認(rèn)真對待“外部董事召集人制度”

王宏哲

邁上公司制軌道后的國企治理命題就轉(zhuǎn)換為公司治理命題。董事會成為公司治理之核心，是現(xiàn)代公司治理之普遍共識。依此，董事會治理就成為公司治理之核心。董事會治理之關(guān)鍵是解決內(nèi)部董事對董事會的控制難題。外部董事制度因此被創(chuàng)造，并寄予厚望。外部董事召集人是外部董事制度中的重要環(huán)節(jié)，所以，必須系統(tǒng)認(rèn)識并精心完善這一衍生機制，使之成為董事會治理的“阿基米德支點”！

“過半數(shù)”是外部董事制度力量之來源，因為少數(shù)的或單個的外部董事無法對抗擁有董事會資源和公司資源的內(nèi)部董事集團?！罢偌恕弊鳛椤斑^半數(shù)”的衍生制度，能起到“畫龍點睛”之關(guān)鍵作用。反觀外部董事召集人的產(chǎn)生與現(xiàn)狀是研究的起點。

我國國企董事會中的外部董事召集人制度是在對美國公司治理中的“首席董事”/“主持董事”制度移植基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。將先進(jìn)的公司治理理念和制度引入國企治理領(lǐng)域，使外部制度嵌入本土治理架構(gòu)，在探索中促進(jìn)先進(jìn)制度與本土資源深入融合，不斷扎根發(fā)芽，最終產(chǎn)生本土化之移植結(jié)果，這是新一輪國企的公司化治理取得一系列成果的基礎(chǔ)方法論。

“外部董事召集人”第一次出現(xiàn)在2009年國務(wù)院國資委發(fā)布的《董事會試點中央企業(yè)董事會規(guī)范運作暫行辦法》（以下簡稱《董事會辦法》）中，其第二十七條規(guī)定：“外部董事未擔(dān)任公司董事長、副董事長的，可以由外部董事輪流擔(dān)任外部董事召集人，一年輪換一次;也可以由全體外部董事共同推選一名外部董事召集人，但最多不超過3年應(yīng)當(dāng)重新推選?！痹摋l制定目的之一是“推進(jìn)外部董事?lián)味麻L、總經(jīng)理擔(dān)任公司法定代表人的試點工作?！边@是董事會建設(shè)的“試點探索期”對該外部董事召集人制度的初步勾勒。

2017年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《治理結(jié)構(gòu)意見》）在“加強董事隊伍建設(shè)”部分規(guī)定：“國有獨資公司要健全外部董事召集人制度，召集人由外部董事定期推選產(chǎn)生?！?/p>

比較兩個時期兩個文件對外部董事召集人的規(guī)定會發(fā)現(xiàn)：在“試點探索”的初期，頂層設(shè)計者對外部董事寄予較高期望，如嘗試讓外部董事?lián)味麻L或副董事長;如果外部董事?lián)味麻L或副董事長的，擔(dān)任該等職務(wù)的外部董事自然成為外部董事召集人。而經(jīng)過十年左右的探索，頂層設(shè)計者對外部董事及其召集人制度似乎比較謹(jǐn)慎，表現(xiàn)之一就是將外部董事的召集功能限定在外部董事內(nèi)部。

作為組織者的“外部董事召集人。召集即組織，召集人即組織者。“召集”作為組織法之公司法中的一個制度，是股東會、董事會和監(jiān)事會的組織程序中的一個環(huán)節(jié)。召集是一種權(quán)利。召集權(quán)與主持權(quán)往往結(jié)合在一起。如公司法第四十條規(guī)定：“有限責(zé)任公司設(shè)立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持”;第四十七條規(guī)定：“董事會會議由董事長召集和主持”;第五十一條規(guī)定：“監(jiān)事會主席召集和主持監(jiān)事會會議”;等等。另外，在國企和上市公司治理文件中，召集人以“專門委員會主任”身份出現(xiàn)，如《關(guān)于國有獨資公司董事會建設(shè)的指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定：薪酬與考核委員會、審計委員會的組成全部為外部董事，并由外部董事?lián)握偌耍ㄖ魅危！巴獠慷抡偌恕笔峭獠慷录w的組織者。

作為代表人的“外部董事召集人”。美國是獨立董事制度最為發(fā)達(dá)的國家，但獨立董事仍沒有解決公司治理問題?！鞍踩皇录钡囊粋€啟示是：群龍無首的獨立董事難以實現(xiàn)其核心功能。為團結(jié)其獨立董事，美國通用公司首創(chuàng)“首席董事”（?Lead?Director?），也被譯為“第一董事”或“領(lǐng)導(dǎo)董事”。“首席董事”在另外一些公司也被稱之為“主持董事”（Rresiding?Director）。從職責(zé)上講，“首席董事”即獨立董事之代表，目的為“來統(tǒng)領(lǐng)和協(xié)調(diào)獨立董事們的聲音，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)獨立董事的行動，?代表獨立董事與經(jīng)營層、內(nèi)部董事進(jìn)行交涉，?充分發(fā)揮獨立董事在公司治理中的作用”。“外部董事召集人”是外部董事集體的對外代表。

一個“零散的”外部董事集體無法制衡內(nèi)部董事集團。組織并代表外部董事，使外部董事成為一個緊密的團體，然后，才能發(fā)揮外部董事之整體功能，這足以說明外部董事召集人制度的重要性和必要性！

比較《董事會辦法》與《治理結(jié)構(gòu)意見》兩個文件會發(fā)現(xiàn)：在外部董事召集人制度的移植與探索過程中，制度設(shè)計者的認(rèn)知經(jīng)歷了從重移植對象到尊重本土資源，從直接復(fù)制到尊重具體實踐的過程。這一邏輯典型地體現(xiàn)在外部董事召集人產(chǎn)生方式上?！抖聲k法》對外部董事召集人的產(chǎn)生與任期提出了三種推薦方案：其一是“自然”擔(dān)任，即如果外部董事?lián)味麻L、副董事長的職務(wù)的，其自然為外部董事召集人;其二是“輪流”擔(dān)任，每年輪換一次;其三是“推選”擔(dān)任，最高任期為三年。在外部董事召集人的產(chǎn)生方式和任期問題上，由全體外部董事“自治”。而之后的《治理結(jié)構(gòu)意見》僅規(guī)定了一種方案，即“召集人由外部董事定期推選產(chǎn)生?！?/p>

遍覽并比較中央和地方國資委（含其他履行國有資產(chǎn)出資人職責(zé)的機構(gòu)，以下統(tǒng)稱為“國資委”）制定的外部董事召集人規(guī)章制度，可以看到：變化主要體現(xiàn)在“定期”與“推選”兩個核心問題?！岸ㄆ凇痹凇抖聲k法》中被規(guī)定為“一年”與“三年”兩個標(biāo)準(zhǔn)，可以把此標(biāo)準(zhǔn)看做是對外部董事召集人的限制，即外部董事召集人要么一年更替，要么三年更替，即通過定期更替防止形成外部董事召集人對其他外部董事的“專制”。而《治理結(jié)構(gòu)意見》規(guī)定的“定期”是模糊的，在各級各地的文件中被簡化為“外部董事任期內(nèi)”，即外部董事召集人的任期等同于其外部董事任期。這種任期設(shè)置的優(yōu)點是保證外部董事召集人的穩(wěn)定性，其缺點是對外部董事召集人的任期沒有限制，如一個外部董事召集人連續(xù)兩屆擔(dān)任公司外部董事，則其自然就擔(dān)任兩屆外部董事召集人。為保證外部董事召集人的“可競爭性”，建議采納《董事會辦法》中的設(shè)計，將外部董事召集人的最長任期限定在董事會的一個任期內(nèi)?！巴七x”有兩種含義，一為“推舉選任”，另為“推薦選任”?！抖聲k法》采用前者含義，即先“由全體外部董事共同推選一名外部董事召集人”，再由國資委對召集人予以“明確”。如《江蘇省國資委關(guān)于加強省屬企業(yè)外部董事履職保障工作的通知》規(guī)定：“在省屬企業(yè)董事會設(shè)外部董事召集人1名，由省國資委在聽取省屬企業(yè)董事會成員意見后予以明確”，此為內(nèi)部選舉方式。有較多地方采用了先推薦后選舉的“推薦選任”方式，一般是“國資委推薦，外部董事選舉”。也有個別地方省卻選舉環(huán)節(jié)，直接采用國資委單方指定的另類方式，如《遵義市國資委監(jiān)管企業(yè)外部董事管理暫行辦法》規(guī)定：“設(shè)外部董事召集人1名，由市國資委黨委確定?！?/p>

外部董事召集人職責(zé)是該制度之核心。2009年3月《董事會試點中央企業(yè)董事會規(guī)范運作暫行辦法》第118條將外部董事召集人的職責(zé)模糊地描述為“溝通”“交流”與“討論”。2021年9月《中央企業(yè)董事會工作規(guī)則（試行）》中規(guī)定：“發(fā)揮外部董事召集人溝通橋梁作用”，將外部董事召集人的角色定位和基本功能定義為“溝通橋梁”。各級各地國資委根據(jù)對“溝通”與“橋梁”之理解，普遍將該等宏觀定義具體化為外部董事召集人的三種職責(zé)。

“代表人”是外部董事召集人的關(guān)鍵角色。外部董事召集人如公司法定代表人一樣，代表所有外部董事對外發(fā)出同一個聲音。這一方面避免了不同外部董事在與外部溝通時“各說各話”，增加對外溝通成本;另一方面也可以促進(jìn)外部董事內(nèi)部形成一致意見，保證外部董事的統(tǒng)一。作為“傳話筒”的外部董事召集人，既能向外表達(dá)集體意愿，又能將國資委或企業(yè)的意見對內(nèi)傳達(dá)給所有外部董事。在此功能視角，外部董事召集人即為“溝通橋梁”。

“外部董事召集人根據(jù)工作需要，代表外部董事就有關(guān)事項與省國資委以及任職企業(yè)董事長、經(jīng)理層溝通，任職企業(yè)負(fù)責(zé)同志對相關(guān)意見建議應(yīng)當(dāng)合理采納”，這是對外部董事召集人的代表職責(zé)的典型描述?！肮ぷ餍枰奔础奥穆毿枰?，成為外部董事召集人傳遞信息或代表溝通討論之正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。對照《公司法》和《中央企業(yè)董事會工作規(guī)則（試行）》中規(guī)定的董事職責(zé)以及外部董事職責(zé)，以下事項為“有關(guān)事項”之重點：參加國資委組織的與外部董事履職相關(guān)的會議;獲得屬地黨委、政府有關(guān)國資國企改革發(fā)展的相關(guān)文件，如《國企改革三年行動實施方案》及配套文件;企業(yè)黨委前置事項的進(jìn)展情況;國資委對企業(yè)的主業(yè)和戰(zhàn)略的調(diào)整;企業(yè)內(nèi)部董事和管理層變更情況;企業(yè)重大投資、重大資產(chǎn)處置相關(guān)信息;與監(jiān)事會討論公司監(jiān)督情況;對提交董事會會議的文件、材料提出補充、完善的要求;獲得企業(yè)經(jīng)營信息;內(nèi)部董事對需要回避的提出;公司對外部董事提供保障和服務(wù)的意見與建議;與董事會和經(jīng)理層的臨時溝通等。

盡管在法律上，每個董事，不論是內(nèi)部董事（執(zhí)行董事與職工董事），還是外部董事（專職外部董事與兼職外部董事）都是平等地、獨立地依公司法行使董事職權(quán)。而由于事實上，每類別董事，甚或每個董事因其是否在公司擔(dān)任職務(wù)以及擔(dān)任職務(wù)高低之差別，導(dǎo)致內(nèi)部董事、尤其是執(zhí)行董事（國企之董事長和總經(jīng)理）容易形成“內(nèi)部控制”問題。外部董事的職責(zé)之一就是對抗此現(xiàn)象，以保證董事會之公正。但相比于內(nèi)部董事，外部董事之間是陌生的，其相互關(guān)系是零散的。只有團結(jié)成一個整體，外部董事集團才有能力對抗內(nèi)部董事集團，這也是外部董事“過半數(shù)”機制重要性之所在。

由于董事會在形式上是委員會式的集體組織，其組織行為集中表現(xiàn)為會議，因而，作為組織者的外部董事召集人的內(nèi)部主責(zé)是召集和主持外部董事會議。“外部董事召集人每半年至少組織召開1次任職企業(yè)全體外部董事務(wù)虛會，必要時召集外部董事研究相關(guān)工作和問題，傳達(dá)相關(guān)政策、文件精神和國資監(jiān)管要求，任職企業(yè)應(yīng)當(dāng)提供便利與保障?！钡胤絿Y委制定的外部董事管理文件中均將外部董事內(nèi)部會議分為定期會議與臨時會議。定期會議為戰(zhàn)略性會議（務(wù)虛會議），臨時會議為學(xué)習(xí)性會議（政策會議）。但臨時會議中應(yīng)該還有一種會議，即履職性會議，主要內(nèi)容是就履職中遇到的問題，相互交流意見，溝通立場。外部董事召集人作為組織者，應(yīng)該發(fā)揮其履行召集與支持職責(zé)，在召集和主持務(wù)虛會議和政策會議外，更要發(fā)揮積極性和主動性，尤其就外部董事們履職中遇到的重大的、復(fù)雜問題，以內(nèi)部會議方式，通過相互分析、交流，幫助外部董事們更深刻地認(rèn)識問題，以便更好履行董事職責(zé);同時，遇到內(nèi)部董事或經(jīng)理層可能對企業(yè)造成損害的行為時，可以統(tǒng)一立場，防止各種風(fēng)險。

《寧夏回族自治區(qū)屬國有企業(yè)外部董事選聘和管理辦法》中規(guī)定：“提出外部董事調(diào)研計劃。涉及重大問題的調(diào)研，應(yīng)當(dāng)組織撰寫書面報告，提交董事會并報自治區(qū)國資委?！逼渌鞯馗骷墖Y委關(guān)于外部董事召集人的調(diào)研職責(zé)基本一致。在該文件中，調(diào)研被分為一般調(diào)研和重大調(diào)研。其中，就日常調(diào)研“提出外部董事調(diào)研計劃”是調(diào)研職責(zé)的核心，重大調(diào)研因其重要性需要向各級國資委報告。什么是“重大問題”并未明確，但依然可以推知：涉及企業(yè)戰(zhàn)略的、重大投資的和重大資產(chǎn)處置的調(diào)研事項，應(yīng)為“涉及重大問題的調(diào)研”。

決策是外部董事與內(nèi)部董事的基本職責(zé)，而信息是決策的前提，信息的數(shù)量和質(zhì)量決定了決策的質(zhì)量。“沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)?！彼?，外部董事必須深入企業(yè)第一線了解企業(yè)經(jīng)營的實際情況，獲得一手信息和資料，系統(tǒng)而深入的調(diào)查研究計劃就成為每一個外部董事履職的必備課。在外部董事討論的基礎(chǔ)上，最大限度的形成調(diào)研共識，制定出日常調(diào)研計劃，最后由外部董事召集人提交給董事會和企業(yè)。在董事會和經(jīng)理層的配合下，有質(zhì)量地完成調(diào)研，在調(diào)研的基礎(chǔ)上最終形成決策。重大問題的調(diào)研由于涉及企業(yè)的戰(zhàn)略性和長遠(yuǎn)性問題，需要提級重視，所以，將調(diào)研報告提交給董事會和國資委，以引起公司和國資委的重視。

認(rèn)識外部董事召集人之構(gòu)成、現(xiàn)狀與職責(zé)，是深入建構(gòu)具有“國企特色”的外部董事制度的更重要切入口。隨著國企改革和董事會治理實踐的不斷深入，在已有探索的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步系統(tǒng)地構(gòu)建完善的外部董事召集人制度顯得愈加緊迫。

借鑒各級各地執(zhí)行的“外部董事管理辦法”“專職外部董事管理辦法”和“兼職外部董事管理辦法”等，建議由國務(wù)院國資委制定全國統(tǒng)一的《外部董事召集人指引》，以便各地各級國資委指導(dǎo)企業(yè)建立完善的外部董事召集人制度。該指引主要內(nèi)容可以包括：

第一章為“總則”，內(nèi)容包括：指引制定的規(guī)范依據(jù)和指引的適用范圍。第二章為“外部董事召集人條件”，內(nèi)容包括：為外部董事、有意愿擔(dān)任召集人、與內(nèi)部董事或管理層無特殊關(guān)系、善于溝通等。第三章為“外部董事召集人的產(chǎn)生”，內(nèi)容包括：自薦或推薦、外部董事過半數(shù)同意、國資委同意。第四章為“外部董事召集人的職責(zé)”，分層次羅列并細(xì)化召集人職責(zé)，此章為指引之重點部分。其內(nèi)容包括：代表職責(zé)（就前文所列有關(guān)事項與國資委、董事會或管理層進(jìn)行溝通）、組織職責(zé)（組織“戰(zhàn)略性會議”，研討公司戰(zhàn)略、董事會工作評析、外部董事之間交流等;組織“學(xué)習(xí)性會議”和“履職性會議”）。第五章為“外部董事召集人的報酬”，應(yīng)該給予召集人高于兼職外部董事的薪酬，如兼職外部董事為召集人的，可增加1萬元薪酬等，如專職外部董事為召集人的，則無需增加額外薪酬。第六章為“外部董事召集人的評價與更換”，內(nèi)容包括：每一年對召集人工作情況，由外部董事、國資委進(jìn)行評價，評價標(biāo)準(zhǔn)可包括溝通頻次、溝通效果等;如果外部董事明顯未盡職責(zé)，可由國資委提議，外部董事重新更換，或者由外部董事過半數(shù)重新推選，國資委予以確認(rèn)。召集人過屆的必須更換，不得連任，以保證召集人任期不超過三年之原則。第七章為“附則”，內(nèi)容包括：解釋權(quán)歸國資委、可依此制定細(xì)則等。

專職外部董事具有擔(dān)任外部董事召集人的先天優(yōu)勢。首先，專職外部董事在國資委系統(tǒng)為“內(nèi)部人”，與國資委以及內(nèi)部董事為“熟人關(guān)系”，這使得其擁有兼職外部董事不可比擬的溝通優(yōu)勢;其次，專職外部董事多為國資委系統(tǒng)的國企領(lǐng)導(dǎo)，具備豐富的管理經(jīng)驗，擁有比作為專業(yè)人士的兼職外部董事更卓越的溝通能力和豐富的溝通技巧;其次，從職業(yè)發(fā)展角度，專職外部董事可轉(zhuǎn)為國企內(nèi)部董事或經(jīng)理層，其擔(dān)任專職外部董事，可使其擁有更深入且系統(tǒng)的董事經(jīng)歷，為其進(jìn)一步發(fā)展提供很好的鍛煉機會。

專職外部董事?lián)握偌烁枰s束。專職外部董事的“內(nèi)部人”屬性減損了其董事角色應(yīng)有的“外部性”。如果依外部董事的代表性與獨立性關(guān)系進(jìn)行比較，專職外部董事為“強代表性與弱獨立性”，兼職外部董事為“弱代表性與強獨立性”。同時，專職外部董事的代表性與內(nèi)部性會潛在地減損其獨立性。因而，專職外部董事?lián)握偌藭r，必須提高兼職外部董事對其評價的比例，并加強國資委對專職外部董事的監(jiān)管，以防止專職外部董事被內(nèi)部董事“收買”，進(jìn)而“出賣”兼職外部董事。否則，國企外部董事制度的效能會面臨“崩塌”之災(zāi)難。

確立“一個董事會一個專職外部董事”建構(gòu)原則。在保證專職外部董事?lián)握偌藭r的激勵與約束相容的前提下，每個國企董事會有一個專職外部董事，并由該專職外部董事?lián)瓮獠慷抡偌?，這是一個符合中國特色國企董事會的制度安排。一方面，專職外部董事?lián)握偌?，充?dāng)內(nèi)部董事集團與外部董事集團之間的橋梁，保證兼職外部董事的獨立性服從于其代表性職責(zé);另一方面，由于國資委對專職外部董事的強監(jiān)管，不僅可以節(jié)省成本，鍛煉專職外部董事的能力，也能保證專職外部董事作為國資委的“欽差”能更好地履行對內(nèi)部董事的監(jiān)督職責(zé)。

外部董事召集人與國資委的關(guān)系。如由專職外部董事?lián)握偌?，《董事會試點中央企業(yè)專職外部董事管理辦法（試行）》盡管已失效，但其中對專職外部董事的規(guī)定已經(jīng)實際上框定了其與國資委的關(guān)系，而且，國資委也已經(jīng)事實上按照該辦法對專職外部董事進(jìn)行任命、管理、考核和評價等?；诖?，無需特別處理作為召集人的專職外部董事與國資委的關(guān)系，沿用該等慣例即可。有挑戰(zhàn)性的是兼職外部董事?lián)握偌藭r，如何處理好其與國資委的關(guān)系，畢竟兼職外部董事具有顯著的“外部人”特性。兼職外部董事召集人應(yīng)該從其“受托人”角色出發(fā)，與國資委建立良性的、經(jīng)常的互動關(guān)系，充分發(fā)揮其代表職責(zé)，始終維護(hù)國資委的“國有資產(chǎn)出資人”地位。

外部董事召集人與董事長的關(guān)系。董事長既是董事會的代表，也是內(nèi)部董事的代表。召集人則是外部董事集團的代表。所以，召集人與董事長的溝通既是與董事會的溝通，也是與內(nèi)部董事集團的溝通。外部董事集團一方面需要對內(nèi)部董事集團進(jìn)行監(jiān)督，另一方面又需要內(nèi)部董事提供服務(wù)或保障，這使得召集人必須處理好兩種溝通內(nèi)容的邊界。盡管外部董事過半數(shù)，使得召集人代表的外部董事在投票上對董事長代表的內(nèi)部董事集團構(gòu)成潛在壓力，但召集人不能因此而強勢，必須以歉抑之立場與董事長進(jìn)行溝通。

外部董事召集人與其他外部董事的關(guān)系。首先，召集人時刻必須認(rèn)識到自己是外部董事的一員，“外部董事”是其主要角色，不能偏離自己的召集人角色，并確保自己的代表性;其次，召集人要公平地、等距離地處理與每一位外部董事之間的關(guān)系，不能形成外部董事內(nèi)部的“小幫派”，進(jìn)而，導(dǎo)致個別外部董事形成事實上的“被忽視”（職工董事因職位的原因，在內(nèi)部董事集團中經(jīng)常處于此囧境）;最后，召集人需保證自己工作的透明性和及時性，使得每位外部董事能按時、完整地獲取工作所需信息與資源等。

作者系中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授，中國政法大學(xué)法學(xué)院股權(quán)法律研究中心主任