誹謗罪基本問題比較研究

李穎峰

[關鍵詞] 誹謗罪;毀損名譽罪;名譽保護;言論自由;公共利益

[中圖分類號] DF624 [文獻標識碼] A [文章編號] 1002-2007（2021）03-0088-11

近年來，隨著網(wǎng)絡誹謗問題的凸顯，我國學界對誹謗罪的關注熱度持續(xù)上升。網(wǎng)絡誹謗是利用信息網(wǎng)絡等實施的新型誹謗行為，它具有一些傳統(tǒng)誹謗行為所不具有的特點，需要予以重視。但是，探討網(wǎng)絡誹謗行為離不開對誹謗罪基本問題的深入研究，正所謂“萬變不離其宗”。我國學界圍繞誹謗罪的相關問題，從不同角度展開了有價值、有深度的研討，其中就包括比較法研究。但是，較為系統(tǒng)、深入地介紹和評析韓國法，并從中韓比較的角度探討其中的基本問題的文獻則較為少見。為了從更為開闊的視角審視我國的誹謗罪，本文選擇了韓國刑法中具有一定對應關系的毀損名譽罪作為研究對象，① 試圖通過對中韓兩國相應犯罪的基本問題展開比較研究，從解釋論與立法論兩個層面探尋韓國理論與立法中可供我國借鑒之處。

一、韓國法中侵犯名譽相關犯罪概述

韓國法中侵犯名譽的相關犯罪主要規(guī)定于刑法典第33章“有關名譽之罪”中。（1）第307條（名譽毀損）第1款規(guī)定：“公然摘示②事實，毀損人③的名譽者，處2年以下懲役④或禁錮⑤，或者500萬元以下罰金?！钡?款規(guī)定：“公然摘示虛假事實，毀損人的名譽者，處5年以下懲役，10年以下資格停止，或1000萬元以下罰金。”其中，第1款一般稱為“摘示事實的毀損名譽罪”，第2款一般稱為“摘示虛假事實的毀損名譽罪”，兩罪是毀損名譽罪的基本類型，均要求“公然”實施，區(qū)別在于前者揭露的是真實事實，而后者揭露的是虛假事實。（2）第308條（死者的名譽毀損）規(guī)定：“公然摘示虛假事實，毀損死者名譽者，處2年以下懲役或禁錮，或者500萬元以下罰金?！痹摋l一般稱為“毀損死者名譽罪”，只有揭露虛假事實才能構成。（3）第309條（通過出版物等的名譽毀損）第1款規(guī)定：“以誹謗人的目的，通過報紙、雜志或廣播或其他出版物，犯第307條第1款之罪者，處3年以下懲役或禁錮，或者700萬元以下罰金。”第2款規(guī)定：“以第1款的方法，犯第307條第2款之罪者，處7年以下懲役，10年以下資格停止，或1500萬元以下罰金?！痹摋l一般稱為“通過出版物等的毀損名譽罪”，其與毀損名譽罪基本類型的區(qū)別，除了行為手段之外，還有誹謗目的。（4）第310條（違法性的阻卻）規(guī)定：“第307條第1款的行為，當事實為真實且僅與公共利益相關時，不罰。”該條是為摘示事實的毀損名譽罪設置的違法性阻卻事由條款。（5）第311條（侮辱）規(guī)定：“公然侮辱人者，處1年以下懲役或禁錮，或者200萬元以下罰金?！痹摋l為侮辱罪的規(guī)定，要求“公然”實施侮辱行為。（6）第312條（告訴與被害人的意思）第1款規(guī)定：“第308條與第311條之罪，只有在存在告訴時，才可以提起公訴?！钡?款規(guī)定：“第307條與第309條之罪，不能違反被害人明示的意思提起公訴。”其中，第308條與第311條之罪為親告罪，① 第307條與第309條之罪為“反意思不罰罪”。②

在刑法典第33章之外，韓國刑法中還存在與侵犯名譽相關的其他罪名。刑法第107條（對外國元首的暴行等）第2款規(guī)定：“侮辱前款之外國元首（滯留大韓民國的外國元首——作者注）或毀損其名譽者，處5年以下懲役或禁錮。”第108條（對外國使節(jié)的暴行等）第2款規(guī)定：“侮辱前款之外國使節(jié)（派遣到大韓民國的外國使節(jié)——作者注）或毀損其名譽者，處3年以下懲役或禁錮。”這兩款規(guī)定的犯罪屬于外交領域的犯罪（有關國交之罪），一般認為其保護法益不同于普通的侮辱罪和毀損名譽罪，是本國的對外利益或外國的法益。[1]（692）其特點在于，不要求“公然”實施侮辱和毀損名譽的行為。

為了應對日益嚴重的利用信息網(wǎng)絡侵犯他人名譽的行為，韓國在《促進信息通信網(wǎng)的利用及信息保護等的法律》（簡稱《信息通信網(wǎng)法》）第70條第1款規(guī)定：“以誹謗人的目的，通過信息通信網(wǎng)，公然揭露事實，毀損他人名譽者，處3年以下懲役，或者3000萬元以下罰金?！钡?款規(guī)定：“以誹謗人的目的，通過信息通信網(wǎng)，公然揭露虛假事實，毀損他人名譽者，處7年以下懲役，10年以下資格停止，或5000萬元以下罰金?！贝送?，為了保障公正的選舉活動，《公職選舉法》第250條（公布虛假事實罪）第2款規(guī)定：“以使（他人）無法當選為目的，通過演講、廣播、報紙、通信、雜志、墻報、宣傳資料或其他方法，為了不利于候選人而公布或使（他人）公布有關候選人、其配偶或直系尊卑親屬或兄弟姐妹的虛假事實者，以及為了散發(fā)記載虛假事實的宣傳資料而持有者，處7年以下懲役，或者500萬元以上3000萬元以下罰金?！?/p>

二、毀損名譽罪的法益與性質(zhì)

（一）毀損名譽罪的法益

韓國刑法典第33章“有關名譽之罪”的保護法益自然是“名譽”，這一點沒有疑問，問題是如何理解名譽的內(nèi)涵。韓國學界的傳統(tǒng)理論承襲了將名譽劃分為內(nèi)部名譽、名譽感情以及外部名譽的觀點。具體而言，內(nèi)部名譽是指人內(nèi)在的人格價值，這種人格價值人生而有之，且與自己或他人的評價無關，是一種絕對的價值。因此，不論是幼兒、精神病患者，還是犯罪人，所有的人都是內(nèi)在名譽的所有者。名譽感情又稱主觀名譽，是指對自我人格價值的自身的主觀評價。外部名譽是指，對人的人格價值或行為的社會評價。[2]（267～268）韓國通說認為，不論是毀損名譽罪還是侮辱罪，其保護法益都只能是外部名譽。[1]（183）[2]（268）[3]（202）[4]（177）[5]（246）[6]（192）但也有少數(shù)觀點認為，毀損名譽罪的法益是外部名譽，但是侮辱罪的法益應當解釋為名譽感情。[7]（138）韓國的判例也持通說立場。如韓國大法院（最高法院）曾作出判示：“毀損名譽罪與侮辱罪的保護法益同為外部名譽，即對人的價值的社會評價，在這一點上兩罪沒有差異。毀損名譽罪要求摘示足以貶低對他人之社會評價的具體事實，以此侵害名譽。如果不是摘示具體事實，而是表現(xiàn)單純的抽象判斷或輕蔑的感情，以此降低社會評價，則構成侮辱罪?！雹?/p>

本文認為通說觀點值得肯定，即名譽應限定為一種社會評價，即外部名譽。因為，包括刑法在內(nèi)的所有法律都是調(diào)整人與人之間外部社會關系的行為規(guī)范，因此，刑法所保護的法益應當是能夠為外部作用或他人行為所影響和侵害、同時對其結果能夠在不同程度上進行客觀衡量和判斷的利益。在此基本判斷的基礎上，首先，內(nèi)部名譽作為一種內(nèi)在的人格價值，從性質(zhì)上看，無法受到外部的侵害，因而不能成為刑法的保護對象，關于這一點學界基本沒有爭議。②其次，侮辱罪的法益不宜解釋為名譽感情。理由有三點：一是這種名譽作為一種主觀性的自我評價，可以說因人而異、千差萬別，且完全可能被過高或過低評價，如果將其作為法益，將導致刑事可罰性的標準為被害人的主觀情感所左右的危險，因而不妥。[8]（186）二是有些主體很難說具有名譽感情，如幼兒、精神病患者、法人等，如果將名譽感情作為侮辱罪的法益，則會得出對這些主體無法成立侮辱罪的不當結論。三是韓國刑法第311條侮辱罪明文要求“公然侮辱”，表明法律看重的是侮辱行為對被害人社會評價的貶損作用，如果將名譽感情解釋為侮辱罪的法益，則“公然性”不必作為侮辱罪的構成要件，因為非公然的侮辱同樣會侵害被害人的名譽感情。

我國刑法將侮辱罪與誹謗罪規(guī)定于同一條款之中，二者的保護法益（或者說犯罪客體③）均為人格尊嚴和名譽權。[9]（477）[10]（422，423）也有學者認為，侮辱罪的客體是人格尊嚴權利，而誹謗罪的客體是名譽權利。[11]（852，854）名譽權作為侮辱罪與誹謗罪的客體是沒有疑問的，但是人格尊嚴不宜解釋為兩罪的客體，因為人格尊嚴一般認為是憲法層面的基本權利，是其他人身權利的基礎和來源，名譽權可以說只是人格尊嚴的表現(xiàn)形式之一，因此將人格尊嚴這種較為抽象的價值解釋為具體罪名的法益，不利于發(fā)揮法益的構成要件解釋機能。據(jù)此，侮辱罪與誹謗罪的法益均應解釋為名譽（權）。在此基礎上，我國傳統(tǒng)觀點與韓國通說的最大不同在于沒有進一步解釋“名譽”的內(nèi)涵④，但是，考察下文中我國通說對兩罪構成要件的解釋，即可發(fā)現(xiàn)我國通說實際上已經(jīng)“默認”作為兩罪法益的“名譽”是指對他人的社會評價，即韓國通說所說的外部名譽。

（二）毀損名譽罪的性質(zhì)

韓國刑法第307條對毀損名譽罪罪狀的描述是“公然摘示（虛假）事實，毀損人的名譽者”。雖然法條使用的表述是“毀損”這一動詞的完成時（???），看似成立本罪要求實際發(fā)生被害人名譽受損的結果，但學界鮮有人主張本罪為侵害犯，相反，通說認為本罪為抽象危險犯。但也有少數(shù)觀點認為本罪應理解為具體危險犯。[2]（279）[12]（142～144）從“實然”層面即罪狀分析，本罪存在解釋為侵害犯或抽象危險犯的兩種可能。如果嚴格按照罪狀進行形式解釋，本罪應解釋為侵害犯，但是這種理解存在一個難以克服的問題。那就是，侵害犯的既遂要求實際發(fā)生法益侵害結果，但是，作為本罪法益的外部名譽是社會對被害人的一種外部評價，至于這種外部評價是否實際降低，很多情況下難以在訴訟中準確地舉證證明，而其后果就是難以認定本罪的既遂，從而無法適用分則規(guī)定的法定刑，這對被害人的名譽保護而言十分不利，而這一點也是通說將本罪解釋為抽象危險犯的最主要理由。但是，通說觀點依然值得推敲。關于抽象危險犯和具體危險犯的定義，理論上一直存在爭議，一般認為，抽象危險犯是指因?qū)嵤┮欢ㄐ袨楸旧硗ǔ０殡S著對法益的危險，因而被處罰的一般性的、類型性的危險行為。對抽象危險犯而言，危險的發(fā)生不是犯罪成立條件，相反，危險僅僅是處罰的根據(jù)或立法者的動機，即危險的發(fā)生對抽象危險犯而言是擬制的。因此行為人只要實施構成要件中規(guī)定的危險行為即可成立犯罪。而具體危險犯是指，以行為現(xiàn)實地造成法益侵害的危險狀態(tài)為犯罪構成要件的犯罪。因此，在具體危險犯的罪狀描述中，一般會出現(xiàn)“危險”及類似術語，但抽象危險犯則沒有。①顯然，如果僅從法益保護的角度看，抽象危險犯的保護程度或規(guī)格最高，具體危險犯次之，侵害犯相對最低。就抽象危險犯的立法而言，其典型類型就是某種犯罪具有重大的法益侵害性，待實害結果發(fā)生再予以處罰則明顯不合適，因而需要刑法提前介入，對法益進行高度保護的情形，如韓國刑法中的現(xiàn)住建造物放火罪等公共危險罪。此外，在難以舉證證明法益侵害結果以及實行行為與結果之間的因果關系時，出于保護法益和減輕公訴機關舉證負擔等刑事政策理由也可以設置危險犯（包括抽象危險犯）。就毀損名譽罪而言，一般認為它不具有與放火罪等公共危險罪相同程度的重大的法益侵害性，即從這一角度難以說明將其解釋為抽象危險犯的正當理由。考慮到毀損名譽罪實害結果的舉證困難，將其規(guī)定為或理解為危險犯，在大方向上是合理的。但是，這并不意味著一定要將其作為抽象危險犯對待，因為我們要考慮到毀損名譽罪的特殊性，即該罪的構成要件應當是名譽保護與言論自由兩種基本價值和利益相互博弈和平衡的產(chǎn)物。換言之，如果對名譽進行過度保護，則有可能侵害言論自由。將本罪理解為抽象危險犯意味著，只要散布足以毀損他人名譽的事實，犯罪即告完成，而被害人的名譽是否實際上有可能受損，則不在考慮范圍之內(nèi)。對被害人名譽的這種高規(guī)格和過于提前的保護必然造成對其他人言論自由的過度擠壓。正是從這一角度，本文認為應當將本罪“設計”為具體危險犯，即某種行為只有造成侵害他人外部名譽的具體危險時，才能成立毀損名譽罪。這是立法論層面的建議，因為從現(xiàn)行法的層面看，難以將毀損名譽罪解釋為具體危險犯，理由就在于第307條的罪狀中不存在任何對危險狀態(tài)的描述。

那么，我國的誹謗罪應當理解為侵害犯還是危險犯？如果理解為危險犯，那么是抽象危險犯還是具體危險犯？對此我國通說較少論及，但是已有學者指出應當理解為抽象危險犯。②我國刑法第246條對誹謗罪罪狀的描述是“捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的”，我國學界一般認為，“情節(jié)嚴重”是指，誹謗的手段惡劣、動機卑鄙、造成惡劣的社會影響，或者引起嚴重的后果（如引起被害人自殺、精神失常等）。[10]（424）如果對“情節(jié)嚴重”做以上通行的理解，則我國的誹謗罪確實可以解釋為抽象危險犯。因為誹謗罪的法益侵害結果是被害人社會評價的降低，上述對“情節(jié)嚴重”的解釋均沒有直接涉及有關被害人社會評價降低或其危險的內(nèi)容，而是列舉了誹謗行為的手段、動機以及行為造成的各種相關影響或后果。例如，被害人自殺或精神失常并不一定是因為其外部名譽受損，也可能是自身名譽感情受到嚴重傷害所致。即行為人在實施了足以降低他人社會評價的誹謗“行為”的基礎上，只要具備“情節(jié)嚴重”的定量因素，就可以成立誹謗罪。

前文已論述將誹謗罪理解為侵害犯的弊端，同時也指出了認定為抽象危險犯的不足之處。那么，我國的誹謗罪是否存在解釋為具體危險犯的可能呢？按照我國刑法學的傳統(tǒng)理解，誹謗罪罪狀中“捏造事實誹謗他人”屬于定性因素，而“情節(jié)嚴重”是在我國“違法-犯罪二元制裁體系”下區(qū)分行政違法行為與犯罪行為的定量因素。因定性因素部分不存在“危險”及類似表述，我們只能在定量因素部分尋求出路③?！扒楣?jié)嚴重”等定量因素雖有違反罪刑法定原則中明確性原則之嫌，但是作為我國刑法廣泛采用的立法表述，在解釋我國刑法條文時具有不容忽視的重要意義和地位。定量因素的不明確性恰恰也內(nèi)含著更大的合目的性解釋空間。具體而言，本文主張對“情節(jié)嚴重”做“分層”理解，即“情節(jié)嚴重”的第一層（底層）為誹謗行為造成足以貶損被害人名譽、降低其社會評價的“危險狀態(tài)”，這一點的判斷與后文將要論述的“公然性”要件相關。相對于“不存在任何危險”，“造成危險狀態(tài)”從語義與邏輯上均可以被“情節(jié)嚴重”所涵蓋。在此基礎上我們需要進一步考察“情節(jié)嚴重”的第二層含義，這里可以容納我國通說對“情節(jié)嚴重”的上述理解。其實，這兩層的內(nèi)容之間并不是絕對隔絕的關系，如誹謗的手段惡劣，可以理解為具有更大的傳播虛假信息的可能，從而也更容易造成侵害他人名譽的危險狀態(tài);而“造成惡劣的社會影響”或“引起被害人自殺、精神失常等”嚴重后果，通常意味著已經(jīng)對被害人的名譽造成嚴重的現(xiàn)實侵害，它表明侵害他人名譽的危險狀態(tài)已經(jīng)變成現(xiàn)實①。可見，誹謗罪的成立至少需要發(fā)生足以降低他人社會評價的危險狀態(tài)，至于這種危險狀態(tài)是否轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，則在所不問。這種解釋結論能夠較好地平衡名譽保護與言論自由兩種價值②。

三、毀損名譽罪基本構成要件探析

韓國刑法第307條第1款規(guī)定的“摘示事實的毀損名譽罪”與第2款規(guī)定的“摘示虛假事實的毀損名譽罪”，是毀損名譽罪的基本類型，其他關聯(lián)罪名和規(guī)定均是在此二罪的基礎上演變而來，因此，本文主要圍繞這兩個罪名的基本問題③展開探討。

（一）公然性

韓國刑法第307條規(guī)定的兩款毀損名譽罪均要求“公然”摘示事實，因此，如何理解“公然性”就成為了最先需要探討的基本構成要件問題。

首先，關于“公然性”的內(nèi)涵。韓國學界主要存在三種觀點：第一種觀點認為，是指“不特定的多數(shù)人能夠認識的狀態(tài)”（不特定且多數(shù)人說）;第二種觀點認為，“不論是否特定，只要是多數(shù)人能夠認識的狀態(tài)即可”（多數(shù)人說）;第三種觀點認為，是指“不特定或多數(shù)人能夠認識的狀態(tài)”（不特定或多數(shù)人說）。[1]（187）第三種觀點是目前韓國學界的通說，[1]（187）[2]（276）[3]（207）[5]（248）[8]（190）同時也是判例的立場。一般認為，這里的“不特定”并非指行為當時對方?jīng)]有具體特定，而是指對方是像街上的行人、廣場上的人這樣，沒有根據(jù)與行為人的特殊關系（家人或親屬關系、親密的朋友、同事關系、戀人關系、師生關系等）而局限于特定范圍的人。而“多數(shù)人”并非單純指2人以上，而是指達到了能夠認為個人的名譽受到毀損之程度的相當多數(shù)。[8]（190～191）有學者從不同角度解釋道：“不特定”與“多數(shù)”屬于選擇關系，前者意味著與人數(shù)無關，只要滿足場所的“公開性”，即可認定“公然性”，而后者意味著，即使不具有“不特定性”，但只要人數(shù)達到相當多數(shù)，也可以滿足“公然性”要件。因此，即使不是多數(shù)人，只要使不特定人能夠認識，就可以認定“公然性”，相反，在不具有公開性的場所，向特定少數(shù)人揭露事實的行為，則不具有“公然性”。[2]（276）

本文贊同第二種觀點“多數(shù)人說”，最主要的理由在于，既然將毀損名譽罪的保護法益理解為對他人的社會評價，即外部名譽，那么，毀損名譽的行為就應當達到能夠使“多數(shù)人”認識所揭露事實的狀態(tài)，從而影響到“多數(shù)人”對被害人的評價。因為人數(shù)的“多數(shù)”是稱其為“社會”的必要條件，即只有“多數(shù)人的評價”才有可能成為“社會評價”。以下通過評析第一種和第三種觀點進一步闡述本文的理由。（1）第一種觀點“不特定且多數(shù)人說”在認定“公然性”方面失之過窄?！安惶囟ㄇ叶鄶?shù)人”當然滿足“公然性”條件，由于它處于“公然性”這一用語含義的核心部位，因而沒有任何異議。問題在于，“特定多數(shù)人”是否屬于“公然性”范疇。本文認為，如果將這里的“多數(shù)”理解為“相當多數(shù)”，① 則不宜將“特定多數(shù)人”排除在外。因為，當接收信息的人并非兩三個人，而是達到“相當多數(shù)”時，即使這些人可以根據(jù)特定時空標準或與被害人的某種關系而被特定化，也應當認為行為人所揭露的事實可能影響或降低對被害人的“社會評價”，此時行為的法益侵害性或不法程度完全可能達到需要科處刑罰的程度。（2）作為通說的第三種觀點（不特定或多數(shù)人說）在界定“公然性”的范圍時失之過寬?！安惶囟ɑ蚨鄶?shù)人”包含三種情形：“不特定少數(shù)人”“不特定多數(shù)人”與“特定多數(shù)人”，上文已論述后兩種情形可以認定為具有“公然性”，現(xiàn)就“不特定少數(shù)人”進行探討。按照通說的解釋，只要滿足場所的公開性，即使是少數(shù)人（可能）獲悉所揭露的事實，也可以認定“公然性”，這種解釋與通說將毀損名譽罪理解為與抽象危險犯有關。本文基于具體危險犯的立場，從本罪法益的角度出發(fā)認為，這種理解有失偏頗。如果將本罪的法益界定為對他人的社會評價即外部名譽，那么，即使行為發(fā)生在具有公開性的場所，但是當這一場所因地理位置等各種原因而只有少數(shù)人或鮮有人經(jīng)過或在場時，則難以認為揭露事實的行為能夠在“社會層面”產(chǎn)生毀損被害人名譽的作用與效果。如果將這種情形也認定為具有“公然性”，將導致本罪的處罰范圍過于寬泛。綜上，本人認為，“公然性”應當理解為“特定或不特定多數(shù)人能夠認識的狀態(tài)”。②

其次，關于“公然性”的外延。通說認為，“公然性”是指，不特定或多數(shù)人能夠“直接”認識的狀態(tài)。之所以強調(diào)“直接”，是針對所謂的“傳播性理論”而言的。傳播性理論認為，即使是向特定的某個人揭露事實，但是，當聽話人有可能將該事實傳播給不特定或多數(shù)人時，也可認為具有“公然性”。[1]（188）即該理論認為，即使是向某個特定人揭露事實，但是當具有傳播可能性時，從“結果”上看，可以等同于行為人向不特定或多數(shù)人揭露事實。這一理論由判例發(fā)展而來，且一直是判例堅持的立場。大法院曾經(jīng)判示：“刑法第307條所說的‘公然性’應解釋為不特定或多數(shù)人可能認識的狀態(tài)，如果不是秘密能夠得到嚴守而沒有向外部傳播之虞的情形，那么，即使是個別地向一個人散布了事實，但是當（聽話人）有可能連續(xù)將該事實散播于數(shù)人，導致散布的事實存在向外部傳播之可能性時，也可認定具有公然性?！雹?此后，大法院又曾判示：“對于毀損名譽罪而言，當信件的收信人有可能將信件的內(nèi)容向他人散布時，向一個人發(fā)送信件的行為，也可認定公然性。”④ 這種傳播性理論雖然在理論上也得到了少數(shù)學者的支持，[4]（182）但是通說對此持批判態(tài)度，本文也認為這種理論值得商榷。第一，按照傳播性理論的邏輯，個人之間的信息傳遞只有在絕對排除向外部傳播之可能性時，才可否認公然性，進而否定毀損名譽罪的成立。但是，日常交流中能夠絕對排除信息向外部傳播之可能性的情形可謂少之又少，因此，貫徹傳播性理論的后果無異于要求國民在任何場合（公開或私下）緘口不談有可能貶損他人名譽的事實，而這既不現(xiàn)實，也過于苛刻?？梢姡瑐鞑バ岳碚撨^度擴張了“公然性”的范圍，而這意味著毀損名譽罪的成立范圍也會隨之擴張，這種后果將導致言論自由過度受限，使言論自由與名譽保護之間失去平衡。第二，按照傳播性理論，當行為人向特定少數(shù)人揭露事實時，其是否成立犯罪（公然性的認定）很大程度上取決于聽話人是否（有可能）向其他人散布該事實，而這對于行為人而言通常是難以預測的。從結果上看，當聽話人散布事實時，行為人犯罪成立，聽話人沒有散布事實時，行為人的犯罪不成立，這無疑具有追究結果責任之嫌。同時，以聽話人是否（打算）散布事實作為犯罪成立條件，將使犯罪的成立喪失確定的標準，因而不可取。第三，刑法將“公然性”

作為毀損名譽罪的構成要件，表明了立法者的一種態(tài)度，即只處罰向多數(shù)人公開揭露事實，從而有可能貶損他人“社會名譽”的行為，而對于個人之間私下的信息交流，即使具有向外部傳播的可能性，也予以放任。這可以說是立法者自覺限制刑事處罰范圍的立場。從這一角度看，傳播性理論將使“公然性”這一要件所具有的限制處罰范圍的機能基本喪失殆盡。主張傳播性理論的最主要論據(jù)就是，當行為人向一個新聞記者揭露（虛假）事實時，如果不采用該理論則無法肯定行為人毀損名譽罪成立，因而不當。對于這種情形，報道貶低他人名譽之事實的新聞記者毀損名譽罪成立，而行為人則可以作為其幫助犯予以處罰，或者當可以肯定新聞記者的工具性時，行為人可以作為間接正犯予以處罰，因此不會產(chǎn)生不能處罰問題。綜上，毀損名譽罪中的“公然性”要件應當解釋為“特定或不特定多數(shù)人能夠直接認識的狀態(tài)”。

我國刑法第246條的罪狀描述是“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的”，從法條表述來看，我國刑法與韓國刑法的不同之處在于，只對侮辱罪規(guī)定了“公然性”要件。通說認為，所謂公然侮辱，是相對于秘密侮辱而言的，它是指當著不特定多數(shù)人的面（或者第三者的面）或者利用可以使不特定多數(shù)人聽到或看到的方式對他人進行侮辱。[10]（422）也有著作表述為，在有第三者在場的情況下或者能夠使第三者看到的、聽到的方式進行侮辱。[9]（477）另一種觀點則明確將“公然侮辱”解釋為，采用不特定或者多數(shù)人可能知悉的方式對他人進行侮辱。[13]（917）該種觀點明確主張日本、韓國等大陸法系國家的通行解釋，對于這種解釋存在的問題，上文已作分析，故不再重復。本人在這里對我國學界通說的兩種表述進行評析。第一種表述使用的是“不特定多數(shù)人”，至于“不特定”與“多數(shù)人”的關系是“且”還是“或”，并不十分清楚。如果僅從字面看，似乎應解釋為“且”，上文已分析這種理解不當縮小了“公然性”的范圍，不再贅述。第二種表述以及第一種表述括號中的“或者第三者的面”，意思其實相同，都在強調(diào)“第三者”在場或知悉的可能性。至于這里的“第三者”是多數(shù)還是少數(shù)，特定還是不特定，則沒有具體說明。按照本文對“公然性”的理解，這里應當排除特定或不特定少數(shù)第三者在場或能夠知悉的情形，理由如上文所述，不再展開。

那么，我國刑法中的誹謗罪是否要求“公然”實施？對此，我國學界大體上存在三種觀點。第一種觀點認為，法律沒有以公然實施誹謗為條件，言下之意似乎是在肯定非公然的誹謗也可以構成誹謗罪。[9]（478）[10]（424）第二種觀點則明確指出，誹謗罪的客觀方面，表現(xiàn)為“公然”捏造并散布某種事實，損害他人名譽的行為。[11]（854）[14]（829）第三種觀點認為，誹謗行為多數(shù)情況下局限于公然實施，但是在個別情況下，非公然實施誹謗行為情節(jié)嚴重的（如利用匿名信或向領導打小報告等手段，捏造事實，損害他人名譽，同時還給被害人帶來與名聲相聯(lián)系的其他損害），應按誹謗罪論處。[15]（84～85）本文認為，如果將誹謗罪的法益理解為對他人的社會評價即外部名譽，那么，誹謗罪與侮辱罪一樣，必須以“公然”實施為要件。因為，當所捏造的事實不能為特定或不特定多數(shù)人知悉時，難以構成對被害人外部名譽的具體危險，因而也就不能構成誹謗罪。從這一意義上來說，我國刑法僅對侮辱罪規(guī)定“公然性”要件的做法，存在重大疏漏。至于第三種觀點，也值得商榷。利用匿名信或向領導打小報告等行為，只要接收信息的一方為特定個人，則難以侵害或威脅被害人的社會評價。同時，由于本文不贊同傳播性理論，因此，即使存在某領導將匿名信或小報告的內(nèi)容予以公開散布的可能性，也無法視為行為人公開散布所捏造的事實。

（二）摘示事實

“摘示”與“事實”分別是毀損名譽罪的實行行為與行為對象。這里的“事實”一般認為是指現(xiàn)實地發(fā)生且能夠證明的過去或現(xiàn)在的狀態(tài)。[1]（189）揭露將來要發(fā)生的事實，原則上毀損名譽罪不成立，但是當這種事實以過去或現(xiàn)在的事實為基礎或者包含對過去或現(xiàn)在的某種主張時，毀損名譽罪可以成立。所揭露的事實既可以是真實的事實，也可以是虛假的事實;既可以是眾所周知的事實，也可以是不為人知的事實，只要這種事實足以降低對被害人的社會評價即可。這里的“摘示”一般將其解釋為，具體指出足以貶損他人名譽之事實的行為。但是需要特別指出的是，韓國刑法中的毀損名譽罪只有一個實行行為——摘示，而沒有另外將“捏造事實”同時規(guī)定為實行行為，也就是說，即使行為人散布的是聽聞的事實，也不妨礙毀損名譽罪的成立。大法院也曾判示：“摘示的是親身求證過的事實，還是從他人處聽聞的事實，在所不問。”①

韓國學界對于毀損名譽罪的實行行為及其個數(shù)沒有爭議，但是，由于兩國立法的差異，我國學界對誹謗罪的實行行為及其個數(shù)一直存在不同觀點，而且隨著網(wǎng)絡誹謗問題的凸顯，誹謗罪的實行行為也隨之成為了關注的焦點。根據(jù)我國刑法第246條“捏造事實誹謗他人”的法條表述，通說認為，誹謗罪是復行為犯，即該罪具有兩個實行行為——捏造行為與誹謗行為（散布所捏造事實的行為），構成誹謗罪必須兩者同時滿足。如果只是捏造事實，但未加以散布，或者散布的是他人捏造的虛假事實的，由于并非自己捏造，因此不構成誹謗罪。[9]（477）[10]（424）[11]（854～855）[14]（828～829）另一種觀點認為，單純的捏造行為并非本罪的實行行為，將捏造的事實予以散布才是誹謗的實行行為，因此，不應當將法條規(guī)定的“捏造事實誹謗他人”理解為先捏造事實，后誹謗他人（或散布事實），而應解釋為“利用捏造的事實誹謗他人”或“以捏造的事實誹謗他人”。據(jù)此，明知是損害他人名譽的虛假事實而散布的，也屬于誹謗。[13]（917～918）[16]（66）

本文認為，如果拋開我國刑法的規(guī)定，第二種觀點確有其合理之處。首先，誹謗罪的保護法益是對他人的社會評價，即他人的外部名譽，比較捏造行為與散布行為，能夠?qū)Ψㄒ嬖斐赏{或侵害的顯然是后者而不是前者，換言之，捏造行為不具有侵害或威脅本罪法益的緊迫的類型性危險，其充其量只是誹謗罪的預備行為。而這意味著捏造行為不符合實行行為的實質(zhì)定義，因而不應將其規(guī)定為誹謗罪的實行行為。其次，在不少情況下，難以分辨是否存在捏造行為或者說根本不存在獨立的捏造行為。正如有學者舉例，[17]（63）甲事先在紙條上寫著“A女是賣淫女，患有艾滋病”，然后在大庭廣眾下宣讀，無疑符合先捏造事實，后加以散布的復行為樣態(tài)。但是，當甲在腦中構思好“A女是賣淫女，患有艾滋病”后，直接在大庭廣眾下宣讀時，就行為性質(zhì)與所產(chǎn)生的效果而言，與第一種情形完全相同，理應作為誹謗罪加以處罰，但該種情形卻難以說存在獨立的捏造行為。因為，刑法中的行為必須是外部的身體動靜，思想活動無論如何也難以稱其為“行為”?？梢?，不論是行為人自己捏造事實后加以散布，還是將他人捏造的事實予以散布，如果僅從法益保護的角度看，二者理應做相同評價。

那么，我們能否僅僅基于上述分析批判我國的立法呢？本文認為答案是否定的。我國通說認為誹謗罪是復行為犯，這一結論并非不存在商榷的余地。關鍵在于“捏造事實誹謗他人”中的“捏造”是否必須解釋為一種“行為”。行為人客觀上存在捏造的“行為”（如將捏造的事實記錄于筆記本中），并將捏造的事實予以散布的，誹謗罪固然成立。但是，如上文所舉之例，當行為人在腦中構思虛假事實后加以散布時，雖然不存在客觀意義上的捏造“行為”，但這種情況同樣應使誹謗罪成立。如果像通說那樣堅持誹謗罪必須在客觀上存在兩個實行“行為”，那么很容易導致處罰的漏洞，即行為人只要在腦中構思捏造的事實，不將其表現(xiàn)于外部而直接予以散布，即可逃脫處罰?；诖耍@里的“捏造”宜理解為散布行為的一種方式，它的作用就在于限制處罰范圍，即我國刑法中的誹謗罪只處罰行為人自己捏造事實并加以散布的行為，行為人散布他人捏造之事實的行為不在處罰范圍之內(nèi)。而且通過對比刑法中的其他條款，也能發(fā)現(xiàn)這是立法者有意為之的。如從刑法第291條之一第2款（編造、故意傳播虛假信息罪）②可以看出，就立法技術而言，立法者明確區(qū)分了“編造”行為和“明知是編造的信息而傳播”的行為，而在誹謗罪的罪狀中，立法者只規(guī)定了既捏造事實又加以散布的行為，而沒有規(guī)定明知是捏造的事實而加以散布的行為。編造、故意傳播虛假信息罪是妨害社會管理秩序的犯罪，或許立法者認為險情、疫情、災情、警情是會對社會管理和秩序產(chǎn)生重大影響的重要信息，對于這類信息而言，不僅要處罰捏造并散布的行為，還需要處罰明知是虛假信息而散布的行為。與此相對，誹謗罪位于侵犯公民人身權利、民主權利罪之中，在立法者看來誹謗罪所要規(guī)制的或許更多的是公民個人之間基于一些目的的造謠中傷行為，對此立法只需要處罰捏造并散布虛假事實的行為，因為此時行為人一般具有明確的誹謗目的，主觀惡性較大。而就散布他人捏造或道聽途說的虛假信息的行為而言，不少情況下，行為人是出于好奇、好事的心理而為之，其一般不具有明確的誹謗目的，主觀惡性較小，因而不需要動用刑法手段予以規(guī)制。據(jù)此，我們不能武斷地認為我國刑法對誹謗罪的規(guī)定盲目且不合理，但是這種立法例對公民名譽權的保護有欠周延也是不爭的事實。尤其是近些年出現(xiàn)的通過信息網(wǎng)絡、手機等手段，惡意、大量傳播虛假信息，給被害人及社會造成嚴重不良影響的諸多事件更是尖銳地反映了立法存在的問題。為此，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論。”司法解釋的這一規(guī)定顯然是為了應對上述問題而特別設立的。雖然這一規(guī)定能夠有效回應司法實踐的需要，但是，在現(xiàn)行立法之下不得不說其存在類推解釋之嫌①?；谄胶庋哉撟杂膳c名譽保護的考量，本文認為我國應通過修法在誹謗罪的罪狀中追加“以誹謗為目的，明知是捏造的事實而加以散布的行為”，同時明確將“公然性”規(guī)定為構成要件。

四、毀損名譽罪的違法性阻卻事由

按照韓國刑法第307條第1款的規(guī)定，即使行為人揭露的是真實的事實，但是只要具有降低他人名譽的可能性，仍可構成毀損名譽罪。刑法對揭露真實事實的行為設立構成要件，表明在個人名譽與言論自由的衡量中，立法者原則上將保護的重心置于前者。但是，為了確保作為民主憲政基礎的與公共利益相關的言論自由，同時考慮到有關虛假事實的言論自由無益于民主憲政的發(fā)展，韓國刑法在第310條特別規(guī)定了針對第307條第1款的違法性阻卻事由②：“第307條第1款的行為，當事實為真實且僅與公共利益相關時，不罰?！标P于這一違法性阻卻事由的適用條件，此處要述如下：

首先，這一違法性阻卻事由原則上適用于揭露真實事實的情形。所謂真實的事實是指，所揭露事實的重要部分與真實情況一致。因此，即使二者之間在細節(jié)上存在一些出入，或者所揭露的事實采取了一定夸張的表達，但是，只要二者在整體上一致，即可認定真實性。[1]（189）對于違法性阻卻事由的適用情形，大法院還作出了重要補充：“公然摘示事實的行為若要根據(jù)刑法第310條阻卻違法性而不予處罰，那么除了所摘示的事實從客觀上看應當與公共利益相關，且行為人也是為了公共利益而摘示該事實之外，還要求所摘示的事實是真實的，或者行為人相信該事實是真實的，且有相當?shù)睦碛煽梢匀绱讼嘈??！雹劭梢姡凑张欣牧?，即使行為人揭露的事實在客觀上是虛假的，但是，當行為人信以為真，且具有相當?shù)睦碛扇绱诵刨嚂r，也可以援引第310條阻卻違法性，使犯罪不成立。雖然韓國學界對于能否如此擴張第310條的適用范圍以及該種情形阻卻犯罪成立的法理依據(jù)存在爭議，[18]（72～77）但是該種情形犯罪不成立的結論本身因有利于創(chuàng)造寬松的公共領域言論環(huán)境，因而得到了學界普遍的認可，也值得我國借鑒。

這里有一個重要的程序問題，那就是由誰負擔事實真實性的舉證責任。韓國以往的通說認為，第310條是對事實真實性舉證責任的倒置規(guī)定，即由被告人負擔舉證責任，而這種理解也是判例一直以來的立場④。但是，現(xiàn)在的通說對此持批判態(tài)度，本文也贊同目前的通說觀點。控方舉證是無罪推定原則的重要內(nèi)涵和派生原則，是法治國家刑事訴訟程序的重要特征，不得隨意突破。如果基于法益保護與減輕控方舉證負擔等刑事政策理由，需要在個別犯罪中要求被告人承擔舉證責任，則必須有法律的明文規(guī)定。如日本刑法第230條（名譽毀損罪）之二第1款規(guī)定：“當前條第一款行為與公共之利害相關，且其目的僅是為了追求公益時，需判斷事實是否為真，當存在事實為真的證明時，該種行為不罰?！备鶕?jù)這一規(guī)定，日本學界一般認為應由被告人承擔證明事實為真的舉證責任，并認可這是舉證責任的轉(zhuǎn)換。[19]（194）但是，韓國刑法第310條僅僅規(guī)定了違法性阻卻事由的要件，對于證明沒有作任何規(guī)定，因此無法將此認定為將舉證責任轉(zhuǎn)移至被告人的規(guī)定。其次，如果令被告人承擔證明事實為真的舉證責任，則很可能導致被告人因懼怕在證明失敗的情況下按毀損名譽罪受到處罰而對討論公益事項心生忌憚，而這將在無形中壓縮與公共利益相關的言論自由空間，使得違法性阻卻事由的存在意義大打折扣。因此，檢控方應當舉證證明不存在違法性阻卻事由，即事實的真實與否應由檢控方證明。

其次，揭露的事實應當與公共利益相關。這里的公共利益，一般認為除了國家、社會、一般多數(shù)人利益之外，還應當包括特定社會集團的利益以及特定社會集團的成員共同關心的事項①。需要指出的是，與公共利益相關并不意味著所揭露的事實只能局限于公共領域，它還包括與公共利益相關的私人的行為。在司法實踐中，判斷某事實是否與公共利益相關往往成為案件爭議的焦點，對此，韓國大法院曾作出如下判示：“判斷所摘示的事實是否與公共利益相關時，應綜合考慮以下因素：名譽受損的被害人是公務員乃至公眾人物還是私人;該事實客觀上是公民需要知悉的具有公共性、社會性的公眾所關心的有助于輿論的形成與公開討論的事項，還是純粹屬于私人領域的事項;揭露毀損名譽性事實的危險是否屬于被害人自招;因該事實受損的名譽的性質(zhì)及其侵害程度;該事實的表達方法與動機。尤其是當公布的真實事實與公眾人物的公共活動有密切關系時，原則上應當認為與公共利益相關?！雹谝陨吓惺咎峁┝溯^為全面的判斷標準，對司法實務具有重要的指導意義。

再次，行為人揭露事實應當是為了公共利益，這是對行為人主觀心理狀態(tài)的要求。雖然法條規(guī)定的是“僅”與公共利益相關，但是學界一般認為，不應當局限于以公共利益為唯一動機的情形，只要行為人揭露事實的“主要”動機是為了公共利益即可。[1]（189）[2]（289）大法院曾判示：“當行為人的主要動機或目的是為了公共利益的情況下，即使附隨性地存在其他私益目的或動機，也不能排除第310條的適用。刑法第309條規(guī)定的‘誹謗人的目的’，是指具有加害的意思乃至目的，就行為人的主觀意圖而言，其與公益目的處于相反的方向，因此，當所摘示的事實是為了公共利益時，只要沒有特別的事由，就應當否定誹謗的目的?！雹墼谛袨槿说闹饔^心理狀態(tài)層面，將“僅”為了公共利益擴大解釋為“主要”為了公共利益，可以拓展違法性阻卻事由的適用范圍，有利于保障公共領域的言論自由，值得肯定。但是判例指出的“誹謗目的”與“公益目的”之間非此即彼的排他關系，則難以令人信服。因為人的主觀心理狀態(tài)是相當復雜而微妙的，它往往可以兼容看似矛盾的多種動機與目的，因此，誹謗目的與公益目的是完全可以并存的。[20]（116）判例之所以特意指出二者互不相容，主要目的應該是為了排除對以誹謗目的為構成要件的若干特殊的毀損名譽罪適用第310條的違法阻卻事由。因為，誹謗目的的存在提升了行為的不法性，在名譽保護與言論自由兩種利益的衡量上，立法者再次偏向了前者。

五、我國立法完善之展望

我國的誹謗罪與韓國的毀損名譽罪之間最大的區(qū)別在于韓國刑法第307條第1款規(guī)定的摘示事實的毀損名譽罪。即韓國對于揭露真實事實毀損他人名譽的行為設置了獨立的構成要件。目前，韓國學界對于該罪的批判之聲高漲，最主要的理由就是，該罪過度限制了國民的言論自由，違反了憲法。盡管如此，主張繼續(xù)保留該罪的觀點也是相當有力④。摘示事實的毀損名譽罪的存廢之爭，已經(jīng)超出刑法學的范疇，它需要從憲法學的層面進行深入探討。但是，在承認可以通過具體制度設計與理論解釋，追求名譽保護與言論自由之平衡的前提之下，本文傾向于保留該罪。同時，即使承認因揭露真實事實而被降低之前的社會評價屬于一種被夸大的“虛名”，它同樣也是維系和發(fā)展人的社會關系和日常生活的重要基礎，因而值得動用刑法予以保護，尤其是在既注重體面和威信，但又缺乏尊重和保護他人名譽意識的社會。

按照我國刑法的規(guī)定，只有捏造并散布虛假事實，才能構成誹謗罪。對于散布真實事實毀損他人名譽的行為，一般認為應當以侮辱罪定罪處罰。[10]（424）[13]（920）[14]（829）這種處理方式或許能夠在一定程度上避免處罰漏洞，但是從侮辱與誹謗的區(qū)別看，它是存在疑問的。誹謗（毀損名譽）的本質(zhì)是通過揭露（虛假）事實毀損他人名譽，而侮辱則是單純以輕蔑的意思表示（價值判斷）或動作貶損他人名譽。[1]（187，201）二者的最大區(qū)別在于是否揭露事實。因此，當行為人沒有使用任何侮辱性表述，只是單純揭露可能降低他人社會評價的真實事實（包括個人隱私）時，能否將這種行為本身界定為“侮辱”是存在疑問的。侮辱行為可以毀損名譽，但是，毀損名譽的，不一定是侮辱。是否構成侮辱罪，首先需要判斷某種行為本身能否稱其為“侮辱”，而不是從名譽受損的后果倒推，為了填補處罰漏洞而隨意擴大“侮辱”這一概念的范圍，這里存在類推解釋之嫌。當然，如果認為在不同的法律制度下對同一用語作出不同解釋屬于正當且合理，那么我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定不會出現(xiàn)結構性問題。但是，如果認為即使是在不同的法律制度下，同一用語也應當保持其基本內(nèi)涵的一致性，則我國的現(xiàn)行立法需要作出結構性調(diào)整。即在承認需要動用刑法規(guī)制揭露真實事實毀損他人名譽之行為的前提下，我國需要像韓國刑法那樣，在誹謗罪之外增設新的構成要件，處罰揭露真實事實毀損他人名譽的行為，以此明確侮辱罪與誹謗罪的界限。當然，對其設置的法定刑應當總體低于誹謗罪，同時其罪狀中應規(guī)定“情節(jié)嚴重”的定量因素。這一定量因素能夠有效限縮刑事處罰范圍，某種意義上可以說是我國刑法在立法技術上相較于韓國的一個優(yōu)勢，同時它也能為新罪名的創(chuàng)制與存續(xù)提供正當性依據(jù)。此外，為了平衡名譽保護與言論自由這兩種利益，同時保障和促進有關公共利益的言論自由，我國需要針對揭露真實事實毀損他人名譽的行為，配套設置韓國刑法那樣的違法阻卻事由（排除犯罪事由）條款，并堅持控方舉證原則，將不存在違法阻卻事由（排除犯罪事由）的舉證責任賦予控方，以求最大限度保障公共領域的言論自由。

參考文獻：

[1] ???， ???， ???： 『????』（?10?），???，2016?.

[2] ???： 『????』（?9???），???，2015?.

[3] ???： 『????』（?2?），???，2010?.

[4] ???： 『????』（?8?），???，2011?.

[5] ???：『????』，???，2007?.

[6] ??： 『????』（?5?），???，2013?.

[7] ???： 『???（????）?』，???，1982?.

[8] ???， ???：『????』（??? ?7?），???，2009?.

[9] 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第七版），北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2016年。

[10] 馬克昌主編：《刑法》（第四版），北京：高等教育出版社，2017年。

[11] 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（下編），北京：中國法制出版社，1999年。

[12] ???： 「?????? ????? ?? ??? ? ??? ?? ??——???307??1?? ???? ?????? ????」， ????，?40??2?，2016?.

[13] 張明楷：《刑法學》（下）（第五版），北京：法律出版社，2016年。

[14] 王作富主編：《刑法分則實務研究》（中）（第五版），北京：中國方正出版社，2013年。

[15] 趙秉志主編：《刑法各論問題研究》，北京：中國法制出版社，1996年。

[16] 周光權：《刑法各論》（第三版），北京：中國人民大學出版社，2016年。

[17] 張明楷：《網(wǎng)絡誹謗的爭議問題探究》，《中國法學》，2015年第3期。

[18] ???： 「?????? ?? ??——????? ??」，??????? ??????，2008?.

[19] 山中敬一：《刑法各論》（第二版），成文堂，2009年。

[20] ???： 「???? ????? ???」，??????（?27? ?4?），2016?.[責任編輯 張克軍]