讓監(jiān)督者、吹哨者真正發(fā)出獨立的聲音

周凱

2001年8月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，根據(jù)該文件，上市公司應當建立獨立董事制度。2005年《公司法》明確規(guī)定上市公司要設置獨立董事。2013年新《公司法》第一百二十二條作出了相同的規(guī)定。獨立董事與公司其他股東或經(jīng)營者沒有直接重要的業(yè)務關(guān)聯(lián)，對公司事務作出獨立判斷，是公司的外源性監(jiān)督者和中小股東的吹哨者。至今，獨立董事制度已經(jīng)歷經(jīng)二十年風雨兼程，我國已經(jīng)形成了較為完整的上市公司獨立董事制度體系。截至2021年6月30日，4 391家上市公司共聘任獨立董事人數(shù)為13 751名。在形式上，獨立董事制度已經(jīng)得到落實，但是在執(zhí)行層面上，仍舊有待完善。

截止到今年7月31日，滬深上市公司中，有181已經(jīng)掛上“ST”前綴。而在2020年，深圳證券交易所全年共作出227份紀律處分決定書，上海證券交易所的紀律處分與監(jiān)管關(guān)注共涉及132家上市公司，處理董監(jiān)高556人次，公開認定47人不適合擔任上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員。這與董事會內(nèi)部形同虛設的權(quán)力制衡不無關(guān)系。

獨董制度優(yōu)勢不容否認

從不同的治理結(jié)構(gòu)而言，董事會可以分為三種類型：英美等國的單層董事會、德國的雙層董事會，日本的董事會與監(jiān)事會并存的模式（孔翔，2002）。雖然在形式上采用了與日本類似的平行董事會結(jié)構(gòu)，但由于董事會的權(quán)力明顯大于監(jiān)事會，并且監(jiān)事會大多由企業(yè)內(nèi)部人員組成，所以實質(zhì)上與單層董事會類似，引入獨立董事制度也就迫在眉睫。

獨立董事是我們現(xiàn)代企業(yè)治理制度的一個進步，從過去單純的由經(jīng)營管理層作決策，到現(xiàn)在有代表廣大中小投資者利益的獨立董事決策制度的出現(xiàn)。首先有利于制衡公司內(nèi)部的機構(gòu)。我國公司內(nèi)部機構(gòu)采用的是股東會、董事會、監(jiān)事會分立的三角制模式，引進獨立董事制度可以更好地實現(xiàn)上市公司的內(nèi)部制衡，加強公司的管理，以及避免可能發(fā)生的一些風險，例如大股東以各種手段巧取豪奪中小投資者利益的這種事件的發(fā)生。其次，有助于提高公司科學決策的水平。獨立董事是來自各行各業(yè)的高層次人才，能夠憑借自身的專業(yè)知識和技能對公司的決策作出客觀有效的判斷，從而為公司的發(fā)展提供建設性意見，為公司領(lǐng)導層帶來多樣化的思維，能為企業(yè)提出實用而中肯的建議，從而有利于公司提高決策水平。中聯(lián)重科是將獨立董事制度執(zhí)行得很出色的企業(yè)之一，催生了A股上市公司中首例由獨立董事發(fā)起的獨立調(diào)查，面對“XX企業(yè)利誘、收買中聯(lián)重科員工獲取中聯(lián)重科商業(yè)秘密事件”等媒體報道，獨董們發(fā)起獨立調(diào)查，還原事實真相，對相關(guān)媒體的報道逐一回應，以切實維護中小股東的信息知情等權(quán)益。多元化、專業(yè)化的獨立董事制度，毫無疑問能夠促進企業(yè)治理水平的提高。

“橡皮圖章”尚未根本改變?

獨立董事與上市公司弱連接

獨立董事目前和上市公司的連接關(guān)系還是弱連接而不是強連接，所謂弱連接的含義是指獨立董事在上市公司里面扮演的角色特殊，所以對于真正經(jīng)營和管理上的深層次問題，他們無法充分了解。盡管按照《上市公司治理準則》要求，獨立董事應當依法履行董事義務，充分了解公司經(jīng)營運作情況和董事會議題內(nèi)容，但是在實踐中，這一點受制于主客觀條件而難以完全落實。一方面是由于獨立董事本人，他們是自己所在領(lǐng)域的成功人士，具有一定社會地位，擁有多種社會身份，兼職擔任獨立董事。其主要精力還是會放在本職工作上，無論時間還是精力都無法大量分配給所任職的上市公司，在深度調(diào)研方面心有余而力不足。另一方面在于上市公司的相關(guān)經(jīng)營管理層對獨立董事并非完全信任，難以將所有信息對獨立董事完全披露，部分信息可能會被有意無意地屏蔽或忽略，導致獨立董事掌握的信息并不全面。例如，在三圣股份未及時披露關(guān)聯(lián)交易情況和財務報告存在虛假記載、重大遺漏被中國證監(jiān)會重慶監(jiān)管局予以行政處罰一案中，獨立董事在申辯材料中提出，公司故意隱瞞了信息披露方面的違法行為。

在獨立董事與上市公司處在如此弱連接的情況下，獨立董事在董事會內(nèi)話語權(quán)更為有限。

獨立董事選聘體系不健全

我國法律規(guī)定董事會、監(jiān)事會、單獨或合并持有公司股份1%以上的股東為獨立董事的提名主體，在實踐中，獨立董事大多數(shù)是董事會、大股東或高管層提名，由監(jiān)事會、機構(gòu)投資者或中小股東提名的情況比較少。而在我國當前上市公司的現(xiàn)狀中，股權(quán)分布相對集中，大股東對董事會和整個公司的經(jīng)營運作享有控制權(quán)。

獨立董事的選聘流程中，在國內(nèi)目前仍是“任人唯親”觀念占據(jù)相當大比例的社會環(huán)境下，大股東在選擇獨立董事時，會將自身利益放在靠前的位置，“合作性”比“獨立性”更加重要，因此在獨立董事的提名階段，“獨立性”就難以保持。

在獨立董事聘請與否、薪資的多與寡都與大股東息息相關(guān)的背景下，要求獨董作出獨立的研判，甚至否決大股東的一些決議，是非常有難度的。即使從理論上來講，獨立董事制度就是要求獨董可以不受任何力量和勢力的左右和影響而投出贊成或反對票，但這在實際運作中的流程是有問題的。因此，目前獨立董事的選聘機制，極其容易造成獨立董事提名主體的單一性，增加了獨立董事不作為的可能性。

董事會專委會淪為“橡皮圖章”

一般而言，董事會一般下設四個專業(yè)委員會：審計委員會、戰(zhàn)略投資委員會、提名委員會以及薪酬與考核委員會。專業(yè)委員會的出現(xiàn)，是為了彌補董事會在決策時專業(yè)性不足的問題，專業(yè)委員會匯集了該領(lǐng)域經(jīng)驗豐富、能力突出的人才，能協(xié)助董事會作好專業(yè)決策，確保董事會決策的準確性。另外，專業(yè)委員會的組成、權(quán)力的來源、專業(yè)性三個方面，都可以對董事會的權(quán)力形成制約和平衡。

但是在實際操作中，專業(yè)委員會淪為“橡皮圖章”的情況屢見不鮮。專業(yè)委員會的決策，一般是根據(jù)管理層約定好的某些標準，過會和簽字成了“走流程”一樣的存在，專業(yè)委員會在執(zhí)行過程中沒有發(fā)揮自己應有的專業(yè)水平，難以對董事會的決策形成助力或制衡。

職工董事形同虛設

職工董事制度是公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，對我國公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善起到重要作用?！豆痉ā芬话倭憔艞l規(guī)定：上市公司可設立職工董事，職工董事由職工代表大會選舉產(chǎn)生。職工董事的候選人由公司工會提名，也可以由三分之一以上的職工代表或者十分之一以上的職工聯(lián)名推舉產(chǎn)生。

從董事會結(jié)構(gòu)來講，作為公司權(quán)力機關(guān)的董事會實行一人一票制，其成員完全平等。但是在開完董事會之后，職工依然是受管理層領(lǐng)導的普通職員，是行政隸屬關(guān)系，想要職工能夠大膽獨立放心地行使自己的董事職權(quán)，在沒有相關(guān)體制機制的保證下是難以實現(xiàn)的。目前絕大多數(shù)的職工董事也是“花瓶董事”，需要贊成就贊成，需要反對就反對，否則可能職工的本職工作都難以為繼，這樣的機制下，職工董事難以對董事會決策形成制衡。

綜上所述，獨立董事選聘機制不健全，導致有些獨立董事不敢得罪大股東，獨董與上市公司之間保持弱聯(lián)系而非深度參與上市公司的運營中，上市公司獨立董事比例一般卡在法律規(guī)定的1/3上，董事會下設委員會和職工董事不能完全發(fā)揮作用，難以發(fā)出獨立的聲音。這些因素最終導致的結(jié)果就是大股東一股獨大的結(jié)構(gòu)沒有得到根本上的變革，權(quán)力制衡體系形同虛設，無法真正促進上市公司的良性發(fā)展。

建庫調(diào)派優(yōu)化權(quán)力來源?

建立獨董人才庫

對于獨立董事的選聘，不應該完全交由上市公司來遴選，而應該由上市公司的行業(yè)協(xié)會或者有關(guān)職能部門，按照全國統(tǒng)一的任職資格標準，對獨立董事實行登記管理，建立獨立董事人才庫。人才庫可以自愿登記，也可以定向邀請，理論上應該只有名冊上的人員才能出任上市公司的獨立董事。

獨董人才庫可以根據(jù)不同的專業(yè)、不同的城市區(qū)域進行劃分，在該區(qū)域內(nèi)的上市公司需要獨立董事履職時，根據(jù)相關(guān)專業(yè)和資格要求，由上市公司協(xié)會和證券行業(yè)有關(guān)部門直接調(diào)派。當上市公司董事會大股東沒有權(quán)力干涉獨立董事的選聘和委任時，就能在一定程度上形成制衡。

與此同時，在建立獨立董事人才庫的背景下，還可以利用行業(yè)協(xié)會人才集中和行業(yè)資源的優(yōu)勢，篩選適合作為獨董的人選并對其進行專業(yè)培訓，包括會計、法律、企業(yè)經(jīng)營等方面的內(nèi)容，助力獨立董事素質(zhì)的提升，集中管理和集中培訓能夠進一步提升選任效率和獨立董事任職的專業(yè)程度。

完善獨董薪酬制度? ? ?

為了確保獨立董事與公司之前不存在相關(guān)利益關(guān)系，保證獨立董事的獨立性，獨立董事往往不在公司領(lǐng)取過高的勞動報酬。但是在實踐中，獨立董事的薪酬一般都由企業(yè)大股東與獨立董事共同協(xié)商確定，往往與大股東息息相關(guān)。

從這個角度而言，獨立董事的薪酬應該由行業(yè)協(xié)會直接撥發(fā)給獨立董事，而不是由上市公司來發(fā)給獨立董事。這樣既不存在人事選聘的關(guān)系，也不存在薪酬關(guān)聯(lián)的直接關(guān)系。那么獨立董事才有可能真正地發(fā)出他的聲音，起到應有的獨立監(jiān)督作用，而不是一個“花瓶董事”。

另外，目前我國關(guān)于獨立董事薪酬的規(guī)定過于簡單和泛化，并沒有建立完善的薪酬激勵體系。在上市公司領(lǐng)取的薪酬過高，有可能影響獨立董事的獨立性，加深了與上市公司在利益方面的關(guān)聯(lián);在上市公司領(lǐng)取的薪酬過低，則有可能影響獨立董事的積極性，不愿意承擔過多的工作。如果沒有合理的薪酬體系和激勵制度，獨立董事缺乏積極履職、勤勉盡責的動力，長此以往，不利于獨立董事和上市公司的長期發(fā)展。

因此，在物質(zhì)薪酬方面，應該建立起合理的獨立董事薪酬來源和構(gòu)成體系，并有相應的激勵方式來鼓勵獨立董事勤勉履職，也應有與之配套的聲譽激勵機制，在精神價值、社會地位等方面為獨立董事提供助力。

落實董事責任保險? ? ?

董事責任保險，是指董事或高管在履行公司管理職責過程中，因被指控工作疏忽或行為不當而被追究其個人賠償責任時，由保險機構(gòu)代為賠付該董事高管在責任抗辯過程中支付的相關(guān)法律費用并負責賠償其應該承擔的民事賠償責任的保險。相比歐美發(fā)達國家將近95%的覆蓋率，中國始于2002年的董事和高級職員責任保險市場并不發(fā)達。

從公司層面而言，董責險能有效降低公司的違規(guī)傾向，并且能有效增加違規(guī)后被稽查的幾率，同時使上市公司的第一類代理成本降低。由于保險機構(gòu)會準確評估和定價上市公司的經(jīng)營前景和公司治理風險，并且會對投保公司的風險狀況進行連續(xù)的事中和事后監(jiān)督，加強其外部治理職能，所以購買董責險能夠加強對公司違規(guī)的監(jiān)督效果。

從董事層面而言，購買董事責任保險之后，有保險機構(gòu)為董事決策兜底，獨立董事就能更大膽、更放心地積極履職，避免因害怕?lián)煻憩F(xiàn)出的唯唯諾諾、人云亦云的消極履職態(tài)度，為上市公司的發(fā)展建設建言獻策。

處理好“三會”關(guān)系? ? ?

董事會建設應該處理好董事會、黨委會與總裁辦公會之間的關(guān)系。當前的上市公司治理體系中“黨委會前置”，黨委會決定這事做還是不能做;董事會是決定這件事做和不做之外，還加上一個由誰來做，怎么做;總裁辦公會是執(zhí)行機構(gòu)，負責經(jīng)營管理層面的具體執(zhí)行。