專利技術交易中的侵權風險及其防范對策

付繼存，劉艷花

(1.中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 102249； 2.中國政法大學 法學院，北京 102249)

專利技術交易是溝通技術與市場的橋梁。在社會分工日益細化與專業(yè)化的背景下，專利技術交易能夠最大限度地發(fā)揮專利權價值與技術價值，豐富整個社會創(chuàng)新資源的組合形式，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。為了構(gòu)建交易激勵型的專利技術市場，我國于2015年修訂《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》，并相繼頒布《實施〈中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法〉若干規(guī)定》《國家技術轉(zhuǎn)移體系建設方案》等相關法律文件。在國家的大力支持和推動下，我國專利交易市場欣欣向榮。統(tǒng)計顯示，2017年我國共達成技術合同367586項，成交額為13424.22億元，與2016年成交技術合同 320437 項和成交總額為11406.98億元相比，分別增長14.71%和17.68%(1)數(shù)據(jù)來源于《2018全國技術市場統(tǒng)計年度報告》和《2017全國技術市場統(tǒng)計年度報告》。。由此可見我國專利技術交易市場發(fā)展的迅猛態(tài)勢。在整個技術交易市場的參與主體中，企業(yè)雙向技術交易主體地位穩(wěn)固，全年輸出和吸納技術均呈現(xiàn)放量增長態(tài)勢(2)《2018全國技術市場統(tǒng)計年度報告》，第12頁。。作為技術交易市場中最大的參與者，企業(yè)在其中風險與機遇并存。企業(yè)一方面可以利用技術交易市場的豐富資源組織生產(chǎn)，另一方面也要防止自身陷入專利侵權風險中，甚至被訴專利犯罪。因此，如何避免專利侵權風險成為企業(yè)在進行專利技術交易時需要解決的重要問題。

一、專利技術交易及其法律問題

“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！盵1]要探討市場環(huán)境下的專利技術交易的侵權風險及其防范，首先必須理解專利技術交易的內(nèi)涵。

(一)專利技術交易的內(nèi)涵

專利技術交易的含義包括“專利技術”和“交易”兩個關鍵詞。從廣義的角度看，專利技術包括專利和技術，已經(jīng)被授予壟斷權的技術稱之為專利。從狹義的角度看，專利技術指向的是已經(jīng)獲得了專利權的技術，包括發(fā)明與實用新型。雖然未成為專利的技術在市場中也能夠通過交易的方式實現(xiàn)其價值，但是專利技術交易市場的主要類型還是專利交易。筆者所討論的是狹義上的專利技術交易，也即專利交易?！敖灰住敝傅氖请p方當事人的等價交換行為，在雙方合意達成時，通過各自放棄一部分權利換取對方給予的相關利益。因此，所謂的專利技術交易，指的是以專利技術為內(nèi)容的專利權轉(zhuǎn)移的所有活動，包括專利許可、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押、入股、證券化、信托等交易方式。

由于專利權具有時間性，只有當專利技術在權利有效期內(nèi)盡可能地被開發(fā)利用時，專利權的價值才能得到充分體現(xiàn)[2]25。專利技術交易能夠幫助專利權人通過多種交易方式實施專利權，打通專利研發(fā)到市場的橋梁，實現(xiàn)專利權的價值。

(二)專利技術交易的種類

專利技術交易主要依靠合同的形式完成。根據(jù)交易方式的不同，專利技術交易大體可以分為六個類別：專利許可、專利轉(zhuǎn)讓、專利質(zhì)押、專利入股、專利證券化和專利信托。

專利權人可以與他人簽訂專利實施許可合同，許可他人依合同約定來制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，依合同約定使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品[3]。專利許可最顯著的特征在于專利所有權不轉(zhuǎn)移，僅僅是專利使用權的讓渡。如果得到了專利權人的授權，被許可人還能夠繼續(xù)進行專利許可。專利許可可以分為獨占實施許可、排他實施許可、普通實施許可、交叉實施許可等形式。獨占實施許可排除了專利權人自身的專利實施權，排他實施許可允許專利權人和被許可人共同行使專利權，普通實施許可則不禁止專利權人再向他人許可，交叉實施許可內(nèi)涵在于交易雙方互相允許對方實施其專利權。

專利權轉(zhuǎn)讓，是指直接發(fā)生專利權所有權的轉(zhuǎn)移的法律行為。專利權轉(zhuǎn)讓是專利權人行使所有權的一種重要方式。專利權轉(zhuǎn)讓之后，轉(zhuǎn)讓人喪失該權利，受讓人取得相應的權利[4]150?！爸R產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓對知識產(chǎn)權人和受讓人而言均具有獨特的價值：轉(zhuǎn)讓人可以從轉(zhuǎn)讓行為中一次性收回知識產(chǎn)權開發(fā)的投資并取得預期的利潤，受讓人則能夠在不必承擔知識產(chǎn)權的投資和開發(fā)風險的情況下直接獲得他人的知識產(chǎn)權并利用其占領市場。”[5]266如果出售的專利價值越高，那么轉(zhuǎn)讓專利所獲得的對價資金也越高昂，因此專利轉(zhuǎn)讓也成了擁有自主知識產(chǎn)權的個人或者企業(yè)進行知識產(chǎn)權融資的重要方式。

專利質(zhì)押是指以專利作為督促債務人履行債務，保證債權人實現(xiàn)權利的行為，其本質(zhì)是一種擔保行為[6]。專利質(zhì)押并不變更專利權主體，雖然質(zhì)押會對出質(zhì)的專利權人造成一定的權利限制，但是質(zhì)權人在出質(zhì)期間也不能夠行使被質(zhì)押的專利權。只有在專利權人到期不能償還債務時，質(zhì)權人才有權將出質(zhì)的專利權進行處分。隨著專利質(zhì)押融資業(yè)務在中國的興起，專利質(zhì)押也成了企業(yè)進行知識產(chǎn)權融資的方式。

知識產(chǎn)權出資指知識產(chǎn)權所有人將依法能夠轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權專有權或者使用權作價，投入標的公司以獲得股東資格的一種出資方式[7]302我國公司法明確規(guī)定能夠貨幣估價并且轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權可以入股(3)《中華人民共和國公司法》第二十七條第一款：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。，因此專利入股也是專利技術交易的一種重要方式。專利權人可以以其專利所有權或者專利使用權出資，但是應當根據(jù)無形產(chǎn)權的出資程序履行相應的手續(xù)。

專利證券化是將專利所有權及其使用權作價評估后轉(zhuǎn)移給特定機構(gòu)，并由該特定機構(gòu)向資本市場發(fā)行證券以獲得融資的一種專利技術交易模式?！爸R產(chǎn)權資產(chǎn)證券化是金融資本與知識資本的有效結(jié)合，是一種以金融技術為基礎、以知識產(chǎn)權的信用為擔保、以證券化為載體的融資方式?！盵8]專利證券化能夠在不喪失專利所有權的情況下加快實現(xiàn)專利權的價值，能夠有效分散專利研發(fā)與投資的風險，成為企業(yè)進行知識產(chǎn)權融資的又一重要手段。

專利信托是專利權人以信托的方式，將專利權委托給受托人，使受托人以自己的名義進行信托財產(chǎn)管理或處分的行為。專利信托的受托人以受托財產(chǎn)增值為目標，通過對專利財產(chǎn)的許可、入股、投資等方式獲得收益，并將該收益轉(zhuǎn)移給專利權人。專利信托能夠有效促進專利成果的市場化，加快專利技術的運用步伐，提升專利技術的經(jīng)濟轉(zhuǎn)化效率，更好的發(fā)揮專利技術的社會功能。專利信托在市場競爭環(huán)境下越來越普遍，成了專利技術交易的重要形式。

(三)專利技術交易所涉法律關系

專利技術交易最主要以合同的方式進行，最典型的法律關系則是轉(zhuǎn)讓方與受讓方之間的法律關系。隨著專利技術交易中介機構(gòu)的興起，專利技術交易中會增加轉(zhuǎn)讓方與中介機構(gòu)之間的法律關系以及受讓方與中介機構(gòu)之間的法律關系。同時，隨著電子商務平臺的繁榮，專利技術交易還可能涉及轉(zhuǎn)讓方與電子商務平臺之間的法律關系以及受讓方與電子商務平臺之間的法律關系。

如果以交易的權利內(nèi)容作為劃分依據(jù)，專利技術交易法律關系可以分為如下幾種類型：所有權轉(zhuǎn)移的法律關系、制造權轉(zhuǎn)移的法律關系、使用權轉(zhuǎn)移的法律關系、許諾銷售權轉(zhuǎn)移的法律關系、銷售權轉(zhuǎn)移的法律關系、進口權轉(zhuǎn)移的法律關系以及其他可以被納入專利權內(nèi)容的權利轉(zhuǎn)移所產(chǎn)生的法律關系。

前已述及，我國專利技術交易的六種主要方式為許可、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押、入股、證券化、信托，交易方式的不同也產(chǎn)生了不同的法律關系，主要包括：專利許可法律關系、專利轉(zhuǎn)讓法律關系、專利質(zhì)押法律關系、專利入股法律關系、專利證券化法律關系、專利信托法律關系。

二、 專利技術交易中的侵權風險

(一)專利技術交易侵權風險的表現(xiàn)

專利技術交易的權利內(nèi)容包括專利所有權、制造權、使用權、許諾銷售權、銷售權、進口權六類。按照專利交易侵權的內(nèi)容，可以將專利技術交易侵權的風險分為以下六類：(1)專利所有權侵權；(2)專利制造權侵權；(3)專利使用權侵權：(4)專利許諾銷售權侵權；(5)專利銷售權侵權；(6)專利進口權侵權。倘若轉(zhuǎn)讓方無專利處分資格，包括轉(zhuǎn)讓方并非專利權人、轉(zhuǎn)讓方不滿足共有專利轉(zhuǎn)讓的條件或者轉(zhuǎn)讓方未被授權進行專利分許可，那么受讓方會侵犯之前專利權人的專利權。倘若轉(zhuǎn)讓方處分的權利范圍超出專利權范圍，那么該超出目標專利權利保護的部分可能落入他人的專利權保護范圍中，受讓方在超出部分會侵犯他人的專利權。此外，由于專利本身的時間性、地域性以及權利范圍的限制，專利授權也存在時間性、地域性以及授權范圍的限制，倘若專利權人超出這些限制進行授權，那么就可能造成不同專利權人所獲授權范圍的重疊，后來的受讓人則會侵犯在先受讓人的專利權利。

從侵權行為的類型看，專利侵權風險可以被劃分為以下三類。(1)直接侵權。專利技術交易中的直接侵權行為指的是交易雙方?jīng)]有專利授權卻行使專利權的行為。舉例而言，轉(zhuǎn)讓方甲沒有專利授權資格，卻通過合同方式將丙的專利權轉(zhuǎn)讓給了乙，此時甲已經(jīng)侵犯了丙的專利權。當乙行使合同權利時，由于轉(zhuǎn)讓合同的無效，乙實際失去了專利權行使的依據(jù)，乙的行為也將直接侵犯丙的專利權。(2)直接侵權導致的共同侵權。由于商品流通存在多個環(huán)節(jié)，從制造、進口到許諾銷售、銷售再到使用，每一環(huán)節(jié)都有著一個或者多個主體的參與，如果這些主體之間為了共同目標進行協(xié)作分工，那么這些主體之間的行為將被整體化為共同侵權行為[9]242-243。在前述案例中，甲將丙專利的部件A授權乙進行生產(chǎn)，將部件B授權給丁進行生產(chǎn)，則甲、乙和丁構(gòu)成共同侵權。(3)間接侵權。間接侵權指行為主體并不直接構(gòu)成侵犯專利權，但是對他人的直接侵權行為客觀上具有幫助和促進作用[9]249?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》(4)《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第二十一條。規(guī)定了間接侵權的兩種特定形式——幫助侵權和教唆侵權。筆者認為，因為專利技術交易能夠產(chǎn)生的間接侵權行為只有幫助侵權，即在受讓方通過專利技術交易合法取得了專利權的情況下，客觀上為他人實施專利侵權行為提供幫助，構(gòu)成幫助侵權。在受讓方獲得了專利技術授權或者專利技術所有權，并且其對專利權的行使客觀上幫助第三人侵犯第四人專利權的情形下，技術受讓方的幫助侵權行為能夠成立。主觀上是否有幫助意圖并不影響侵權行為的認定，只影響侵權責任的承擔。教唆侵權的主體雖然可以是技術交易的受讓方，但教唆侵權的發(fā)生并不以專利技術交易為必要條件，純粹出于受讓方的主動行為。前已述及，專利技術交易的侵權風險應當是隨著技術交易產(chǎn)生的客觀風險，受讓方主觀創(chuàng)設的風險不在此列，因此筆者在此不將間接侵權中的教唆侵權劃入專利技術交易侵權風險的表現(xiàn)。

從侵權風險產(chǎn)生的時間可以將專利技術交易中的侵權風險劃分為以下兩大類。(1)現(xiàn)存的侵權風險。現(xiàn)存侵權風險指的是在目標專利進行轉(zhuǎn)讓時便已存在的侵權風險。由于轉(zhuǎn)讓方與受讓方之間的信息不對稱或者是雙方合同內(nèi)容不規(guī)范，使得技術轉(zhuǎn)讓合同簽訂時侵權風險便已存在，譬如轉(zhuǎn)讓方無轉(zhuǎn)讓權、目標專利已被宣告無效、專利授權范圍超過專利權范圍等。(2)潛在的侵權風險。潛在的侵權風險指在專利技術交易發(fā)生時風險并不存在，但隨著條件變化可能出現(xiàn)的風險。譬如在專利轉(zhuǎn)讓之后，專利壟斷權到期或者專利被宣告無效等情形。

(二)專利技術交易侵權風險的根本原因——信息不對稱

專利技術交易的目標和結(jié)果是完成從轉(zhuǎn)讓方到受讓方之間的權利轉(zhuǎn)移，在技術交易過程中發(fā)生侵權風險的最根本原因仍然在于交易雙方對于受讓專利權利信息了解的不對等。我們可以從科斯的交易成本理論和阿克洛夫的“檸檬市場”模型(Market for Lemons)中得到論證，以解釋交易信息對于企業(yè)進行專利技術交易的作用。

1.交易成本理論。企業(yè)的交易成本指的是為了促進交易的形成而付出的各類成本，包括信息搜集成本、信息交換成本、議價成本、決策成本、執(zhí)行成本、監(jiān)督成本和違約成本等類別。在交易發(fā)生前，買賣雙方對商品信息和交易對象的信息搜集，雙方隨后的磋商和信息交換，以及確定交易的內(nèi)部決策產(chǎn)生，都需要付出交易成本。在交易發(fā)生之后，對于契約的履行和監(jiān)督，同樣需要付出交易成本，如果發(fā)生了違約行為，還需要付出違約成本。科斯認為，只要有交易就會產(chǎn)生交易成本，而造成交易成本的重要來源之一就是交易雙方的信息不對稱(Information Asymmetric)，我們可以稱之為信息差距。由于交易雙方所掌握的信息程度不同，信息優(yōu)勢方因為擁有更多的信息而能夠在交易中獲得更多的利益，信息劣勢方則會因此遭受更多的風險。為了防范可能出現(xiàn)的風險，信息劣勢方不得不付出更多的事先成本來縮小信息差距，因此降低交易成本的關鍵之一在于縮小交易雙方的信息差距。

2.“檸檬市場”模型?！皺幟适袌觥庇址Q次品市場或者阿克洛夫模型，主要指信息不對稱的市場。阿克洛夫認為，在絕大多數(shù)市場環(huán)境下，由于買方并不知曉商品的真正價值，從而往往采取市場商品中的平均價格來判斷平均質(zhì)量，由于買方無法分辨出個別商品的具體質(zhì)量，因而也只愿意付出平均價格。在利益最大化原則的引導下，賣方被激勵經(jīng)營低質(zhì)量商品以獲得最大的經(jīng)濟利益。在信息不對稱情況下，低質(zhì)量商品的市場競爭力會優(yōu)于高質(zhì)量商品的市場競爭力，低質(zhì)量商品持續(xù)增多，高質(zhì)量商品持續(xù)減少，市場中此類商品的平均質(zhì)量下降，而平均價格也會隨之下降。如此循環(huán)，市場中關于該商品的平均質(zhì)量持續(xù)下降，真實價值高于平均價格的商品市場競爭力也持續(xù)下降，所造成的結(jié)果就是高質(zhì)量商品則會被逐漸擠出交易市場。此種交易趨勢發(fā)展的最極端情況則會導致市場中高質(zhì)量商品的消失，只剩下了低質(zhì)量商品，最終導致市場的萎縮甚至消失，這就是經(jīng)濟學中的逆向選擇。阿克洛夫用“檸檬市場”模型證明了信息不對稱最終不利于市場交易的這一結(jié)果，因此必須建立解決“檸檬市場”問題的機制。

專利技術交易的最顯著特征在于轉(zhuǎn)讓方與受讓方所知曉和擁有的信息嚴重不對稱。對于交易雙方而言，轉(zhuǎn)讓方對于交易標的的權屬、權利范圍、權利狀態(tài)、市場價值等方面的信息掌握明顯優(yōu)于受讓方，處于信息劣勢的受讓方將被迫承受交易風險。由于技術市場中存在著質(zhì)量、價格等信息的嚴重不對稱，就有可能出現(xiàn)整個知識產(chǎn)權市場交易品的質(zhì)量由優(yōu)轉(zhuǎn)劣，質(zhì)量好的交易對象逐漸被質(zhì)量差的交易物淘汰出局，知識產(chǎn)權市場也從繁榮走向衰落甚至消亡的現(xiàn)象，即知識產(chǎn)權市場的逆向選擇[10]。對于技術受讓方而言付出了高昂的代價卻得不到相當價值的技術，將會降低其參與市場技術交易的積極性。而技術的轉(zhuǎn)讓方因為信息不對稱獲得了遠超正常水平的收益，也將助長轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)提供低質(zhì)量產(chǎn)品的敗德行為。因此信息不對稱最終會造成技術交易市場的萎靡。

(三)信息不對稱產(chǎn)生的原因

1.轉(zhuǎn)讓方信息披露不完全。由于轉(zhuǎn)讓方是受讓專利的權利人，因此轉(zhuǎn)讓方對于受讓專利的權利狀態(tài)、市場價值等信息的了解應當最全面和具體。在與受讓方進行專利技術交易的過程中，秉著誠實信用原則，轉(zhuǎn)讓方應當對于受讓專利的權屬、專利的權利范圍、能夠受讓的權利范圍、是否本人具有轉(zhuǎn)讓資格、受讓專利目前的權利狀態(tài)、受讓專利的市場價值等進行清晰的說明，如果轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有對這些信息進行完全地披露，就可能造成受讓方在接受不完全信息的情況下進行了技術交易，最終導致了專利侵權行為的發(fā)生。

舉例而言，如果轉(zhuǎn)讓人屬于共同專利權人而其又沒有進行專利轉(zhuǎn)讓的權限或者是沒有按照法律規(guī)定的方式行使專利權，作為受讓方則有被其他共同的專利權人訴專利侵權的風險。此外，專利權的范圍以專利申請人權利要求的內(nèi)容為準(5)《中華人民共和國專利法》第五十九條。，在很多情況下為了得到專利授權，權利人會對自己的專利保護范圍進行限縮，那么被限縮的部分就不屬于專利權保護的范圍，如果該部分作為受讓標的，那么受讓人就有可能承擔專利侵權的責任。再比如，轉(zhuǎn)讓方在與受讓方簽訂合同時，曾經(jīng)被訴過專利侵權，那么這種信息就應當向受讓方披露，倘若不進行披露，則受讓方在交易完成后也有非常大的可能被訴專利侵權。

轉(zhuǎn)讓方對于受讓專利信息披露不完全還可能導致專利欺詐行為發(fā)生，專利欺詐也將導致受讓方專利侵權風險的發(fā)生。欺詐行為是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為[11]。專利欺詐則是在專利技術交易過程中，轉(zhuǎn)讓人故意隱瞞影響專利交易的真實信息，誘使受讓人作出了錯誤的意思表示。具體而言，隱瞞真實的信息包括轉(zhuǎn)讓人非專利權人或者轉(zhuǎn)讓人無專利處分權、受轉(zhuǎn)讓專利被宣告無效、受讓專利不存在等會對受讓方造成侵權風險的情況。在專利權人無權處分或者受讓專利并無專利權時，對于受讓方則可能會因為行使合同權利而侵犯他人專利權。

2.受讓方技術情報檢索與分析不充分。由于專利轉(zhuǎn)讓方希望通過專利交易中信息不對稱獲得更多的利益，即便轉(zhuǎn)讓方依據(jù)誠實守信原則對于必要的專利信息進行了說明，但是轉(zhuǎn)讓方仍然會盡量減少專利信息的分享，因此受讓方自行進行受讓專利的情報檢索與搜集工作顯得尤為重要。受讓方所要搜集的資料包括受讓專利的權屬信息、受讓專利的權利范圍、受讓專利的權利轉(zhuǎn)讓情況、受讓專利的侵權或者違約訴訟情況等。查明受讓專利權屬信息可以了解轉(zhuǎn)讓方是否具有轉(zhuǎn)讓資格，避免因為轉(zhuǎn)讓方無專利權而導致交易合同無效的情況出現(xiàn)，也能夠避免因為合同無效所導致的侵權行為的發(fā)生。查明受讓專利的權利范圍和受讓專利的權利轉(zhuǎn)讓情況以便于核實受讓方能夠行使的專利權范圍，以免因為超出專利權范圍實施專利導致落入他人專利權范圍的情況出現(xiàn)。收集受讓專利的侵權或者違約訴訟情況目的是受讓方便于更清晰地了解受讓專利的權利狀態(tài)，衡量受讓專利的侵權風險高低，以便作出更加明智的選擇。

對于受讓方而言，目標專利的權利信息是成就專利技術交易的核心，現(xiàn)實情況中由于企業(yè)未做好目標專利的信息和情報檢索工作，導致技術交易完成后侵權訴訟接踵而至。因為沒有進行足夠充分的權利信息和情報檢索而導致企業(yè)侵權的案例屢見不鮮。對于受讓方而言，加強目標專利的信息搜集工作，對于減少侵權風險發(fā)生具有非常重要的作用。

3.專利信息披露機制不完善。從專利的申請至專利的轉(zhuǎn)讓，專利權人都必須履行法律規(guī)定的相關手續(xù)。例如，專利授權需要履行登記和公告程序(6)《中華人民共和國專利法》第三十九條、第四十條。，專利異議和無效也需要進行登記和公告(7)《中華人民共和國專利法》第四十六條第一款。。此外，我國專利法規(guī)定技術轉(zhuǎn)移登記生效，專利涉外轉(zhuǎn)移還必須履行相應的手續(xù)(8)《中華人民共和國專利法》第十條。。我國公司法規(guī)定專利出資需進行驗資并辦理專利權轉(zhuǎn)移登記手續(xù)(9)《中華人民共和國公司法》第二十七條第一款。。相比較受讓方而言，承擔專利審查、授權等行政職責的行政機關以及審理專利侵權訴訟的司法機關對于目標專利的權利狀況有著更多的了解。作為中立的第三方，對于專利信息的及時披露能夠為受讓方收集目標專利情報增加極大的便利，及時進行信息的公布也是行政機關和司法機關的職責所在。現(xiàn)實情況則是行政機關和司法機關的信息披露相當不充分。雖然企業(yè)能夠通過國家知識產(chǎn)權局開設的專利查詢網(wǎng)查詢專利信息，或者通過專利代理機構(gòu)等中介機構(gòu)的聚合信息平臺搜集信息，能夠查詢到的專利權利狀態(tài)的相關信息仍然具有分散性、滯后性和不完整性。司法機關對于專利信息披露主要的職責在于專利訴訟裁判文書的公開，我國固然已建立了裁判文書上網(wǎng)公開制度，但現(xiàn)實情況是相當一部分裁判文書并沒有得到公開，或者公開了卻無法便捷地進行查詢?！艾F(xiàn)有的知識產(chǎn)權數(shù)據(jù)庫建設和服務網(wǎng)絡遠不能滿足創(chuàng)新活動的需要，公眾缺乏獲取知識產(chǎn)權信息的權威、高效、便捷地手段?！?10)《關于提高知識產(chǎn)權信息利用和服務能力 推進知識產(chǎn)權信息服務平臺建設的若干意見》(科學技術部國科發(fā)政字[2006]562號)。我國目前專利信息公開的分散性、滯后性和不完整性，缺乏高效、統(tǒng)一、完善的專利信息網(wǎng)絡平臺，嚴重阻礙了企業(yè)收集目標專利權利信息的步伐，也為轉(zhuǎn)讓方提供了專利信息隱瞞或者造假的空間，極大地損害了受讓方的利益，加劇了受讓方的侵權風險。

4.中介機構(gòu)服務管理不到位。知識產(chǎn)權中介服務機構(gòu)是促成轉(zhuǎn)讓方與受讓方進行知識產(chǎn)權交易的媒介，隨著知識產(chǎn)權交易市場的發(fā)展而興起壯大。以交易平臺為代表的中介服務機構(gòu)對專利交易的重要性愈發(fā)凸顯，而技術中介在市場技術推廣、促進成果轉(zhuǎn)化、科技評估及管理咨詢等方面發(fā)揮著重要作用[12]。對于擁有自主專利的企業(yè)而言，知識產(chǎn)權中介服務機構(gòu)在實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略中發(fā)揮的是助推器的作用，可以有效幫助公司實現(xiàn)品牌的全球管理戰(zhàn)略，實現(xiàn)知識產(chǎn)權的產(chǎn)業(yè)化，提高專利資源利用效率和效益，為我國企業(yè)的快速發(fā)展提供動力[7]55。

知識產(chǎn)權中介服務機構(gòu)能夠有效促進專利技術交易機會的發(fā)生，受讓企業(yè)也能夠通過中介機構(gòu)的服務了解目標專利的權利狀態(tài)，降低侵權風險。然而中介機構(gòu)也可能增加受讓企業(yè)侵權的可能性，原因在于有中介機構(gòu)參與的專利技術交易過程中，信息流通的基本模式為“轉(zhuǎn)讓方—中介機構(gòu)—受讓方”，信息傳遞的速度和質(zhì)量由中介機構(gòu)全權把控，此種流通模式可能導致以下三種情況：一是中介機構(gòu)信息滯后，增加受讓方的侵權風險；二是中介機構(gòu)搶奪受讓方的交易機會；三是信息隱瞞造成受讓方的權益損害。由于我國目前尚未形成規(guī)范的專利中介機構(gòu)管制體系，在相關法律法規(guī)不健全和中介服務運行監(jiān)管不到位的情況下，一旦發(fā)生信息傳遞不到位的情況，受讓方無能為力，只能被迫承受因中介機構(gòu)過錯帶來的侵權風險。

(四)風險發(fā)生的重要原因——交易合同內(nèi)容不規(guī)范

專利技術交易中轉(zhuǎn)讓方與受讓方雖然天然存在信息不對稱，但是通過雙方的努力可以盡量減少雙方之間的信息差距。除此之外，專利技術交易中侵權風險發(fā)生的另一個重要原因在于交易合同內(nèi)容的不規(guī)范。市場環(huán)境中的絕大部分專利技術交易都是通過合同的方式完成，對于專利受讓方而言，除卻實現(xiàn)進行專利信息調(diào)查外，審查合同內(nèi)容也同等重要。合同內(nèi)容最終確定雙方當事人的權利義務，由于受讓方本身承擔的信息風險比轉(zhuǎn)讓方大，因此受讓方對于合同內(nèi)容要更加注重履行審慎審查的義務?，F(xiàn)實情況是，專利技術交易合同的專業(yè)性和法律要求高，但我國專利技術交易合同普遍存在合同條款不完備、合同約定不明確或者重復授權、合同用語不規(guī)范等問題，導致受讓方行使合同權利時受到侵權訴訟的困擾，損害了自身的合法權益。譬如交易雙方約定的專利權屬不明、權利范圍不明、權利行使的時空內(nèi)容不明、專利重復授權、專利權限制不明確、責任條款不明確或者缺失等，使受讓方的專利侵權風險因此顯著增加。

三、 專利技術交易侵權風險的防范對策

首先需要明確的是，風險與交易相伴而生，交易過程中的風險不可能被完全消滅。無論我們對交易過程中的風險如何進行研究，都無法找尋到一條捷徑直接避免侵權風險發(fā)生。因此對于交易雙方而言，保持“有限理性”的思維則顯得尤為重要。在侵權風險無法完全回避的前提下，事先調(diào)查盡可能充分，合同簽訂盡可能審慎，以盡量降低風險發(fā)生的可能。其次，專利技術交易的目的在于發(fā)揮專利在市場中的最大價值。為了使專利市場價值的最大化，某一項技術往往會進行多次許可或者轉(zhuǎn)讓。隨著專利交易主體的不斷增加、專利授權范圍的不斷擴大、專利交易方式的不斷增多，專利技術交易呈現(xiàn)出的法律關系愈加復雜，目標專利受讓方所面臨的交易風險也越來越多。隨著專利技術交易市場的不斷發(fā)展，控制技術轉(zhuǎn)移過程中侵權風險的重要性日益突出。由于專利技術交易侵權風險產(chǎn)生的根本原因在于交易雙方信息不對稱，如何縮小交易雙方的信息差距成為了減少交易侵權風險的核心。專利技術交易風險的承擔者是目標專利的受讓方，其對于降低專利受讓的侵權風險具有天然的能動性。然而降低專利技術交易過程中的侵權風險不能僅僅依靠受讓方的努力，還需要轉(zhuǎn)讓方的積極行動以及國家的強力支持。

(一)針對專利技術轉(zhuǎn)讓方

1.做好專利侵權防范工作，積極進行專利自查。首先在專利申請階段，專利申請人就應當做好侵權防范研究，以免申請的專利落入他人的專利權范圍，從源頭開始降低專利侵權的風險。其次要積極進行專利自查，明確自身專利的權利歸屬、權利范圍、權利的有效期、權利轉(zhuǎn)讓情況以及侵權和違約訴訟情況，審查專利的權利狀態(tài)，以避免出現(xiàn)專利無權授權、重復授權等情況，降低自身侵權和違約風險發(fā)生的概率，也能夠盡可能避免在后續(xù)專利技術轉(zhuǎn)移時受讓方侵權行為的發(fā)生。

2.積極履行專利信息登記義務。我國在專利申請、專利所有權轉(zhuǎn)移等領域都建立了專利信息登記和公示制度，但專利登記和公示制度的適用范圍并沒有延及專利技術交易的所有領域。目前我國還存在著專利登記制度空白的現(xiàn)象，有些專利技術交易并沒有實施強制登記制度，專利技術許可不必強制登記就是典型代表?；诮灰装踩目剂浚瑢＠D(zhuǎn)讓方應當積極履行專利信息的登記義務，為促進專利技術交易過程的透明化作出貢獻。

3.積極承擔必要專利信息披露責任。作為技術交易的源頭，對其擁有的專利權利狀態(tài)了解最為全面。減少專利技術交易過程中雙方的信息不對稱，還要求轉(zhuǎn)讓方積極承擔必要專利信息的披露責任，在技術交易磋商階段就將會影響到受讓方?jīng)Q策的信息告知受讓方，包括目標的權利狀態(tài)、權利轉(zhuǎn)讓情況、已知的侵權和違約情況等等必要的專利信息。

(二)針對專利技術受讓方

1.加強專利風險事先調(diào)查，建立專利信息數(shù)據(jù)庫。專利風險事先調(diào)查，指在進行專利技術交易之前，受讓方對目標專利以及轉(zhuǎn)讓方的相關信息進行收集并分析，預測目標專利受讓的風險及收益，并以此作為專利交易決策的依據(jù)。專利交易的風險調(diào)查有助于預防侵權爭議、控制合同風險、防止專利欺詐、避免投資浪費、降低交易費用、提高交易質(zhì)量等[13]。專利風險事先調(diào)查能夠最大限度幫助企業(yè)了解目標專利的權利信息，縮小企業(yè)與專利權人之間的信息差距，為企業(yè)進行侵權風險防范提供基礎。充分進行事先專利風險調(diào)查，是降低企業(yè)在技術交易侵權風險的關鍵。

對于受讓方而言，專利風險事先調(diào)查包括以下內(nèi)容。

(1)目標專利的法律狀態(tài)。確認目標專利處于申請、公開、授權、無效中的哪一種轉(zhuǎn)讓法律狀態(tài)。如果目標專利處于專利申請或者公開過程，那么該專利存在著不能授權或者授權范圍縮小的風險，受讓方在該專利未被授權時應當避免與轉(zhuǎn)讓方進行交易。如果目標專利已經(jīng)被宣告無效，那么該專利已經(jīng)失去了轉(zhuǎn)讓的價值，受讓方無須再進行磋商。

(2)目標專利權屬信息。專利權權屬確定有資格進行專利授權或者轉(zhuǎn)讓的主體范圍，防止無權轉(zhuǎn)讓的情形發(fā)生。專利權轉(zhuǎn)讓關系中的轉(zhuǎn)讓方，是指擁有專利權，并在國家知識產(chǎn)權局的專利登記簿上被記載為專利權人的主體[2]119。專利登記簿上所記載的專利權人才具有專利轉(zhuǎn)讓資格，同時必須注意，如果專利權是多人共有的，專利所有權的轉(zhuǎn)移必須經(jīng)全體共有人的同意，否則該專利只能進行普通許可。如果是職務發(fā)明或者技術開發(fā)合同的成果，則發(fā)明人并非真正的專利權人，無權進行專利轉(zhuǎn)讓行為。

(3)目標專利的權利范圍。受讓方需要調(diào)查專利權的權利范圍包括以下幾方面。一是該專利受法律保護的范圍。專利授權范圍以專利申請人所提交的專利申請書中權利要求的范圍為準，受讓方需要通過細讀專利授權文件，特別是申請人權利要求的部分，以確定該專利的權利范圍，避免出現(xiàn)專利授權大于專利權的情況。二是確定專利權保護期限和地域范圍。在我國發(fā)明專利的保護期為二十年，實用新型和外觀設計的保護期為十年，均從申請日開始計算(11)《中華人民共和國專利法》第四十二條。。超出保護期專利將直接進入公共領域。此外加之專利授權具有地域性，專利權只能依據(jù)各國國內(nèi)的專利授權程序獲得，如果某一專利希望延伸其保護的地域范圍，必須在他國重新申請。因為專利權固有的時間性和地域性，受讓方必須注重搜集這些信息，以免合同范圍超出授權范圍而導致侵權行為發(fā)生而付出不必要的代價。

(4)目標專利的交易情況。目標專利的交易情況指專利的權利轉(zhuǎn)移情況，包括專利許可、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押、入股、證券化、信托在內(nèi)的所有交易情況。搜集目標專利的交易情況可以了解專利現(xiàn)存的權利可授權范圍，包括權利范圍、時間和地域范圍等，在正式進行專利技術交易時能夠規(guī)避專利重復授權導致的侵權行為。此外，目標專利的交易情況還能在一定程度上反映該專利的市場價值，為受讓方是否決定進行技術交易提供參考依據(jù)。

(5)目標專利的侵權和違約情況。專利侵權和違約情況可以反映該專利是否具有轉(zhuǎn)讓的價值以及轉(zhuǎn)讓帶來的侵權及違約風險。倘若某一專利曾經(jīng)處于或者正處于專利侵權訴訟中，那么該專利權的穩(wěn)定性則令人生疑，受讓方可以考慮放棄該專利。而違約情況則能夠反映合同預期目標實現(xiàn)的可能性，如果目標專利時常陷入違約風險中，那么受讓方也應當考慮繼續(xù)進行技術交易是否有必要。

通常來講，專利檢索結(jié)果是一個無序的、分散的且不易管理的信息集合，不利于后續(xù)的統(tǒng)計和分析[4]202。為此，企業(yè)應當通過個案積累，建立企業(yè)自身的專利信息數(shù)據(jù)資料庫，有助于減少后續(xù)專利技術交易前的交易風險調(diào)查工作，降低企業(yè)的交易成本，提高交易效率。

2.明確雙方權利義務，規(guī)范專利交易合同內(nèi)容。受讓方的專利侵權風險始于專利技術合同的成立，在完成充分的專利風險事先調(diào)查的前提下，規(guī)范合同內(nèi)容能夠幫助企業(yè)減少侵權可能性。專利技術交易合同的核心在于明確交易雙方的權利義務，規(guī)范合同內(nèi)容應當從以下幾方面入手：(1)合同雙方當事人；(2)目標專利的權利信息；(3)專利授權的權利范圍、授權期限和地域范圍，受讓方是否可以繼續(xù)授權等；(4)價款支付方式；(5)轉(zhuǎn)讓方的權利瑕疵擔保責任；(6)違約責任；(7)合同免責條款等。規(guī)范專利技術交易合同條款，重點在于劃清受讓方所能行使的專利權范圍，以避免其因為授權范圍不明造成侵權風險發(fā)生。

3.實施企業(yè)侵權預警機制，加強專利風險自查。處于授權狀態(tài)的目標專利與專利申請、公告或者無效等狀態(tài)而言具有穩(wěn)定性，但這種穩(wěn)定仍然是一種相對穩(wěn)定的狀態(tài)，在受讓方行使專利權的過程中都會受到專利侵權、專利被宣告無效等風險的威脅，因此建立企業(yè)侵權預警機制十分必要。企業(yè)侵權預警機制的目標在于防范技術交易后潛在風險的出現(xiàn)，降低企業(yè)因為侵權風險出現(xiàn)而遭受的利益損失。在取得目標專利權后，受讓方必須加強專利運用過程中的風險自查，警惕專利運用中出現(xiàn)超越專利權或者專利被無效宣告等情形的出現(xiàn)，以最大限度防范潛在侵權風險的出現(xiàn)。

4.運用專利訴訟戰(zhàn)略，積極應對專利侵權訴訟。由于侵權風險發(fā)生的可能性并不能夠完全消除，受讓方只能努力避免自身陷入專利侵權訴訟糾紛。當然，陷入專利訴訟糾紛并不意味著其最終將承擔侵權責任。倘若受讓方不得不需要面對專利訴訟時，也應當積極應戰(zhàn)，運用專利訴訟策略，積極進行專利侵權抗辯，以降低甚至免除自己的侵權責任。作為專利侵權訴訟的被告，受讓方可以采取的專利侵權的抗辯理由有合法授權、現(xiàn)有技術、非等同專利、非實質(zhì)替代、非侵權專利權利范圍、專利無效、專利已過保護期等。

(三)針對國家機關

1.建立專利許可登記備案制度。我國規(guī)定了專利權轉(zhuǎn)讓的登記生效制度，卻沒有強制要求專利許可進行登記備案。究其原因，專利轉(zhuǎn)讓涉及專利所有權人的轉(zhuǎn)移，而專利許可則并不發(fā)生法律主體的變更，基于交易效率的考量，國家沒有對強制要求專利許可進行登記。從防范技術交易侵權風險的角度考量，專利許可作為專利權行使的重要方式，在專利技術交易中占據(jù)了相當大的比重，由于交易合同的相對性，對于第三方而言天然缺乏相關信息并且沒有相關途徑可以了解目標專利的實施情況，實際上為轉(zhuǎn)讓方實施重復授權提供了操作的空間。對此，筆者認為應當建立專利許可登記備案制度，專利技術交易應當進行網(wǎng)絡登記備案并且對外公開，以便利交易的受讓方能夠有效查詢到目標專利的交易信息，減少交易侵權風險。

2.建立統(tǒng)一的專利信息公共服務平臺。就企業(yè)專利技術交易的信息提供服務而言，我國目前雖然已經(jīng)建立包括國家專利數(shù)據(jù)中心、區(qū)域?qū)＠畔⒎罩行暮偷胤綄＠畔⒅行脑趦?nèi)的專利信息服務網(wǎng)絡體系，但平臺建設在制度完善、服務范圍、服務效率等方面都有待提高[5]331。對此，國家應當立足于現(xiàn)有專利信息服務平臺建設的經(jīng)驗基礎上，將各級各類網(wǎng)絡服務平臺信息以及專利司法數(shù)據(jù)庫的相關資源加以整合，建立統(tǒng)一的專利信息公共服務平臺。統(tǒng)一的專利信息公共服務平臺能夠提供全面、高效的專利信息查詢服務，使受讓企業(yè)能夠便捷查詢到目標專利的權利狀態(tài)、權屬信息、權利范圍、交易情況、侵權和違約情況，為企業(yè)專利技術交易活動提供信息支持。

3.健全中介服務機構(gòu)法律規(guī)范。中介服務機構(gòu)在促進轉(zhuǎn)讓方與受讓方的專利技術交易方面發(fā)揮著橋梁作用，為我國專利技術交易市場的發(fā)展作出了重要貢獻。由于我國尚未出臺完備的法律制度，中介機構(gòu)也可能為專利技術交易帶來重重阻力，損害交易雙方的利益。面對中介服務機構(gòu)法律規(guī)范不健全、服務人員良莠不齊、管理混亂等現(xiàn)狀，國家應當積極出臺相關法律法規(guī)及政策，從制度層面規(guī)范中介機構(gòu)的服務行為，同時運用行政手段積極進行監(jiān)管，推動中介機構(gòu)工作的規(guī)范化、透明化和中立化。

四、結(jié)語

專利技術交易能夠?qū)＠夹g轉(zhuǎn)化為專利產(chǎn)品，創(chuàng)造出巨大的經(jīng)濟利益，同時滿足了技術研發(fā)者與技術受讓方之間的需求。然而，風險與機遇并存，專利技術交易也潛藏著侵權和違約風險，其中侵權風險的主要承擔者則是專利受讓方，而造成侵權風險發(fā)生的根本原因則在于雙方之間的信息不對稱?？s小專利技術交易中的信息差距是減少交易受讓方侵權風險的關鍵因素，對于技術轉(zhuǎn)讓方而言也相應地減少了其自身侵權和違約風險的發(fā)生。本文從技術轉(zhuǎn)讓方、技術受讓方和履行監(jiān)管職責的國家三個角度提出建議，以減少專利交易侵權風險的發(fā)生。由于現(xiàn)代技術交易市場中企業(yè)有著專利研發(fā)者和專利受讓者的雙重身份，減少專利技術交易的侵權風險能夠促進專利技術交易的效率，專利技術交易效率的提高能夠促進專利研發(fā)，而專利研發(fā)又能夠促進專利技術交易的發(fā)展，二者相互促進，共同推動了專利技術市場的繁榮。