作的大前提;在小前提方面，證券律師需要依據(jù)查驗計劃獲取包括主體資格、獨立性、歷史演變、關(guān)聯(lián)關(guān)系、主要資產(chǎn)、重大合同、治理結(jié)構(gòu)等多方面的調(diào)查結(jié)果;在推理即涵攝的過程方面，證券律師需要“目光往返于事實和法律之間”，逐一判斷所有收集的事實是否符合證券法規(guī)規(guī)定的發(fā)行條件，以及獲取的事實的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，是否存在將會導(dǎo)致無法發(fā)行的瑕疵。其中為證券律師提供重要指導(dǎo)的是《管理辦法》第14條和第15條關(guān)于律師注意義務(wù)的規(guī)定。如果某一事項無法落人證券律師三段論的推理方式，那么就無法構(gòu)成律師的注意義務(wù)。

證券律師實務(wù)中常見的失職行為主要見于第二階段和第三階段。在盡職調(diào)查環(huán)節(jié)即獲取小前提的環(huán)節(jié)，律師常見的失職行為主要包括：直接調(diào)取其他中介機構(gòu)的調(diào)查成果作為己用②;為降低成本而縮減實地調(diào)查、函證等程序③;未能窮盡發(fā)行人及其董監(jiān)高以及此類白然人控制的實體的關(guān)聯(lián)關(guān)系④;訪談、調(diào)查文件等缺乏簽章等程序性過失⑤。在判斷環(huán)節(jié)即涵攝的過程中，證券律師常見的失職行為主要是未能依據(jù)獲取的材料判斷并披露法律風(fēng)險。根據(jù)證監(jiān)會出具的處罰決定書，該環(huán)節(jié)的失職行為主要表現(xiàn)為未能通過多方查證確認(rèn)資產(chǎn)權(quán)屬⑥、未核查出發(fā)行人重大合同存在簽章不一⑦等。

《證券法》要求中介機構(gòu)出具的文件不得存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述和重大遺漏。針對該規(guī)定，《管理辦法》第12至第19條進行了細(xì)化，其中較有爭議的是第14條和第15條的適用。《管理辦法》第14條明確：律師在出具法律意見時，對與法律相關(guān)的業(yè)務(wù)事項應(yīng)當(dāng)履行法律專業(yè)人士特別的注意義務(wù)，對其他業(yè)務(wù)事項履行普通人一般的注意義務(wù)。但是實務(wù)中，對于兩種注意義務(wù)的區(qū)分缺乏詳細(xì)的規(guī)定，導(dǎo)致在適用時經(jīng)常存在爭議。爭議主要包括兩個方面，其一，“特別注意義務(wù)”需要“特別”到什么程度？其二，對于從其他中介機構(gòu)處取得的資料，律師應(yīng)該盡到什么樣的注意義務(wù)？

（1）對于第一個問題，“特別”注意義務(wù)應(yīng)該明確定義為在律師在當(dāng)時的客觀條件下所能盡到的最大注意義務(wù)。以IPO流程中的訪談議作為例，《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號一公開發(fā)行證券的法律意見書和律師議作報告》（以下簡稱《12號規(guī)則》）第29條明確：……律師制作法律意見書的過程，……包括走訪、談話、現(xiàn)場勘察……實務(wù)議作中，律師會對發(fā)行人的上下游合作企業(yè)進行走訪談話，以了解交易的真實性。但是該條規(guī)定在實際操作中難以盡善盡美。筆者在為某IT企業(yè)提供IPO服務(wù)時，曾赴其合作方開展訪談，但該合作方為境內(nèi)頭部互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，內(nèi)控機制相當(dāng)健全，致使訪談文件缺乏簽章、營業(yè)執(zhí)照等證明文件，導(dǎo)致訪談程序殘缺。另有部分合作方拒絕接受訪談。事實上，被訪談企業(yè)并無配合中介機構(gòu)訪談的法定義務(wù)，而證監(jiān)會和交易所則可以動用行政權(quán)力進行更完整的調(diào)查。換句話說，律師作為中介機構(gòu)，其盡職調(diào)查能力和權(quán)限與行政機構(gòu)截然不同，以行政機構(gòu)和交易所的核查能力作為普遍標(biāo)準(zhǔn)對中介機構(gòu)提出要求無疑是一種苛責(zé)。類似的情形還包括由于疫情等不可抗力導(dǎo)致的調(diào)查程序缺失等。因此，筆者認(rèn)為，證監(jiān)會在認(rèn)定律師責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)秉持客觀的、當(dāng)時的、當(dāng)?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)，考察律師議作時的現(xiàn)實情況。對律師的責(zé)任認(rèn)定不應(yīng)超出其最大能力范圍。

（2）對于第二個問題，仍應(yīng)以《管理辦法》第14條為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于從其他中介機構(gòu)獲取的材料，律師會視其究竟為法律事項還是非法律事項進行判斷。對于法律事項，律師應(yīng)該履行特別注意義務(wù);對于非法律事項，律師應(yīng)該履行一般注意義務(wù)。但其中仍有模糊地帶，法律事項和非法律事項有時不存在固定的標(biāo)準(zhǔn)，可能一項事務(wù)同時包含法律和非法律的因素。對此，筆者認(rèn)為可以參照《12號規(guī)則》第30至第52條中對律師議作報告的要求，凡是《12號規(guī)則》中明確的律師核查事項，都應(yīng)該作為法律事項加以核查，沒有核查到位的，則可以視為未履行特別注意義務(wù)。而《12號規(guī)則》之外的，則可以視為非法律事項。根據(jù)近十年來的案例，可以看到所有的律師失職都可以從中找到依據(jù)。例如，《證監(jiān)罰》[2013] 50號文中，律師事務(wù)所在調(diào)查發(fā)行人與重要客戶的交易時，未親自向重要客戶發(fā)送問卷，而是委托發(fā)行人發(fā)送問卷;同時未能發(fā)現(xiàn)部分重大銷售合同簽章不一和簽章缺失的情形，明顯地違反了《12號規(guī)則》第40條第一款要求對重大合同合法性和有效性的查驗。再如，[2017] 56號文中，律師事務(wù)所未能披露發(fā)行人重大資產(chǎn)處于質(zhì)押狀態(tài)，明顯違反了《12號規(guī)則》第39條第六款要求對發(fā)行人主要資產(chǎn)是否存在限制的查驗（見表1）。

在審查證券律師是否盡職的過程中，應(yīng)將擬裁判事項分解為三部分。一份合格的法律意見書或者律師議作報告的每一句話都應(yīng)該存在對應(yīng)的“證據(jù)”，具體體現(xiàn)為律師提交的底稿文件。如果律師做出的判斷缺乏對應(yīng)的依據(jù)，那么就可以認(rèn)為律師沒有盡到勤勉盡職的義務(wù)。在實務(wù)中，律師的論述工作很少是簡單的三段論推理，往往為多次推理的結(jié)合和嵌套，體現(xiàn)為金字塔式的逐步推演。一項整體性結(jié)論包含有多項小結(jié)論綜合論證，各項小結(jié)論又有各自的論證路徑，此時需要注意律師的每一次推理都應(yīng)該收集對應(yīng)的事實并做出論證，而每一次論證都有其特定的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。如證監(jiān)罰[2013] 55號文中指出的，律師事務(wù)所出具的法律意見并不僅限于結(jié)論性意見，也包括對相關(guān)事實材料及查驗工作的表述，以及得出結(jié)論性意見的論證分析。在裁判文書或者行政處罰的說理中，應(yīng)該特定到律師在哪一個具體的論證環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，特定到律師行為是違反了一般注意義務(wù)還是特別注意義務(wù)，不宜簡單地將律師違反“勤勉盡職義務(wù)”作為處罰的依據(jù)。

2.商業(yè)風(fēng)險與法律風(fēng)險應(yīng)明確區(qū)分

商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險并不是涇渭分明的兩個概念，商業(yè)風(fēng)險與法律風(fēng)險有交叉重疊的部分，又有各自獨特的部分。企業(yè)的法律風(fēng)險主要來源于企業(yè)違反法規(guī)經(jīng)營，可以通過合規(guī)管理進行有效控制。而企業(yè)的商業(yè)風(fēng)險則可能來源于外部環(huán)境變化、經(jīng)營策略偏離、治理結(jié)構(gòu)不良等多方面的因素。對證券律師來說，披露企業(yè)的法律風(fēng)險是其重要的使命?！豆芾磙k法》第一條即開宗明義的指出：“為了……完善法律風(fēng)險防范機制，……，根據(jù)《證券法》和《中華人民共和國律師法》，制定本辦法。”基于此，證券律師不能也不應(yīng)對其委托人的基本商業(yè)行為提供建議，除非這是單獨的法律服務(wù);也無法對超出其職責(zé)范圍的工作發(fā)表看法，如不能要求律師對會計師、評估機構(gòu)等其他中介機構(gòu)的工作進行干預(yù)，或者實際要求其承擔(dān)部分“法律外”的工作。例如，《12號規(guī)則》第39條要求律師核查發(fā)行人的主要財產(chǎn)，該條下共7項核查內(nèi)容，所有核查內(nèi)容的目的均為確保資產(chǎn)真實存在，無權(quán)屬糾紛。換言之，律師在核查發(fā)行人資產(chǎn)時，需要動用所有可能的手段確認(rèn)該項資產(chǎn)是否屬于發(fā)行人所有，其關(guān)注的核心是“有或無”的事實判斷。相應(yīng)的案例如證監(jiān)罰[2013] 25號文對天澄門律師事務(wù)所的處罰中，證監(jiān)會提出天澄門律所在核查發(fā)行人某處土地使用權(quán)時僅查驗了發(fā)行人提交的其取得土地使用權(quán)的合同、協(xié)議、產(chǎn)權(quán)證書，但未去當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T核實綠大地受讓上述荒山的土地使用權(quán)情況。顯然，此案件中律師未能多方調(diào)集證據(jù)以印證發(fā)行人特定資產(chǎn)的權(quán)屬狀況，對發(fā)行人的法律風(fēng)險未能完全揭露，該項失職違反了《管理辦法》第15條和第20條的規(guī)定，構(gòu)成未勤勉盡責(zé)?？梢?，證監(jiān)會對于證券律師的工作要求限于并且應(yīng)當(dāng)限于對特定事實的認(rèn)定和核查，而不應(yīng)包含對發(fā)行人的商業(yè)行為的價值判斷。換言之，證券律師的工作是依照法律的要求將發(fā)行人的狀況呈現(xiàn)在投資者面前并確認(rèn)其是否符合發(fā)行條件，對于超出該范圍的工作，律師不具有義務(wù)并且也不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

四、簡評五洋債券案一審判決

從判決文書中關(guān)于錦天城律師事務(wù)所的說理來看，很難得出律師在業(yè)務(wù)過程中存在失職行為的結(jié)論?；蚴怯捎诼蓭熓聦嵣喜淮嬖谑毿袨椋蚴怯捎诜ㄔ赫f理過程存在邏輯瑕疵。若是存在第一個問題，本部分將有助于進一步商討律師責(zé)任的邊界;若是存在第二個問題，本部分將試圖為完善裁判文書說理工作提供一定建議。

判決文書中的關(guān)于錦天城責(zé)任的部分主要為說理部分的第六段，現(xiàn)摘錄如下：

“錦天城律所雖對財務(wù)數(shù)據(jù)相關(guān)事項僅負(fù)有一般注意義務(wù)，但其應(yīng)當(dāng)對可能涉及債券發(fā)行條件、償債能力的重大債權(quán)債務(wù)、重大資產(chǎn)變化等事項給予關(guān)注和提示?！\天城律所受五洋建設(shè)的委托，對發(fā)行過程、配售行為、參與認(rèn)購的投資者資質(zhì)條件、資金劃拔等事項進行見證，并出具專項法律意見書。在大公國際《2015年公司債券信用評級報告》已提示五洋建設(shè)控股子公司出售投資性房產(chǎn)事項的情況下，未見錦天城律所對該重大合同及所涉重大資產(chǎn)變化事項關(guān)注核查，對不動產(chǎn)權(quán)屬盡職調(diào)查不到位，未能發(fā)現(xiàn)占比較高的重大資產(chǎn)減少情況對五洋建設(shè)償債能力帶來的法律風(fēng)險，故錦天城律所亦未勤勉盡職，存在過錯。本院根據(jù)《中華人民共和國證券法（2014修正）》第一百七十三條的規(guī)定，同時考慮責(zé)任承擔(dān)與過錯程度相結(jié)合的原則，酌情確定錦天城律所對五洋建設(shè)應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任在5%范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

從判決文書說理部分可知，法院判決錦天城律所承擔(dān)責(zé)任主要理由是其未能關(guān)注到五洋建設(shè)控股子公司對投資性房地產(chǎn)（東順百貨大廈）出售的事宜并進行充分提示，依照本文第二部分的分析框架，該說理值得商榷。

1.五洋債券案不合理地增加了律師的法定義務(wù)

判決指出，五洋建設(shè)將重大資產(chǎn)以低于公允價值的價格對外出售，錦天城律所未能發(fā)現(xiàn)該出售對公司償債能力產(chǎn)生的不利影響，認(rèn)定錦天城律所未勤勉盡責(zé)。筆者認(rèn)為，未能發(fā)現(xiàn)和披露該項事實并非律師責(zé)任。假設(shè)判決書的說法成立，是否意味著公開發(fā)行業(yè)務(wù)中律師有義務(wù)去查明“公允價值”究竟幾何？如果認(rèn)可這樣的思考進路，那么證券律師的常規(guī)工作邏輯將被打破，資本市場上各中介機構(gòu)分工合作、各司其職的局面就無從談起。

重大資產(chǎn)出售主要涉及兩個方面的核查事項，即重大債權(quán)債務(wù)以及重大資產(chǎn)變化。分別在《12號規(guī)則》第40條和第41條加以規(guī)定，而以上兩條是主要針對公司公開發(fā)行股票的規(guī)則，由于《12號規(guī)則》第2條即明確其他業(yè)務(wù)可以參照適用，所以可以認(rèn)為公開發(fā)行債券應(yīng)該參照《12號規(guī)則》，結(jié)合《執(zhí)業(yè)規(guī)則》《管理辦法》綜合認(rèn)定律師的履職情況?！?2號規(guī)則》第40條第一項提及了律師應(yīng)該核查重大合同是否存在潛在風(fēng)險。根據(jù)本文第二部分對風(fēng)險揭示義務(wù)的分析，此處的風(fēng)險僅僅指的是法律風(fēng)險，即潛在風(fēng)險的關(guān)注重點為交易合同的“合法性”和“有效性”。由于本案中五洋債券出售投資性房地產(chǎn)的行為的確合法有效，不存在關(guān)聯(lián)交易、陰陽合同等可能影響交易法律效力的可能性，故應(yīng)該認(rèn)為律師對于該項重大合同已經(jīng)盡到特別注意義務(wù)。第41條第一項提及律師應(yīng)該核查發(fā)行人的重大資產(chǎn)變化，而五洋建設(shè)出售投資性房地產(chǎn)符合法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定且已履行必要的法律手續(xù)，錦天城對此事項已經(jīng)核查完畢，除此以外則并無需要調(diào)查的事項。

在本案中，對于《評級報告》的查驗無疑僅僅屬于證券律師一般注意義務(wù)的范圍。只要錦天城其能夠確定該《評級報告》的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，包括確實覆蓋報告期、簽章手續(xù)齊備、評級機構(gòu)無關(guān)聯(lián)關(guān)系，即應(yīng)認(rèn)為錦天城已經(jīng)盡到了勤勉盡職義務(wù)。至于《評級報告》的具體內(nèi)容如何，則非律師應(yīng)該關(guān)注的對象。本案中，法院的態(tài)度似乎認(rèn)為律師有必要在通讀《評級報告》的基礎(chǔ)上，自主判斷重人資產(chǎn)變化給發(fā)行人帶來的不利影響，這無疑超出了證券律師的義務(wù)范圍，給證券律師施加了不合理的負(fù)擔(dān)。

2.五洋債券案混淆了法律風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險的界限

本案是一個典型的審判機關(guān)模糊法律風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險的案例。判決指出，重大資產(chǎn)減少對發(fā)行人償債能力產(chǎn)生不利影響。該事項屬于典型的商業(yè)風(fēng)險而非法律風(fēng)險。試舉一例，如果一家擬上市公司在報告期內(nèi)高價（高于公允價值）收購一處不動產(chǎn)，那么此時律師有沒有必要將該事項披露呢？答案是否定的，除非該項收購在事實上已經(jīng)導(dǎo)致公司不具備公開發(fā)行條件，如產(chǎn)生了大筆應(yīng)收賬款或維護費用，或者該項收購的背后存在關(guān)聯(lián)交易。原因在于，商業(yè)行為總是會產(chǎn)生商業(yè)風(fēng)險，公司高價收購的房產(chǎn)可能經(jīng)過管理層慎重決策并在若下年后獲得較高的同報，律師不是專業(yè)的商人，對于其雇主的經(jīng)營活動沒有判斷的能力。同樣，低價出售資產(chǎn)的行為也未必和關(guān)聯(lián)交易、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)相關(guān)，可能是公司關(guān)注到市場的變化而做出的決策。市場經(jīng)濟中，市場主體的一項商業(yè)決策總是會在未來產(chǎn)生后果，如果一項合法的商業(yè)決策產(chǎn)生了積極的結(jié)果，無疑是皆大歡喜的局面，即使確實存在風(fēng)險或者不符合正常商業(yè)邏輯，監(jiān)管部門也不會介入;若是事后發(fā)現(xiàn)是一招“昏棋”，監(jiān)管部門則聞風(fēng)而動，使本不負(fù)有核查義務(wù)的中介機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這無疑是以“事后”的角度看待風(fēng)云變幻的市場經(jīng)濟，未能客觀地對待市場主體的經(jīng)營活動。

但是，正如上文所言，法律風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險并非涇渭分明的，而更有可能是相互包含、相互貫通的。以贏合科技（ 300457）發(fā)行過程中的證監(jiān)會反饋為例，發(fā)行人在報告期內(nèi)曾有數(shù)家外部投資者對發(fā)行人進行增資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓，間隔時間較短（3-4個月），但是價格差異較大（1倍多），證監(jiān)會因此要求律師發(fā)表核查意見。如果對商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險理解不足的話，可能認(rèn)為公司增資作為商業(yè)行為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對價并非律師應(yīng)該注意的內(nèi)容。事實時，證監(jiān)會要求核查該項內(nèi)容的原因在于以不合理的對價轉(zhuǎn)讓股權(quán)很有可能涉及關(guān)聯(lián)交易、利益輸送。在短期內(nèi)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價格應(yīng)該是可比較的，律師應(yīng)該關(guān)注交易背后可能掩蓋的關(guān)聯(lián)關(guān)系和利益輸送渠道。表面上來看，證監(jiān)會的確要求律師去穿透核查投資定價的合理性，但實際上，投資定價的不合理不過是關(guān)聯(lián)交易的表現(xiàn)形式，是否存在關(guān)聯(lián)交易或者利益輸送才是律師核查的對象。換言之，如果律師已經(jīng)在關(guān)聯(lián)關(guān)系調(diào)查環(huán)節(jié)明確了交易對手并非關(guān)聯(lián)方，那么以不合理對價轉(zhuǎn)讓股權(quán)就不再是律師需要關(guān)注的事項了。

3.律師以及其他中介機構(gòu)責(zé)任的認(rèn)定理念

對于本案巾錦天城律師事務(wù)所的責(zé)任認(rèn)定，筆者提出以下構(gòu)想以供司法和執(zhí)法部門參酌：

（1）中介機構(gòu)的過錯程度可以區(qū)分為幾個層次，最高層次是合謀欺詐。原則上講，除非是證據(jù)比較確鑿，中介機構(gòu)的經(jīng)濟利益不可能驅(qū)使其做合謀欺詐的事情。非合謀欺詐中的不勤勉盡責(zé)可能分為兩個層次：其一是問接故意，即應(yīng)該查的文件不去查，但這比較少見。其二是疏忽，這個過失可能會和能力不足有關(guān)，這時候需要和中介機構(gòu)的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則進行比較，看他做到什么樣的程度。建議執(zhí)法部門和司法部門在認(rèn)定中介機構(gòu)責(zé)任之時，應(yīng)該重視中介機構(gòu)的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則的地位，在文書中體現(xiàn)中介機構(gòu)行為違反執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則的相關(guān)內(nèi)容。

（2）法律服務(wù)機構(gòu)、會計師事務(wù)所、保薦人在證券公開發(fā)行中雖然同屬中介機構(gòu)，但是他們在實際收費上存在較大差距。以本案巾的錦天城律師事務(wù)所為例，其被判罰的實際金額初步估算將超過3000萬元人民幣，而律所承接一次公開發(fā)行業(yè)務(wù)的收益往往只有幾十萬元人民幣左右。在責(zé)任認(rèn)定尚不清晰的前提下，動輒對律師苛以高達數(shù)十倍的懲罰性賠償，恐怕有違公平原則，也不利于法律服務(wù)市場的良性發(fā)展。建議在責(zé)任的認(rèn)定中，將賠償比例的基數(shù)修改為中介機構(gòu)收取的費用而非投資者損失。

（3）欺詐有大小之分，在欺詐發(fā)行的責(zé)任認(rèn)定中，可以將虛假陳述的“作用力”剝離出來。以股票欺詐發(fā)行為例，股票買人價是10塊錢，但可以認(rèn)定有3分、3角或3元的損失由虛假陳述造成，這個注水部分由虛假陳述人完全承擔(dān)。但現(xiàn)在籠統(tǒng)地說債券發(fā)行有欺詐，債券持有人到期沒有獲得償付，或者提前到期沒有獲得償付，這個金額全部由中介機構(gòu)承擔(dān)，并不公平。

（4）虛假陳述的風(fēng)險和投資的同有風(fēng)險是并存的，發(fā)行人違約、破產(chǎn)的原因是多方面的。投資者的債券無法兌付本息的損失并非均由虛假陳述所致，而是多方面的因素。五洋債券發(fā)行時資產(chǎn)雄厚，業(yè)務(wù)基本面良好，雖然被認(rèn)定虛增了2.5億元的利潤，但這并非投資者決定買人13.6億元債券的全部原因，也不是發(fā)行人現(xiàn)在給投資者造成了7.4億元損失的全部原因。建議在責(zé)任的認(rèn)定中分別考量投資者損失的不同因素，不宜將所有責(zé)任交給中介機構(gòu)承擔(dān)。

五、結(jié)語

作為全球資本市場法制的先驅(qū)，美國證券法生動地展示了中介機構(gòu)忠慎義務(wù)的全貌。特拉華州法院提出：“不要問什么是違反忠慎義務(wù)，當(dāng)我見到了違反，我就會知道什么是違反（I knowit when I see it）。”在判斷中介機構(gòu)違法的標(biāo)尺上，美國法院考察的重點在于被告的專業(yè)技能以及被告在證券發(fā)行忠所處的地位。因此，律師往往能夠逃脫發(fā)行欺詐的被告席。非財務(wù)專業(yè)的律師對于財務(wù)造假類型的欺詐有太多理由給予信賴，但是卻沒有能力開展調(diào)查。在這種情況下，律師很容易提出“合理信賴”的抗辯。但是律師的無辜不是絕對的，如果給予法律文件的審查能夠得出某兩筆交易實際為一筆，或者某筆交易發(fā)生在集岡公司內(nèi)部，那么律師也就不能以財務(wù)報表經(jīng)過審計為由主張抗辯，而應(yīng)該基于合同的審查展開進一步調(diào)查。

遺憾的是，五洋債券案對律師責(zé)任的認(rèn)定更多地體現(xiàn)了“威懾性”而非科學(xué)性的一面。律師承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)過于薄弱將會導(dǎo)致其作為市場參與者的激勵受到不當(dāng)扭曲。實質(zhì)性的審查固然費事費力，但唯有找對真正的責(zé)任人，才能切實震懾欺詐者，保護好投資者。反之，責(zé)任的不當(dāng)認(rèn)定只會逼迫好人離場，或者尋求更高的同報，而這些成本最終將由全體投資者承擔(dān)。從這個意義上來說，責(zé)任的分配與責(zé)任的有無具有同等的重要性。