論知識產(chǎn)權(quán)法定賠償?shù)亩ㄎ慌c規(guī)范適用問題

徐聰穎

（江西財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌 330032）

一、問題的提出

作為當(dāng)下知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判賠實踐中占據(jù)絕對統(tǒng)治地位的損害賠償計算方式，法定賠償?shù)囊?guī)范適用是一個倍受學(xué)界和實務(wù)界關(guān)注的話題。自2000年我國《專利法》修訂首次確立法定賠償制度以來，學(xué)界圍繞這一主題產(chǎn)生了一批數(shù)量可觀的學(xué)術(shù)研究成果?？傮w而言，有關(guān)學(xué)者對法定賠償?shù)亩ㄎ徽J(rèn)知遠(yuǎn)未達(dá)成共識，而司法實踐對法定賠償?shù)倪m用也莫衷一是。主流學(xué)說將法定賠償?shù)倪m用定位為一種不得已而為之的次優(yōu)選擇，①例如，最高人民法院在2009年發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》中明確指出，應(yīng)當(dāng)“積極引導(dǎo)當(dāng)事人選用侵權(quán)受損或者侵權(quán)獲利方法計算賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償方法”。而在地方，一些省市的高級法院同樣對法定賠償?shù)倪m用有明確的限定性要求。如《安徽省高級人民法院關(guān)于審理知識產(chǎn)權(quán)案件適用定額賠償?shù)囊庖姟返?條規(guī)定，“對商標(biāo)、著作權(quán)權(quán)利人的實際損失和侵權(quán)人的違法所得可以基本查清，或者根據(jù)案件的具體情況，依據(jù)證據(jù)規(guī)則和通過證據(jù)的采信可以對賠償數(shù)額予以確定的，不應(yīng)直接適用法定賠償?！庇秩纭墩憬咴宏P(guān)于專利權(quán)法定賠償?shù)闹笇?dǎo)意見》第3條規(guī)定，“在權(quán)利人明確主張法定賠償?shù)那樾危ㄔ簯?yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)人以其他損害賠償計算方法進(jìn)行的抗辯，若抗辯成立，則不應(yīng)適用法定賠償?！边@其中的代表性觀點認(rèn)為，“法定賠償”計算缺乏法理基礎(chǔ)，[1](p247)以至于在運(yùn)用該種計算方式擬定損失時，往往存在著較大的不當(dāng)推定風(fēng)險。[2](p78)為防止法官濫用職權(quán)，對“法定賠償”計算的適用應(yīng)遵循“補(bǔ)充性原則”②參見范曉波：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償問題研究》，中國人民大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第136頁；朱啟莉：《我國知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度研究》，吉林大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第165頁；朱瑪：《侵害知識產(chǎn)權(quán)損害賠償問題研究》，西南政法大學(xué)2015年博士學(xué)位論文，第116頁。和“被迫適用原則”①參見孫海龍，趙克：《變遷、比較與完善：侵害著作權(quán)法定賠償問題研究》，載《建設(shè)公平正義社會與刑事法律適用問題研究：全國法院第24屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募罚ㄉ蟽裕?，萬鄂湘編，北京：人民法院出版社2012年版，第525頁。，這意味著法定賠償本應(yīng)屬于替補(bǔ)角色，[3](p197)而不應(yīng)與其他損害賠償計算方式并列。然而，也有論者將法定賠償定性為一種替代損害賠償?shù)慕疱X救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)將其與實際損害賠償相區(qū)分，允許權(quán)利人選擇主張之。[4](p37)

近年來，隨著“酌定賠償”（裁量性賠償）和懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中的引入，以法定賠償與這二者之間的關(guān)系問題為視角，學(xué)界對法定賠償?shù)亩ㄎ缓瓦m用又展開了新一輪的討論。例如，有的認(rèn)為裁量性判賠與法定賠償是屬種關(guān)系，后者不過是裁量性判賠框架下羈束性裁量之體現(xiàn)；[5](p123)有的認(rèn)為法定賠償兼具有補(bǔ)償性與懲罰性的雙重功能。[6](p119)總體而言，有關(guān)法定賠償?shù)拇硇杂^點認(rèn)為：[7](p143-156)（1）法定賠償兼具補(bǔ)償與預(yù)防之雙重目的，法定賠償具有不同于補(bǔ)償性賠償?shù)莫毩r值。（2）法定賠償?shù)闹贫饶康闹卦谛袨橐?guī)制，而非損害填補(bǔ)；重在預(yù)防，而非補(bǔ)償。（3）由于法定賠償與補(bǔ)償性賠償分屬不同序列，若法定賠償僅有補(bǔ)償目的，則構(gòu)成異化，因此應(yīng)將法定賠償排除在懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)之外，理由在于，懲罰性賠償兼具懲罰與預(yù)防雙重目的，而法定賠償已然具有預(yù)防目的，兩者如同時適用于一起案件，難免導(dǎo)致預(yù)防過度。

基于上述主張的邏輯，可將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的金錢救濟(jì)劃分為兩類，分別為補(bǔ)償性賠償和法定賠償，其中，“所失利潤”計算、“非法獲利”計算以及“許可使用費(fèi)”計算均屬于補(bǔ)償性賠償?shù)木唧w計算方式，而酌定判賠或裁量性判賠則是依托于特定計算方式之下的計算方法，至于懲罰性賠償，其僅與補(bǔ)償性賠償相聯(lián)系，不應(yīng)與法定賠償一并混用。對此種觀點加以細(xì)究便不難發(fā)現(xiàn)問題，如果法定賠償?shù)氖滓康牟辉谟趽p害填補(bǔ)，而在于預(yù)防，那么其預(yù)防機(jī)制又是如何發(fā)揮作用的？這是否體現(xiàn)為“彰顯了法定賠償制度核心價值”的無須舉證的“下限值賠償”，抑或法定賠償天生便自帶“懲罰色彩”？由此需要進(jìn)一步追問的是，補(bǔ)償性賠償全無預(yù)防目的可言嗎？填補(bǔ)損害固然為補(bǔ)償性賠償?shù)闹匦乃?，但如果在實現(xiàn)這一目標(biāo)的同時也兼具有一定的預(yù)防目的，豈不是與懲罰性賠償也發(fā)生預(yù)防目的的重合，進(jìn)而無法一并適用？更加棘手的是，如果法定賠償不以填補(bǔ)損害為基本依歸和價值指引，那么該由什么來指導(dǎo)法定賠償司法實踐，以確保法定賠償數(shù)額的公正合理？對此，單單強(qiáng)調(diào)法定賠償與實際損失存在較大的偏離顯然無濟(jì)于事，更重要的是，法定賠償?shù)挠嬎惴椒ㄊ鞘裁?？其計算過程又如何被體現(xiàn)？法官在法定賠償上下限值范圍確定某一特定賠償數(shù)值或者一律采用固定數(shù)值賠償?shù)囊罁?jù)何在？如果不能澄清這些問題，則法官對法定賠償?shù)倪m用終將不能擺脫“拍腦袋”的標(biāo)簽，由此形成的判賠結(jié)果也注定是只可意會不可言傳的“無言之知”。②從司法實踐及學(xué)術(shù)研究的情況看，對法定賠償?shù)臄?shù)額加以具體分檔（浙江法院系統(tǒng)的“司法層次分析法”），或者區(qū)分不同影響因素在損害賠償計算中的作用與權(quán)重，成為當(dāng)前探究法定賠償規(guī)范適用問題、增強(qiáng)判賠說理性的兩條基本路徑，但正如學(xué)者所言，“很難想象法院可以在不深究損害本質(zhì)的情況下借助公式或模板正確地酌定損害。”參見蔣舸：《知識產(chǎn)權(quán)法定賠償向傳統(tǒng)損害賠償方式的回歸》，載《法商研究》2019年第2期。

在本文看來，對法定賠償?shù)亩ㄎ慌c規(guī)范適用問題的討論仍需立足于損害填補(bǔ)之目的。作為一種具有高度抽象性和簡化性的損害賠償計算規(guī)則，法定賠償?shù)挠嬎銓ο笫且环N需經(jīng)由法官規(guī)范評價的“狀態(tài)差額”損害，這與經(jīng)具體計算、比較得出的“自然差額”損害雖有所不同，但卻均具有補(bǔ)償意義，由此在懲罰性賠償?shù)倪m用問題上也并無“厚此薄彼”的必要。為更好地說明主張，下文將圍繞法定賠償?shù)难a(bǔ)償性與規(guī)范性問題逐一展開論述。

二、法定賠償是否有別于補(bǔ)償性賠償？

在學(xué)理上，盡管對侵權(quán)責(zé)任法的功能定位歷來眾說紛紜，但將補(bǔ)償（填補(bǔ)損害）功能作為侵權(quán)法最基本的功能則是學(xué)界共識。另一方面，在侵權(quán)法的調(diào)整中，行為人與受害人之間的關(guān)系往往呈現(xiàn)出一種利益安全與行為自由的對峙狀態(tài)，這使得均衡保護(hù)思想對于協(xié)調(diào)、消解二者的沖突具有積極意義。就后者而言，侵權(quán)損害賠償責(zé)任的設(shè)定，固然具有救濟(jì)受害人利益的顯性價值，但合理預(yù)防也是題中的應(yīng)有之義，唯其如此，方可確保侵權(quán)法保護(hù)行為人行為自由的隱形價值不被忽略。

誠如學(xué)者所言，侵權(quán)法的預(yù)防功能，“是侵權(quán)法所具有的通過各種制度安排，特別是通過預(yù)防義務(wù)的有效分配、損害的合理分擔(dān)和適當(dāng)損害賠償數(shù)額的確定，來為行為人提供良好的激勵，促使他們采取預(yù)防措施以減少不必要的侵權(quán)行為，使侵權(quán)行為數(shù)量處于社會最佳水平的功能?！盵8](p104)也正基于此，雖然民法學(xué)界當(dāng)前在應(yīng)否堅守完全賠償原則的問題上仍存在激烈的爭論，但形成廣泛共識的是，法律意義上的損害其實是一個頗具彈性的概念，而非自然意義上的客觀結(jié)果。這正如葉金強(qiáng)教授所言，損害賠償范圍的確定，需要透過一個彈性的價值評價體系的過濾來完成，唯有通過對諸如利益保護(hù)力度、行為正當(dāng)化程度、因果關(guān)系貢獻(xiàn)度、過錯程度等因素的綜合考量，才可以給出一個符合個案情境的合理賠償范圍，進(jìn)而最終確定公允的賠償數(shù)額。[9](p172)

從知識產(chǎn)權(quán)的視角觀察，注重?fù)p害賠償?shù)暮侠眍A(yù)防功能尤為必要。與有體物是特定時空的存在，易于為權(quán)利人獨占控制，且具有相對確定的市場價值不同，知識產(chǎn)權(quán)的特點在于：（1）權(quán)利客體因缺乏物理邊界而無法被獨占控制，權(quán)利易于被侵害；（2）只能借助法律擬制以語言描述的形式進(jìn)行權(quán)利的創(chuàng)設(shè)，[10](p138-140)權(quán)利邊界具有模糊性；（3）“知識產(chǎn)權(quán)客體是創(chuàng)造物而非種類物”，[11](p1486)其價值具有流變性，無法像有體物那樣能夠用社會必要勞動時間來衡量。這三個特點更加凸顯了充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)損害賠償合理預(yù)防功能的重要意義。當(dāng)法官置身于個案之中時，需對被侵害利益的特點、市場價值、行為人的主觀過錯、行為與利益損害的因果關(guān)聯(lián)等問題進(jìn)行全面考慮，既要避免因判賠不足而縱容侵權(quán)，也要謹(jǐn)防因賠償責(zé)任過重而致使權(quán)利人獲得不合理的市場杠桿優(yōu)勢以及令行為人過度地投入預(yù)防成本。

具體而言，預(yù)防目的并非法定賠償所獨有，其在“所失利潤”賠償、“非法獲利”賠償以及“許可使用費(fèi)”賠償中也多有體現(xiàn)。學(xué)理上，一般認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因侵權(quán)遭受的損害在性質(zhì)上有別于所受損害的所失利益，是未來可得財產(chǎn)利益的減少，其具體表現(xiàn)為兩種形式，一種是權(quán)利人在直接利用知識產(chǎn)權(quán)情形下的所失利潤，另一種是權(quán)利人在間接利用知識產(chǎn)權(quán)情形下的許可使用費(fèi)損失。[12](p89-90)其中，所失利潤的發(fā)生主要源于產(chǎn)品的市場份額或價格因侵權(quán)產(chǎn)品的競爭而被擠占、侵蝕，或者產(chǎn)品因商譽(yù)受損而滯銷；而許可使用費(fèi)損失則是對權(quán)利人與侵權(quán)人本應(yīng)達(dá)成許可使用協(xié)議的價格擬制。對于所失利潤的認(rèn)定，鑒于此種未來的財產(chǎn)損害在本質(zhì)上表現(xiàn)為預(yù)期獲利機(jī)會的喪失，這使得蓋然性理論在其中發(fā)揮著重要的作用。需要指出的是，蓋然性判斷本身難以達(dá)至數(shù)學(xué)上的精確性，也無法為獲利機(jī)會的實現(xiàn)可能劃定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，只能由法官結(jié)合法律政策和個案情形進(jìn)行具體分析。[13](p84)在這一過程中，行為人的主觀過錯程度、行為的違法性程度等與預(yù)防目標(biāo)息息相關(guān)的考量因素都將對法官的公平正義觀念和判賠權(quán)衡產(chǎn)生重要影響，這恰恰表明“所失利潤”賠償其實也兼具了補(bǔ)償與預(yù)防之雙重目的。與“所失利潤”賠償相比，“許可使用費(fèi)”賠償具有更加直觀的預(yù)防性特征。例如，根據(jù)我國《專利法》第65條以及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，侵權(quán)損害賠償數(shù)額可以參照該專利許可使用費(fèi)的1～3倍合理確定。這其中的預(yù)防意義在于，虛擬談判中的專利權(quán)人要比現(xiàn)實談判中的專利權(quán)人明顯處于更加有利的談判地位，如果由此形成的判賠數(shù)額僅與現(xiàn)實談判中的專利許可使用費(fèi)持平，無異于認(rèn)可、鼓勵專利的潛在使用者采取“用了再說”的侵權(quán)策略，而這將明顯不利于維護(hù)專利權(quán)人的利益以及專利權(quán)市場交易秩序。（有關(guān)虛擬談判和現(xiàn)實談判的差異參見表1）至于“非法獲利”賠償，其更是具有區(qū)別于傳統(tǒng)補(bǔ)償性賠償?shù)漠愘|(zhì)性特征，許多學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)獲利賠償無論在理念上還是功能上都已超出傳統(tǒng)民法以實際侵害范圍為責(zé)任半徑的侵權(quán)賠償范疇，應(yīng)當(dāng)具有獨立的價值。①事實上，和育東教授也認(rèn)為，基于不法行為中的獲利予以賠償?shù)姆欠ǐ@利賠償是一種比較獨特的損害救濟(jì)，其賠償范圍應(yīng)當(dāng)涵括被告投入的生產(chǎn)要素所貢獻(xiàn)的增量價值，并且需以主觀故意為適用的前提條件。參見和育東：《非法獲利賠償制度的正當(dāng)性及適用范圍》，載《法學(xué)》2018年第8期。在“新百倫商標(biāo)侵權(quán)案”中，二審法院特別強(qiáng)調(diào)，“侵權(quán)人不能因為侵權(quán)行為而獲得非法利益，這是侵害商標(biāo)專用權(quán)賠償可以侵權(quán)人因侵權(quán)獲利作為賠償依據(jù)的合理性之所在?！雹賲⒁姡?015）粵高法民三終字第444號判決書。這其中的侵權(quán)預(yù)防意味由此可見一斑。

綜合以上分析不難發(fā)現(xiàn)，那種以預(yù)防目的的有無作為補(bǔ)償性賠償與法定賠償區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的主張其實缺乏堅實的邏輯基礎(chǔ)。對于“所失利潤”賠償、“非法獲利”賠償和“許可使用費(fèi)”賠償而言，預(yù)防侵權(quán)的目標(biāo)同樣內(nèi)嵌其中，這與法定賠償并無根本不同。如果以法定賠償已然具有預(yù)防目的為由而認(rèn)為其與懲罰性賠償不可一并適用，那么這一邏輯豈不也可以適用于其余三種補(bǔ)償性賠償方式？另一方面，對于所謂的法定賠償與實際損失存在較大偏離的觀點，這其實是先驗地認(rèn)為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的損害結(jié)果在客觀上能夠獲得準(zhǔn)確查證。然而前文的分析表明，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的損害并非單純的客觀事實，而是兼具事實—法律的“二象性”特點，[14](p82)既如此，法定賠償對實際損失的偏離又是以何者為參照比較得出的呢？進(jìn)而言之，如果對實際損失的認(rèn)定注定夾雜著主觀性、抽象性、概括性成分，只能趨近而無法實現(xiàn)真正的客觀，又何以認(rèn)為“法定賠償對補(bǔ)償性賠償?shù)奶娲⒎羌夹g(shù)性的，而是價值性的”？難道法定賠償?shù)膶ο蟪藫p害之外，還另有其他的需要考慮？

三、法定賠償?shù)膶ο笫鞘裁矗?/h2>

如果從補(bǔ)償性賠償?shù)囊暯怯^察，一個必須回答的問題是，該如何算定法定賠償?shù)膶ο?？吳漢東教授認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)損害賠償認(rèn)定所遵循的原理，應(yīng)以“自然損害論”與“規(guī)范損害論”并重，同時輔之“定額損害論”為補(bǔ)充。[15](p69)具體而言，“自然損害論”強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利人因喪失市場份額而產(chǎn)生的差額損害，“規(guī)范損害論”著力考察的是權(quán)利人因市場交易機(jī)會遭受破壞而產(chǎn)生的機(jī)會損害，而“定額損害論”則是法定賠償規(guī)則的理論支撐，其不以“足以彌補(bǔ)損失”的全面賠償原則為主旨，僅具有兜底使用的法價值。

這里姑且不論學(xué)者對“自然（差額）損害”與“規(guī)范損害”的區(qū)分是否具有當(dāng)然的合理性，③事實上，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所謂的市場份額喪失和市場交易機(jī)會破壞，在本質(zhì)上同為可得利益損失，具有未來性、期待性，可看作權(quán)利人應(yīng)得而未得之利益。既如此，緣何一為規(guī)范損害，一為差額損害？對此，有學(xué)者指出，雖然在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，財產(chǎn)損害數(shù)額可以通過侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)等非差額計算方式得出，但這并不構(gòu)成對差額損害概念的偏離。因為，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)損害仍舊體現(xiàn)的是權(quán)利人因侵權(quán)所導(dǎo)致的狀態(tài)差額。參見李昊：《損害概念的變遷及類型結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)》2019年第2期。僅就定額損害而言，其更多的是從算定方法的角度對“法定賠償”計算特征的歸納概括，而未能有效解決法官在適用法定賠償時無所著力的問題。法定賠償規(guī)則固然賦予了法官以相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，但面對權(quán)利人提出的求償金額，法官的經(jīng)驗、常識、想象、偏好、法感、直覺不能無所依憑，而必須有明確的指向。如果法定賠償在判賠的對象、計算路徑等問題上缺乏規(guī)范性評價，那么將始終無法擺脫“恣意裁判”的標(biāo)簽，所謂的判賠說理在方法論上只會深陷“明希豪森困境”，即試圖通過抓住自己的頭發(fā)將自己從泥沼中拉出來。[9](p157)

表1 虛擬許可使用談判與現(xiàn)實許可使用談判的差異比較②參見Richard B.Troxel and William Owen Kerr，“Assets and Finances：Calculating Intellectual Property Damages”，THOMSON/WEST（2008 Edition），§5：8.

王澤鑒教授指出，“損害賠償法除填補(bǔ)損害之目的外，尚具有所謂權(quán)利繼續(xù)的功能，即權(quán)益受侵害時，損害賠償請求權(quán)使被害人取得該被侵害權(quán)益的價值內(nèi)容，以該權(quán)益的客觀交易價值作為應(yīng)予賠償?shù)淖畹蛽p害。”[16](p26)對此，學(xué)界有觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將許可使用費(fèi)定義為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的求償?shù)拙€或者最低限度賠償。①參見李軍：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)合理許可費(fèi)賠償制度的民法分析》，載《廣西社會科學(xué)》2017年第10期；徐小奔：《論專利侵權(quán)合理許可費(fèi)賠償條款的適用》，載《法商研究》2016年第5期。循此思路，法定賠償似乎也不再有用武之地，而應(yīng)被合理許可使用費(fèi)賠償取而代之。[17](p167)

從有關(guān)國家的知識產(chǎn)權(quán)立法情況看，相關(guān)侵權(quán)損害賠償規(guī)則體系在設(shè)計時也往往少有對“許可使用費(fèi)賠償”和“法定賠償”同時做出規(guī)定的情形。例如，《美國版權(quán)法》和《美國商標(biāo)法》分別在第504條（c）和第35條（c）規(guī)定了法定賠償，但卻未見“許可使用費(fèi)”的計算規(guī)則；而《美國專利法》則在第284條將合理許可使用費(fèi)作為損害賠償?shù)淖畹拖揞~，但卻并未規(guī)定法定賠償?！度毡局鳈?quán)法》第114條（2）、《日本專利法》第102條（3）以及《日本商標(biāo)法》第38條（3）均規(guī)定了“許可使用費(fèi)”的計算規(guī)則，但并未對法定賠償規(guī)則做出規(guī)定。《德國著作權(quán)法》第97條（2）、《德國專利法》第139條（2）中也明確規(guī)定了“許可使用費(fèi)”的計算規(guī)則，而同樣缺少對法定賠償?shù)囊?guī)定。

然而在我國，出于防范法官在對涉案權(quán)益的使用價格進(jìn)行司法定價時不當(dāng)行使自由裁量權(quán)的考慮，我國法院系統(tǒng)對“許可使用費(fèi)”計算方式的適用設(shè)定了極其嚴(yán)格的條件，要求涉案權(quán)利的許可使用費(fèi)必須具有真實性，②例如，最高法2001年發(fā)布的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》的第21條規(guī)定，只有在“有專利許可使用可以參照”的情況下，才可以援引“許可使用費(fèi)”計算規(guī)則；在“沒有專利許可使用費(fèi)可以參照或者專利許可使用費(fèi)明顯不合理時”，則應(yīng)當(dāng)排除“許可使用費(fèi)”計算方式的適用。在司法實踐中，法院排除“許可使用費(fèi)”計算規(guī)則適用的具體理由可能包括：權(quán)利人所主張參照的許可使用費(fèi)系內(nèi)部交易達(dá)成或并非平等主體自由締約的結(jié)果；有關(guān)許可使用協(xié)議雖已達(dá)成，但并未獲得實際履行；或者原告主張參照的許可使用費(fèi)之交易環(huán)境與侵權(quán)行為發(fā)生時的交易環(huán)境存在顯著不同。且許可的內(nèi)容與侵權(quán)內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)具有可比性。換言之，在涉案權(quán)利人對外不曾與第三方發(fā)生實際許可使用關(guān)系，或者實際許可使用協(xié)議所約定的行為與涉案侵權(quán)行為不具有相似性的情形時，法院往往拒絕采用“許可使用費(fèi)”規(guī)則來計算損害賠償數(shù)額。面對如此嚴(yán)苛的適用要求，許可使用費(fèi)賠償?shù)倪m用比例偏低自然也在預(yù)料之中，這也使得對涉案權(quán)益進(jìn)行司法定價的功能在很大程度上轉(zhuǎn)由原本處于第四適用順位的法定賠償來承擔(dān)。

值得一提的是，對涉案權(quán)益的合理許可使用費(fèi)進(jìn)行司法定價固然是法定賠償?shù)闹匦乃?，但卻并不構(gòu)成其全部內(nèi)容。事實上，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)行為具有復(fù)雜性、多元性，即便是從規(guī)范損害的角度進(jìn)行評價，有關(guān)侵權(quán)損害也并不必然表現(xiàn)為以市場交易機(jī)會損害為本質(zhì)的許可使用對價。例如，在著作權(quán)領(lǐng)域，侵權(quán)人因侵害著作權(quán)人人身權(quán)利所產(chǎn)生的精神損害便不應(yīng)被歸入合理許可使用費(fèi)的范疇，而在行為人破壞權(quán)利管理電子信息或者制作、出售假冒他人署名作品的情形，法官對由此可能產(chǎn)生的損害的評價也難以用許可使用對價進(jìn)行解釋。在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域，因商標(biāo)侵權(quán)行為所引發(fā)的許可使用費(fèi)損害更是少見。③“許可使用費(fèi)損害”在商標(biāo)侵權(quán)案件中適用空間極為有限的原因在于，商標(biāo)權(quán)人的禁用權(quán)遠(yuǎn)大于其專有使用權(quán)，商標(biāo)注冊人無權(quán)在其禁用范圍內(nèi)許可他人使用特定商標(biāo)，自然也無權(quán)獲得商標(biāo)法規(guī)定的因商標(biāo)許可使用所產(chǎn)生的使用費(fèi)。即便是在相同商品或服務(wù)上使用與注冊商標(biāo)相同或?qū)嵸|(zhì)相同標(biāo)識的侵權(quán)行為，也少有主張“許可使用費(fèi)損失”的可能。原因無他，商標(biāo)法在維護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益的同時，還兼具有保障消費(fèi)者利益以及促進(jìn)公平競爭市場秩序的目的，這使得商標(biāo)權(quán)人在行使許可他人使用其注冊商標(biāo)的同時，還負(fù)有對被許可人商品質(zhì)量的監(jiān)督義務(wù)，而后者在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中根本無從得以體現(xiàn)。在更多的時候，侵權(quán)行為對商標(biāo)權(quán)造成的損害表現(xiàn)為商標(biāo)的功能遭受妨礙、破壞或者商譽(yù)受損，此時“法定賠償”的重心也并非對侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)支付的許可使用費(fèi)數(shù)額做出合理評價，而是需要對修復(fù)商標(biāo)功能所需花費(fèi)的開支進(jìn)行定額裁判。①在大陸法系民法中，損害賠償?shù)姆椒煞譃榛謴?fù)原狀與價值賠償兩類。就恢復(fù)原狀的實現(xiàn)而言，通常以侵權(quán)人實際實施為基本原則，但基于更加充分保護(hù)權(quán)利人完整利益的考慮，有關(guān)國家或地區(qū)的立法一般均承認(rèn)受害人一方享有選擇排除權(quán)，即在被侵權(quán)人做特別要求時，恢復(fù)原狀可以改由被侵權(quán)人實施，此時侵權(quán)人的恢復(fù)原狀義務(wù)也將體現(xiàn)為支付金錢恢復(fù)原狀或恢復(fù)原狀費(fèi)用賠償。就后者而言，對恢復(fù)原狀費(fèi)用的求償并不以受害人實際支付為前提，權(quán)利人既可以在實際支出恢復(fù)原狀的費(fèi)用后請求加害人償還，也可以在尚未支出費(fèi)用前，向加害人預(yù)先主張之。參見李承亮：《恢復(fù)原狀費(fèi)用賠償?shù)男再|(zhì)》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第4期。鑒于此，在著作權(quán)法和商標(biāo)法的損害賠償規(guī)則體系中設(shè)定“法定賠償”規(guī)則的意義已不限于裁定涉案權(quán)益的許可使用對價，還在于為權(quán)利人因侵權(quán)可能遭受的其他形式的“狀態(tài)差額”損害做出規(guī)范性評價。

從比較法的角度觀察，前述德、日等國的知識產(chǎn)權(quán)立法雖然沒有對“法定賠償”計算方式做出專門規(guī)定，但這并不意味著著作權(quán)人或商標(biāo)權(quán)人因侵權(quán)而遭受的“非許可使用費(fèi)損害”將無法獲得救濟(jì)。例如，《德國著作權(quán)法》的第97條第2款主要涉及的是財產(chǎn)損害賠償計算規(guī)則，但在該款的最后還針對非財產(chǎn)損害的賠償做出了規(guī)定。學(xué)者指出，這一請求權(quán)所涉及的是《德國民法典》第253條第1款意義上的“法律所規(guī)定之情形”，主要用于威懾侵害行為，并對被侵害人進(jìn)行非物質(zhì)損害的賠償。該項規(guī)定的適用一般以對作者人身權(quán)存在嚴(yán)重和持續(xù)性的侵害為前提條件，而在賠償數(shù)額的確定問題上則依據(jù)的是《德國民事訴訟法》第287條的損害額認(rèn)定規(guī)則。[18(p203-204)在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域，雖然《德國商標(biāo)法》并未涉及侵權(quán)損害賠償?shù)木唧w計算問題，但可以援引《德國民法典》第249—254條的規(guī)定確定損害賠償?shù)膬?nèi)容和范圍。其中，《德國民法典》第249、250條有關(guān)恢復(fù)原狀費(fèi)用賠償?shù)囊?guī)定可以用于解決商標(biāo)功能的損害及修復(fù)問題。而在日本的相關(guān)法律中，同樣存在合理估算“非許可使用費(fèi)損害”的制度性設(shè)計。例如，《日本著作權(quán)法》第114條之五的規(guī)定即涉及對合理損失的認(rèn)定，即在著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，如果認(rèn)定損失確已存在，但用于確定損害數(shù)額的必要事實在舉證上極為困難時，法院可根據(jù)口頭辯論的過程以及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，認(rèn)定適當(dāng)?shù)膿p害賠償數(shù)額。②類似的規(guī)定也見于《日本商標(biāo)法》第39條以及《日本專利法》第105條之三。這一規(guī)定與《日本民事訴訟法》第248條有關(guān)損害額認(rèn)定的程序性規(guī)則一脈相承，可涵攝撫慰金（精神損害）、積極損害、消極損害等各種損害樣態(tài)。[19](p120)盡管此規(guī)則所凸顯的是緩和證明標(biāo)準(zhǔn)與證明責(zé)任的程序性意義，這與法定賠償規(guī)則的實體法規(guī)范屬性確有區(qū)別，但在簡化計算方面，二者可謂殊途同歸。至于緣何絕大多數(shù)國家和地區(qū)在其專利法的損害賠償規(guī)則體系中舍棄“法定賠償”，而采用“許可使用費(fèi)”賠償，一種較為合理的解釋是，專利技術(shù)成果所蘊(yùn)含的市場價值以及對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的意義往往具有較大的不確定性，對立法者而言，其如何能夠在事前先知先覺地針對各種不同類型、內(nèi)容的專利技術(shù)成果合理地劃定可通用的定額賠償范圍？尤其是法定賠償?shù)纳舷拊O(shè)定。雖然此舉有利于約束法官的自由裁量權(quán)，但這一“賠償天花板”的僵化設(shè)置也極有可能使相當(dāng)一部分專利權(quán)人的技術(shù)成果無法獲得合理的司法定價，并且在無形中會對社會的整體創(chuàng)新氛圍和民眾的研發(fā)動力產(chǎn)生消極影響。

四、應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范適用法定賠償？

就我國而言，當(dāng)前學(xué)界和司法實務(wù)界在如何看待“法定賠償”計算方式的問題上多持保守、抑制的態(tài)度。然而由前文論述可知，法定賠償?shù)膶ο蟛⒉幌抻凇霸S可使用對價”，而是可以將精神損害賠償、恢復(fù)原狀費(fèi)用賠償?shù)确ü僭趯p害進(jìn)行規(guī)范評價時無法歸結(jié)為“對價損失”的項目一并涵括其中。③需要指出的是，在我國的現(xiàn)行立法中，《著作權(quán)法》并未對精神損害賠償作出明確規(guī)定，其僅體現(xiàn)在一些省市的司法指導(dǎo)意見中，如北京高院的《著作權(quán)審理指南》和重慶高院的《關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導(dǎo)意見》，且相關(guān)文件對精神損害賠償和法定賠償作了明確區(qū)分。然而從規(guī)定內(nèi)容和司法實踐情況看，著作權(quán)精神損害賠償同樣具有限額賠償、抽象賠償、酌定賠償之外觀，且需要以法官完成對著作權(quán)人精神損害程度的規(guī)范性評價為基本前提。從這一角度看，也可將精神損害賠償看作“法定賠償”計算之具體項目。對這些內(nèi)容的厘定，既是法官評價規(guī)范損害的終點，又是其運(yùn)用“法定賠償”規(guī)則判賠的出發(fā)點。

另一方面，在承認(rèn)“法定賠償”所具有的維護(hù)權(quán)利人利益的積極意義的同時，也應(yīng)正視此種計算方式的規(guī)范適用問題。有學(xué)者指出，與德國、日本、中國臺灣等大陸法系國家或地區(qū)將酌定賠償規(guī)定于民事訴訟法中不同，我國獨一無二地采用了在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的實體法中規(guī)定“酌定數(shù)額”的做法。這一立法創(chuàng)舉引發(fā)了較為突出的誠信訴訟問題，為此，應(yīng)當(dāng)通過限制定額賠償幅度，引導(dǎo)當(dāng)事人的訴訟回歸到對損失進(jìn)行舉證的正軌之上。[20](p28)然而這一主張卻與我國當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的立法趨向背道而馳。例如《商標(biāo)法》業(yè)已將法定賠償?shù)纳舷迯?00萬元提高至500萬元，而最新修正的《專利法》（2021年6月生效）在第71條也將原有的1萬～100萬元的法定賠償限額提高至3萬～500萬元。事實上，定額賠償幅度的大小僅為相對性概念，雖然幅度越大越有可能構(gòu)成不當(dāng)裁量的誘因，但卻并非問題的癥結(jié)所在。如果寄希望于縮小定額賠償?shù)姆纫云谂まD(zhuǎn)法定賠償?shù)睦Ь常敲催@一調(diào)校究竟應(yīng)達(dá)到何種程度才算合理？如果因為對定額賠償幅度空間的不當(dāng)壓縮而抑制了法官對自由裁量權(quán)的靈活運(yùn)用，這豈非適得其反？從這一角度看，與其糾結(jié)于影響“法定賠償”計算的外部因素，倒不如回歸“計算”本身，通過探究“法定賠償”計算方式的規(guī)范適用以尋求解決判賠隨意性、不可捉摸性問題的根本出路。為此，“法定賠償”的規(guī)范計算應(yīng)遵循以下三方面的基本要求：

其一，“法定賠償”計算方式的規(guī)范運(yùn)用應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“計算”的過程性。作為抽象計算方式，“法定賠償”計算的過程性主要包括兩方面內(nèi)容：“有所為有所不為”以及“如何為”。就前者而言，其要求“法定賠償”計算應(yīng)建立在對損害的發(fā)生予以肯定性評價的基礎(chǔ)上，唯其如此，才有啟動“法定賠償”計算之必要。就后者而言，其要求法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合損害評價的具體內(nèi)容個性化地言說“法定賠償”計算的目標(biāo)、范圍和基本思路，以實現(xiàn)“法定賠償”計算由“不可知”“不可辯駁”向“可評價”“可質(zhì)疑”的轉(zhuǎn)變。也正基于此，對損害的規(guī)范評價實乃判賠裁量不可或缺的重要一環(huán)，發(fā)揮著在“侵權(quán)證立”與“損害計算”之間承前啟后的聯(lián)結(jié)作用，而這其實也可被視作“法定賠償”計算的前置階段，為計算過程所吸收。非如此，“法定賠償”計算的正當(dāng)化過程將無從得以體現(xiàn)。

其二，“法定賠償”計算的規(guī)范運(yùn)用應(yīng)當(dāng)明確判賠所依據(jù)的計算標(biāo)準(zhǔn)。作為定額計算方式，遵守法定的限額要求乃“法定賠償”計算的基本特征，但這并不意味著個案的法定賠償結(jié)果絕無突破定額上限之可能。這其中的原因與定額判賠的計算標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定有關(guān)。以美國為例，《美國商標(biāo)法》將侵害商標(biāo)權(quán)的法定賠償限額規(guī)定為，針對每件假冒商標(biāo)在每一種商品或服務(wù)上的非法使用行為，判賠額度一般在1000美元至20萬美元之間。這意味著，如果侵權(quán)行為涉及在幾種商品或服務(wù)上同時使用了兩件以上的假冒商標(biāo)，則法定賠償?shù)臄?shù)額將是標(biāo)準(zhǔn)賠償額、假冒商標(biāo)項數(shù)以及商品或服務(wù)種數(shù)相乘的結(jié)果，[21](p93)而這一計算數(shù)值可能會遠(yuǎn)超計算標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的上限。在我國，“法定賠償”的計算標(biāo)準(zhǔn)問題在立法和司法層面并未獲得應(yīng)有的關(guān)注，學(xué)界也少有相關(guān)的理論探討，①有關(guān)應(yīng)當(dāng)建立何種知識產(chǎn)權(quán)法定賠償計算標(biāo)準(zhǔn)的觀點綜述可參見朱啟莉：《我國知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度研究》，吉林大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第105—107頁。然而這一問題在“法定賠償”計算中并非無關(guān)緊要。事實上，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)樣態(tài)通常較為復(fù)雜，涉案的主體、行為、產(chǎn)品以及被侵害的權(quán)利往往呈復(fù)數(shù)形式相互交織在一起，在此背景下，如何厘清這些涉案要素彼此之間的作用與關(guān)系便成為法官在規(guī)范適用“法定賠償”計算時所必須面對的問題。在現(xiàn)實個案中，法官的“法定賠償”計算應(yīng)否疊加適用？如需疊加適用，其依據(jù)究竟為何？這些疑問均有待法官在計算過程中一一做出回應(yīng)。從涉案侵權(quán)主體的角度看，在涉案侵權(quán)主體為多人的訴訟中，若侵權(quán)主體各自實施的行為均圍繞一個共同的侵權(quán)目標(biāo)展開，此時應(yīng)將相關(guān)當(dāng)事人的行為作為彼此分工合作的一個有機(jī)整體，無須根據(jù)侵權(quán)主體或侵權(quán)行為的數(shù)量進(jìn)行法定賠償?shù)寞B加計算；若涉案侵權(quán)人的行為目標(biāo)并不完全相同，只是出于簡化訴訟的考慮而被合并訴訟，此時法官應(yīng)對案件中的必要共同訴訟部分和非必要共同訴訟部分做出區(qū)分，并可相應(yīng)地疊加運(yùn)用“法定賠償”計算權(quán)利人的損失數(shù)額。從涉案侵權(quán)產(chǎn)品的角度看，在侵權(quán)主體、權(quán)利主體單一但涉及多種侵權(quán)產(chǎn)品的訴訟中，由于此類案件在性質(zhì)上屬于訴訟的合并審理情形，法官一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)涉案產(chǎn)品的種類分別進(jìn)行“法定賠償”的計算。從涉案權(quán)利的角度看，在涉案侵權(quán)產(chǎn)品的類型單一，但侵權(quán)行為卻涉及同一權(quán)利人的多項權(quán)利之情形，法官需斟酌涉案權(quán)利的性質(zhì)、客體，以及彼此之間的作用關(guān)系等情況，做出應(yīng)否疊加適用“法定賠償”計算的判斷?？傮w而言，在涉案權(quán)利分屬財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，或者權(quán)利客體不同的情形，以及權(quán)利客體雖然相同，但相關(guān)侵權(quán)行為的目標(biāo)并不一致的情形下，應(yīng)根據(jù)侵權(quán)行為種類的不同，對權(quán)利人的損害進(jìn)行“法定賠償”的疊加計算。①相關(guān)論述可參見徐聰穎：《論侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件中的損失混同與聚合》，載《河北法學(xué)》2019年第9期。

其三，“法定賠償”計算的規(guī)范運(yùn)用應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“填平原則”，祛除判賠的懲罰性色彩。現(xiàn)實中，確有相當(dāng)數(shù)量的適用法定賠償?shù)陌讣谂袥Q書中明確將侵權(quán)人的主觀過錯程度作為判賠考量因素。具體表現(xiàn)為，被告方的主觀過錯程度往往是二審加重判賠或減少判賠的重要影響因子。例如，在福建高院二審終結(jié)的一起案件中，上訴人（一審原告）對一審做出的1.5萬元判賠數(shù)額不服，請求改判20萬元。二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被上訴人（一審被告）侵權(quán)主觀惡意明顯，應(yīng)當(dāng)從重確定賠償數(shù)額，最終，二審法院酌定被上訴人向上訴人賠償8萬元損失。②參見（2008）閩民終字第40號民事判決書。而在廣東高院二審終結(jié)的一起侵犯實用新型專利權(quán)糾紛中，③參見（2009）粵高法民三終字第305號民事判決書。一審法院基于被告曾經(jīng)是原告的雇員，認(rèn)定被告侵權(quán)故意明顯，并最終判賠30萬元。然而二審法院認(rèn)為，僅憑原、被告的原有關(guān)系不能做出被告侵權(quán)故意明顯的推斷，綜合考慮被告的生產(chǎn)規(guī)模、專利類型以及被告的產(chǎn)品在涉案專利基礎(chǔ)上有改進(jìn)等因素，一審判賠30萬元過高，應(yīng)減為20萬元。更有甚者在判決中直接言明，法定賠償制度應(yīng)兼具補(bǔ)償和懲罰的雙重功能，并給予被告的主觀惡意，對原告的懲罰性賠償訴求酌情予以考慮。④參見（2015）滬知民初字第731號民事判決書。本文對此持否定意見。原因在于，作為一種對侵權(quán)行為嚴(yán)重錯誤性的評價、表達(dá)機(jī)制，懲罰性賠償?shù)倪\(yùn)用應(yīng)突出體現(xiàn)可責(zé)性，這需要有關(guān)制度設(shè)計能夠?qū)土P性裁判與補(bǔ)償性裁判做出區(qū)隔，通過裁判的先后順序彰顯懲罰性賠償對侵權(quán)行為的額外評價。⑤具體論述可參見徐聰穎：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)墓δ苷J(rèn)知與效用選擇》，載《湖北社會科學(xué)》2018年第7期。反觀“法定賠償”計算，因其固有的抽象性、籠統(tǒng)性和定額性，并無附加賠償、加重賠償?shù)姆赏庥^，這使其不足以承擔(dān)懲罰性賠償?shù)呢?zé)難功能。然而，這并不意味著在“法定賠償”的計算過程中，無須認(rèn)知、評價侵權(quán)人的主觀狀態(tài)。對法官而言，透過行為人的主觀過錯程度，可間接印證侵權(quán)行為違法性程度的高低與涉案權(quán)利市場價值的大小，進(jìn)而為損害賠償范圍以及利益的受保護(hù)力度的彈性化評價提供基本的價值判斷。此舉非但不違反“填平原則”，相反還是法官置身于具體的案件情景之中運(yùn)用抽象計算方式綜合評價侵權(quán)損害后果的理性路徑選擇，若非如此，法官將難以有效協(xié)調(diào)侵權(quán)責(zé)任中侵權(quán)人與權(quán)利人之間“雙邊結(jié)構(gòu)”的張力關(guān)系，⑥所謂“雙邊結(jié)構(gòu)”的張力關(guān)系，主要體現(xiàn)為在權(quán)利人的利益救濟(jì)力度與侵權(quán)人的行動自由空間之間所發(fā)生的沖突，而侵權(quán)法的基本任務(wù)就是確保二者處于一種大致平衡的狀態(tài)。也無法兼顧實現(xiàn)填平救濟(jì)權(quán)利人利益和確保侵權(quán)行為與責(zé)任相稱這一雙重目標(biāo)。