人工智能算法專利保護研究

□文/查 振

（天津大學法學院 天津）

［提要］ 人工智能的兩大靈魂為“大數(shù)據(jù)+算法”，算法作為一種決策判斷的邏輯在其中起著至關重要的作用?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權體系中著作權、商業(yè)秘密等保護路徑無法為算法提供充分的保護，算法要想實現(xiàn)專利權保護，還應當處理好與《專利法》二十五條之間的關系。

一、前言

人工智能（AI）一詞最初是在1956 年的達特茅斯會議上提出，距今已經(jīng)有60 多年的發(fā)展歷史，但是直到最近十多年，隨著大數(shù)據(jù)的收集和計算機運行速度的變快，它才真正地被我們所熟知。人工智能的實現(xiàn)主要依靠兩種重要元素：一是客觀經(jīng)驗的存在；二是決策判斷的邏輯，通過對于客觀經(jīng)驗的分析，然后進行決策判斷，從而產(chǎn)生類似于人的一種自主判斷結果。其中，決策判斷的邏輯就是我們通常所說的“算法”。

作為一種智慧成果，我們很容易將“算法”聯(lián)系到知識產(chǎn)權，但是知識產(chǎn)權保護又分為著作權保護、商標權保護、專利權保護、商業(yè)秘密保護等方式和途徑，哪一種途徑才是“算法”的最佳保護路徑？本文假設將“算法”成果作為一種技術成果，用專利保護的方法加以固定。但是，算法的專利保護同樣面臨著各種各樣的問題，算法本身作為“智力活動的規(guī)則和方法”是無法被授予專利保護的。如若算法通過一定的加工成為了專利審查的客體，在專利審查實踐中，對于“算法”的三性審查有哪些需要注意的方面？

二、算法保護路徑選擇

人工智能兩大靈魂為大數(shù)據(jù)和算法，大數(shù)據(jù)相當于經(jīng)驗素材，算法則是人工智能的運行核心，主要的創(chuàng)新之處也大都集中在算法。智能算法的更新?lián)Q代，催動了新的智能社會的到來。智能算法被應用在各種領域，生物醫(yī)藥、化工制造、基因工程等領域無不受益于此。在此，筆者做一個比方，大數(shù)據(jù)就類似于我們生活中所遇到的種種案例，算法則是我們行為模式的判斷依據(jù)，如果判斷依據(jù)出錯，便會造成難以估量的后果。這種現(xiàn)象就是我們通常所說的“算法黑箱”或“算法合謀”。正如發(fā)生在新奧爾良的一起案件，該地警察局使用一款人工智能軟件幫助預測犯罪活動，結果卻產(chǎn)生了一系列種族歧視的決策。因此，給“算法”確立一種合適的保護路徑不僅僅是對于算法權利擁有人的一種鼓勵，更是對于社會公眾的一種保護。要達到“保護”與“限制”的雙向目標，才是算法知識產(chǎn)權保護的最優(yōu)解決方案。

（一）算法的著作權保護路徑。算法是計算機軟件的一個組成部分，一個完整的軟件包含程序、算法、數(shù)據(jù)組成，算法是軟件運行的邏輯基礎，是創(chuàng)新思想表達的核心所在。目前，絕大多數(shù)國家都將計算機軟件納入了著作權保護的范圍。我國《著作權法》第三條第（八）項和《計算機軟件保護條例》第五條都將計算機軟件的保護指向著作權。

從表面上來看，著作權確實能夠給算法帶來方便、快捷的保護，算法作為程序的核心內容，可以通過“代碼”這一有形形式保存下來，而有形形式的文檔內容歸屬于文字作品，屬于傳統(tǒng)著作權法保護的內容。除此以外，以著作權形式保護算法，可以讓權利者免去繁雜的申請、審批步驟，且無須較高的創(chuàng)作標準，幾乎一旦定稿即可享有權利。但是，計算機代碼與一般文本最大的區(qū)別所在是：一般的文本作品主要是對于作者表達形式的保護（文字、序號的排列組合），是具有文學、美學等功能的呈現(xiàn)；而計算機代碼中的核心——算法，則是創(chuàng)作者邏輯判斷過程的體現(xiàn)，是一種思維方法的體現(xiàn)，它的核心之處在于代碼的運行，而遠非代碼的美學享受。將算法通過計算機的運行，才能夠得到其真正的價值所在。同時，采用著作權的保護模式無法有效遏制算法侵權現(xiàn)象?；诖a形式保存的算法思想，在得到著作權保護后，受到保護的僅僅是文字作品的保護，對于代碼中所體現(xiàn)的決策思路、決策方法卻無法得到保護。侵權者可以利用相同的思路，編寫出形式上不同的代碼來完成新的著作權創(chuàng)造，這樣一來，侵權者便可以正當形式對此代碼加以利用。其實，導致這種漏洞的出現(xiàn)，與著作權法的根本原則息息相關，著作權法的保護原則是保護表達而不保護思想，因此相同思想前提下的不同內容的作品仍然可以得到保護。加之，隨著信息網(wǎng)絡的迅速發(fā)展，各種各樣的代碼形式層出不窮，侵權的形式也變得多樣化和隱蔽化，傳統(tǒng)的著作權保護模式很難充分保護好算法。毋庸置疑，算法本身是一種思想，是一種抽象概念，但是將其與具體的情形結合，他便從單純的技術方案轉變成了一整套有技術手段、技術方案并能產(chǎn)生技術效果的方法。

（二）算法的商業(yè)秘密保護路徑。商業(yè)秘密的核心構成要件有四個方面：秘密性、價值性、實用性、保密性。秘密性是指商業(yè)秘密不為公眾所知悉，價值性是指該商業(yè)秘密能夠為所有者帶來一定的經(jīng)濟效益，實用性是指能夠大規(guī)模適用，而保密性則是指所有者為商業(yè)秘密采取了一系列的保密措施以防止其被公眾所知曉。目前在商業(yè)環(huán)境下，已經(jīng)有相當數(shù)量的算法已經(jīng)投入到商業(yè)運用中，而各商業(yè)主體采用最多的手段即是商業(yè)秘密的保護。因為商業(yè)秘密的所有人不用披露商業(yè)秘密信息，而且商業(yè)秘密也是眾多知識產(chǎn)權保護中為數(shù)不多的沒有時間限制的保護路徑。算法開發(fā)者基于以上考量，大都不愿意透露和公開自己的算法信息。

但是，正如上述所說，算法決策過程中會存在諸如“算法黑箱”、“算法歧視”等弊端，如若商業(yè)秘密所有者保留所有的商業(yè)秘密信息，則監(jiān)管部門很難做到有效的監(jiān)管，第三方使用者也很難能夠知情相關具體內容，會導致一種私法自治和公共利益之間的價值沖突。發(fā)生在美國的一起案件能夠很好地說明此種情況。在State v.Loomis 案中，法院否定了律師對于算法商業(yè)秘密公開的要求，最后經(jīng)過調查發(fā)現(xiàn)，該算法中黑人的犯罪率是白人的兩倍，存在嚴重的歧視傾向。一方面對于社會公眾會造成一定程度上的不平等，會造成一定程度上的算法暴政；另一方面算法的壟斷也并不利于社會科技的發(fā)展，如今人工智能正處在高速發(fā)展階段，如果某一先進技術被壟斷，甚至無法通過專利許可的方式進行社會共享，則對于科技的發(fā)展是大大不利的。因此，算法的商業(yè)秘密保護路徑并不是一個理想的選擇。

（三）算法的專利保護路徑。正如上文中所提到的，人工智能算法作為一種智力成果，應當采用知識產(chǎn)權法律制度去實現(xiàn)保護目標。通過以上分析，我們可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在多數(shù)國家采用的著作權法的保護路徑會與算法所追求的保護存在嚴重的價值沖突，在實踐中廣泛存在的商業(yè)秘密保護形式也同樣會帶來一系列的問題。商標權利、地理標志的保護路徑與算法本身更是相差甚遠。因此，筆者認為算法的專利保護可能是一種相對合適的保護路徑。一方面專利法獨有的特點是“以公開換保護”，算法可以通過公開的形式避免產(chǎn)生一系列的社會風險，還可以促進人工智能領域的技術發(fā)展；另一方面專利法的全面保護也能夠鼓勵研發(fā)者進行不斷的創(chuàng)造和研發(fā)。

需要注意的是，構建算法的專利保護也存在著一系列的困難。如上文所述，算法本身是一種思想、一種邏輯結構，按照《專利法》第二十五條的規(guī)定，“智力活動的規(guī)則和方法”不屬于專利客體。如何能夠讓算法成為一項可專利的客體，并且在審查專利三性過程中有何必須要注意的方面，是亟待解決的問題。

三、算法與“智力活動的規(guī)則和方法”

算法要想成為專利保護的客體，必須要結合一定的硬件，應用到具體的領域中。有學者認為，在“整體論”中，計算機軟件與計算機硬件被視為一個整體，即便計算機硬件沒有改變，只要其中的軟件部門采用了新的算法，并能夠達到新的應用，則不能否認這臺計算機已經(jīng)完全不同于之前的計算機，因此可以被授予專利權。我們也可以在我國的《專利審查指南》中看到類似的規(guī)定，《專利審查指南》第二部分第九章中指出，“如果一項權利要求中不僅包括了智力活動的規(guī)則和方法還包括了技術特征，在整體上來說，不能簡單的把它歸屬為智力活動的規(guī)則的方法，不能排出其成為專利客體”。也就是說，《專利審查指南》中的立場與前述是大體相同的，即只要該申請專利的成果，在包含人工智能算法的基礎上又包含技術特征，便可以認為該方案符合申請專利的條件。

實踐中也不乏算法的專利申請案例，百度為了推廣其智慧停車自動識別的算法，將其算法包裝為計算機軟件，并安裝在具體的設備上，以此來通過專利申請。還有在“信息處理、數(shù)據(jù)處理和裝置”的專利復審決定中，專利復審委員會指出了算法屬于可專利客體的兩個標準：一是算法必須應用到具體的領域且形成具體的解決方案；二是該算法作為一種技術手段，必須解決實際的技術問題并實現(xiàn)一定的效果。也就是說，算法本身并不能夠得到專利法的保護，僅僅通過對于數(shù)據(jù)的處理和運算并得出一系列數(shù)據(jù)結果，并不能夠支撐該算法得到專利法的保護。在“基于馬爾科夫決策過程模型生物芯片”案中，該算法僅僅將數(shù)據(jù)進行處理和運算，而且其權利要求僅限定在了算法模型本身，并沒有將該算法與生物芯片進行綁定，因此沒有獲得專利授權。從以上分析中我們可以看出，如果要想算法不因《專利法》第二十五條的“智力活動的規(guī)則和方法”所排除，我們需要將算法與設備相關聯(lián)，并在權利內容的描述上增加具體的實踐方案和應用場景。這也從側面反映出專利法本身是不排斥算法的專利保護要求的，算法在一定程度上是具有可專利性的。

當然，還有學者呼吁算法本身作為一種專利客體納入專利保護的范圍，對此，筆者不太認同。因為算法本身只能作為一種智力活動的規(guī)則和方法，這與一般的數(shù)學公式無異，如果將其納入保護客體之中，無異于用力過猛，過多的侵占了公共領域的資源，會導致資源的壟斷以及公共利益的侵害。反之，如果具體的算法能夠與具體的設備相結合，并產(chǎn)生一套解決方案解決現(xiàn)實中的具體問題，這樣便可以作為方法發(fā)明申請專利。這樣一來，并不會造成該算法的壟斷，也適當?shù)乇Ｗo了權利人的相關利益。

四、算法專利審查過程“三性”判斷

如上所述，算法專利要想通過專利審查必須要符合“算法+設備+應用”的整體標準，因此在專利三性審查的過程中，最為重要的則是對于該技術“實用性”判斷。算法技術的“實用性”重點體現(xiàn)在該算法能夠根據(jù)相關設備，在特定領域獲得特定的技術效果，這一點往往能夠通過專利申請說明書了解到。因此，在算法專利申請說明書中應當明確算法的具體用途，履行充分公開的義務。正如美國聯(lián)邦最高法院在“布倫納”案中指出：“只有該方法被提煉出具體有用的程度，即在特定領域可以利用該方法取得一定的技術效果，否則給予申請人過于寬泛的權利保護則不利于社會的發(fā)展以及造成權利的壟斷?！币簿褪钦f，在審查“實用性”環(huán)節(jié)，一定要明確算法的具體應用情形，一定要明確數(shù)據(jù)與成果之間的關系，避免單純的數(shù)據(jù)生成行為。

然后是算法的新穎性判斷問題。目前實踐中比較嚴重的現(xiàn)象是，一些廠商將行業(yè)內已有的軟件進行包裝后申請專利，鑒于專利審查局一直沒有建立軟件、算法數(shù)據(jù)庫，因此技術人員難以得到比對資料，這就導致了很多的算法專利實際上并不具有新穎性，由此不僅助長了不法分子“搭便車”行為，而且也侵害了部分商業(yè)秘密所有人的合法權益。除此之外，基于人工智能算法對于數(shù)據(jù)處理的強大能力，它可以組合分析出各種要素組合，從而預測所有的可能產(chǎn)生用途的領域，這樣一來，便會使得有些并未發(fā)現(xiàn)的同類技術方案喪失新穎性。目前可行的方案是，審查人員應當是相關算法應用領域的專家，并且熟悉該算法具體運行的過程。在具體的審查中，還應當要求專利申請人對于相關技術信息做充分披露，以防止隱性的權利擴張行為。在以后一段時間內，專利審查委員會應當將算法專利納入專利數(shù)據(jù)庫，便于日后的查找和比對。

算法的創(chuàng)造性判斷，其本質上要關注到算法的“非顯而易見性”?！胺秋@而易見性”在我國《專利審查指南》中的描述為：“對于同領域技術人員所不能輕易預見的。”對于傳統(tǒng)的發(fā)明專利而言，非顯而易見性的要求無可厚非。但是在人工智能算法方面，非顯而易見性的要求則顯得過于苛刻。因為算法作為一種邏輯判斷的方式，是同領域內技術人員可以輕易想到的，比較難以實現(xiàn)的是，如何將邏輯判斷作為程序語言納入到具體的情境應用。因此，有必要將算法專利的“非顯而易見”性作擴展解釋，此處的“非顯而易見性”應當是算法轉換過程中的“非顯而易見性”，而并非“算法本身的邏輯決策”的“非顯而易見性”。

除了以上所述的內容，算法要想成為專利申請的客體還面臨著其他的困難，比如說應用在醫(yī)療領域的人工智能算法因涉及“疾病診斷治療方法”而不能獲得專利權，再比如說日后的強人工智能的出現(xiàn)會造成“算法類人化”，也就是說，隨著人工智能的發(fā)展，其中的邏輯決策越來越趨向于人，會逐步向思想層面靠近，因此便會否定此專利的有效性。當然，目前的人工智能還不能夠達到“類人化”的標準，可以使現(xiàn)實并有廣泛應用的人工智能算法技術獲得專利權，鼓勵發(fā)明人的研究與開發(fā)工作。

五、結語

通過以上分析，人工智能的算法不宜采用著作權和商業(yè)秘密等其他知識產(chǎn)權保護路徑，采用專利權保護是一種較為合理的方法。著作權保護和商業(yè)秘密保護與算法的核心價值相沖突，會損害到社會公眾的利益以及發(fā)明人的合法權益，還會阻礙到算法技術和人工智能技術的發(fā)展。同時，人工智能算法的專利保護面臨著其他方面的問題。具體來說，人工智能算法必須與相關設備結合，并應用到具體的領域中產(chǎn)生實際的技術效果才具備可專利性，避免落入《專利法》第二十五條“智力活動的規(guī)則和方法”中而成為不可專利的客體。在具體的專利“三性”審查中，應當注意到算法專利的特殊性，對于“實用性”和“新穎性”判斷，應當要求專利申請說明書進行詳盡的披露并注意到其具體應用領域的可行性，對于“創(chuàng)造性”的判斷，應當對于“算法實現(xiàn)路徑”的“非顯而易見性”審查，而非“算法本身邏輯判斷思路”的“非顯而易見性”審查。