我國短視頻背景音樂著作權(quán)保護困境及發(fā)展對策芻議

莫均 馮婷

摘 要： 短視頻極強的社交屬性和具有間接性的盈利模式加劇了短視頻背景音樂著作權(quán)保護難度。結(jié)合短視頻背景音樂屬性特征、我國現(xiàn)行數(shù)字音樂授權(quán)模式及我國《著作權(quán)法》的局限性對我國短視頻背景音樂著作權(quán)保護困境進行歸因分析，在此基礎(chǔ)上，從著作權(quán)知識基礎(chǔ)教育化、創(chuàng)新音樂授權(quán)模式、統(tǒng)一機構(gòu)鑒定獨創(chuàng)性、合理使用制度引入“三步檢測法”、增設(shè)侵權(quán)賠償下限五方面為我國短視頻背景音樂著作權(quán)保護提出針對性發(fā)展對策，以規(guī)范我國短視頻背景音樂著作權(quán)管理，促進我國短視頻及數(shù)字音樂行業(yè)健康持續(xù)發(fā)展。

關(guān)鍵詞： 短視頻；背景音樂；著作權(quán)；保護困境；發(fā)展對策

中圖分類號： J69 文獻標識碼： A 文章編號： 2096-8264（2020）02-0087-06

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展及快節(jié)奏生活所帶來的碎片化注意力，短視頻憑借其長度短、門檻低、社交性強[1]等特點受到網(wǎng)民的追捧。2018年，其獨立用戶數(shù)已達5.08億，占國內(nèi)網(wǎng)民總數(shù)的46%。短視頻市場規(guī)模不斷擴大，背景音樂作為短視頻制作中的一項關(guān)鍵材料元素，其所帶來的著作權(quán)保護問題也隨“Papitube短視頻配樂被訴侵權(quán)案”判決結(jié)果公布迎來了前所未有的關(guān)注。

但限于短視頻是近些年網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物及我國立法的滯后性，目前國內(nèi)有關(guān)背景音樂的專業(yè)研究局限于具體的盈利性場所，對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境還是比較空白。在短視頻用戶急劇增長且“音樂+”運營模式備受追捧的今天，有必要對我國短視頻背景音樂著作權(quán)保護困境進行歸因分析，探索具有針對性的發(fā)展對策，以規(guī)范我國短視頻背景音樂著作權(quán)管理。

一、短視頻背景音樂的特點及其侵權(quán)現(xiàn)狀

我國于2011年10月頒布的《使用音樂作品進行表演的著作權(quán)許可使用費標準》為我國盈利性公共場所背景音樂的許可使用收費提供了法律依據(jù)，對我國背景音樂著作權(quán)保護發(fā)展有一定的促進作用。但短視頻背景音樂有別于盈利性公眾場所背景音樂，其引入了新的傳播載體——短視頻，因此需要結(jié)合短視頻這一傳播載體的屬性特征來探討其著作權(quán)保護問題。

（一）短視頻背景音樂的概念

短視頻背景音樂即短視頻中的配樂，是短視頻中的音樂作品基于其功能用途而界定的音樂品項。因此，短視頻背景音樂的概念界定需建立在短視頻與背景音樂的概念之上。

1.短視頻的概念

2016年，我國短視頻發(fā)展迎來黃金時期，但有關(guān)短視頻這一新興傳播載體的概念界定，行業(yè)內(nèi)各學(xué)者的觀點各有異同，主要通過從短視頻時長、傳播渠道、制作方式等方面給出界定，其中有關(guān)短視頻具體時長界定的討論最為熱烈，爭論范圍由幾秒到20分鐘不等。綜合行業(yè)內(nèi)各學(xué)者的論述，短視頻是一種以內(nèi)容為手段、以獲取流量或營銷產(chǎn)品服務(wù)為最終目的，可在社交平臺上即拍即傳、一鍵分享的具有長度短、門檻低、社交性強等特點的新型視頻形式。

2.背景音樂的概念

背景音樂，簡稱BGM（Background Music），是指在不以音樂為主題的活動中，為了某種需要而播放的音樂作品。如音樂作品A，倘若它在音樂演唱會中被人們所演唱，那么它就不是背景音樂；而在演唱會開場時，為了烘托現(xiàn)場氛圍而播放音樂作品A，此時它就是背景音樂?？梢姏]有絕對的背景音樂，是否為背景音樂，取決于該音樂作品在某一時空的用途。

綜上，短視頻背景音樂是指在不以音樂作品為主題內(nèi)容的短視頻中，為了烘托、營造特定氛圍，以更好地帶動觀眾情感而作為視頻配樂使用的音樂作品。

（二）短視頻背景音樂的特點

基于短視頻的屬性特征，短視頻背景音樂呈現(xiàn)出與盈利性公共場所背景音樂所不同的特點。

1.非主體性

短視頻背景音樂的使用目的在于發(fā)揮音樂作品的感染力，烘托、渲染特定氛圍，帶動觀眾的情感，使觀眾充分融入到短視頻中，以更好地接受短視頻創(chuàng)作者所要傳達的思想與樂趣，其本身不作為短視頻的主體內(nèi)容。然而，也正是因為短視頻背景音樂的非主體性，很多用戶會主觀性忽略背景音樂的價值。殊不知，關(guān)掉背景音樂的短視頻就像缺少綠葉點綴的鮮花，會略顯平淡無奇，失去其精華所在。因此，背景音樂是短視頻制作中一項關(guān)鍵的材料元素，它的存在與否會直接影響短視頻整體內(nèi)容的傳播效果。

2.多曲合一

限于視頻時長的局限性，相比于長視頻，短視頻在故事情節(jié)完整性和情緒表達上會略顯遜色。因此，在現(xiàn)實制作中，通常會對短視頻進行配樂，以期借助背景音樂的感染力，優(yōu)化短視頻傳播效果。然而，對于一首完整的音樂作品而言，能帶動聽眾情緒的一般僅是歌曲的高潮部分，是片段化的，且每首歌曲能傳達的情感是有限的。所以，短視頻創(chuàng)作者通常會借助音視頻剪輯軟件，將幾首音樂作品混合剪輯拼接作為短視頻的背景音樂。如此“多曲合一”的背景音樂，較單獨使用一首音樂歌曲能更清晰直接地將短視頻所要傳達的情感思想豐富細膩地表現(xiàn)出來。

3.隱性盈利

根據(jù)制作者的專業(yè)程度不同，短視頻內(nèi)容生產(chǎn)模式可分為UGC、PUGC、PGC三種模式，各模式特征如圖1所示。

網(wǎng)絡(luò)視頻的盈利狀況通常取決于流量的多少。而流量在短視頻中體現(xiàn)為視頻創(chuàng)作者的粉絲量及視頻本身的轉(zhuǎn)播量與點贊量，因此，UGC模式生產(chǎn)的短視頻一般不具備盈利條件。但根據(jù)圖1可知，UGC、PUGC、PGC三種模式之間存在一種“遞進轉(zhuǎn)化”關(guān)系，普通用戶通過加強自身創(chuàng)作能力并積累一定量的粉絲后可以轉(zhuǎn)化成為專業(yè)用戶，進而具備盈利條件?？梢娏髁渴且粋€動態(tài)的數(shù)值，經(jīng)過一定時間的改變與沉淀是可以實現(xiàn)“階梯式”增長的，因此短視頻的盈利具有間接性與延后性。

優(yōu)質(zhì)內(nèi)容是短視頻獲取流量的關(guān)鍵，由短視頻背景音樂的概念可知，背景音樂的存在與否會直接影響短視頻整體內(nèi)容的傳播效果，因此短視頻的整體收益中有一部分是基于背景音樂的價值所產(chǎn)生的。然而，背景音樂作為短視頻整體中的一項材料元素，與其他材料元素相輔相成、相互作用，難以脫離其他元素評估背景音樂的商業(yè)價值占該短視頻盈利總額的比例，因此，短視頻背景音樂具有隱性盈利的特性。

（三）著作權(quán)及短視頻背景音樂侵權(quán)現(xiàn)狀

狹義的著作權(quán)指作品的創(chuàng)作者依據(jù)法律規(guī)定對自己的作品所享有的專有權(quán)利；廣義的著作權(quán)在狹義著作權(quán)的基礎(chǔ)上，還包括與著作權(quán)相關(guān)的鄰接權(quán)，即基于著作權(quán)人的授權(quán)對作品進行公開傳播的傳播者權(quán)利。

根據(jù)我國《著作權(quán)法》的內(nèi)容，本文所稱“著作權(quán)”指“廣義著作權(quán)”。通常，一首完整的音樂作品的創(chuàng)作與公開需要詞曲作者（作詞者、作曲者）、表演者（演唱者）和錄音制作者四方的共同努力，基于廣義著作權(quán)的內(nèi)容，這其中的表演者和錄音制作者對該音樂作品所享有的權(quán)利屬于鄰接權(quán)的范圍。

有權(quán)利存在的地方就會出現(xiàn)侵權(quán)行為，短視頻中的背景音樂屬于音樂作品，其在使用的過程中同樣會出現(xiàn)各種各樣的侵權(quán)行為。在短視頻制作中，根據(jù)短視頻配樂途徑不同，背景音樂在短視頻中的應(yīng)用一般分為在線錄制配樂型和線下制作配樂型，不同類型所涉及的音樂侵權(quán)行為也會有所不同。

第一種為在線錄制配樂型，即指用戶在各短視頻平臺上完成整個短視頻的制作，包括配樂。如在抖音短視頻平臺上，用戶在平臺上錄制完成短視頻后，可以選擇平臺曲庫中的音樂為短視頻配樂，基于個人喜好還能對所選音樂進行裁剪。一般短視頻平臺運營方都會事先與音樂公司進行合作，獲得曲庫中相關(guān)音樂的修改權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等相關(guān)權(quán)利，因此，即便用戶沒有獲得所使用配樂的相關(guān)權(quán)利，用戶在平臺內(nèi)發(fā)布并傳播短視頻也不會構(gòu)成侵權(quán)。

第二種為線下制作配樂型，即指用戶上傳發(fā)布到各網(wǎng)絡(luò)平臺上的短視頻中的配樂是不基于發(fā)布平臺創(chuàng)作的，體現(xiàn)為用戶用自己創(chuàng)作的音樂作品或事先下載到本地的音樂為視頻添加背景音樂，然后再把完整的短視頻上傳到各網(wǎng)絡(luò)平臺進行發(fā)布與傳播。通常該類型的背景音樂或是視頻制作者原創(chuàng)的；或是選取某一歌曲的整體或一部分，如高潮部分；或是通過音視頻剪輯軟件對多首音樂作品進行剪輯拼接而得來的音樂；或是對某一歌曲進行改編或翻唱的音樂等。

相比于線上配樂，線下配樂會涉及多方音樂作品創(chuàng)作者所享有的權(quán)利，包括表演者和錄音制作者的鄰接權(quán)，也正因此，短視頻背景音樂中的侵權(quán)行為主要來源于線下配樂。常見侵權(quán)類型有：侵犯音樂作品著作權(quán)人的署名權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；侵犯詞曲作者的匯編權(quán)，即未經(jīng)授權(quán)擅自將原音樂作品進行選擇編排，創(chuàng)造出新的作品，如通過音視頻剪輯軟件對多首音樂作品進行剪輯拼接以創(chuàng)造出滿足個性化需求的背景音樂；侵犯詞曲作者的表演權(quán)，即在不屬于合理使用中的免費表演情況下，未經(jīng)授權(quán)對詞曲作者享有著作權(quán)的音樂作品進行演唱；等等。

二、我國短視頻背景音樂著作權(quán)保護困境歸因分析

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)隨互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生，其背后既有歷史文化因素，也有基于互聯(lián)網(wǎng)日新月異的現(xiàn)實因素?；诙桃曨l及其背景音樂的屬性特征，我國短視頻背景音樂著作權(quán)保護主要面臨以下五方面的困境。

（一）公眾著作權(quán)意識不足

隨著國家對數(shù)字音樂著作權(quán)和短視頻平臺規(guī)范化管理的不斷加強，我國公眾對短視頻和數(shù)字音樂著作權(quán)的認知較以往有很大的進步，但對于短視頻制作中的背景音樂這一元素的著作權(quán)認知卻明顯不足，“Papitube短視頻配樂被訴侵權(quán)案”發(fā)生后，很多網(wǎng)友才恍然大悟：給短視頻配樂也可能涉嫌侵權(quán)。歸根到底還是因為公眾對著作權(quán)的認識缺乏全面性，他們當中的很多人認為只要付費下載即可隨意使用，殊不知著作權(quán)的許可使用受限于權(quán)利類型、地域范圍和時間等，即對某個音樂作品的付費，不代表就能獲得所有使用權(quán)，具體得看著作權(quán)人和作品使用人之間的協(xié)定。一般用戶在網(wǎng)易云等音樂平臺付費下載的音樂作品只限于個人自己學(xué)習(xí)、欣賞，而將其作為配樂添加到短視頻中并進行公開傳播可能會涉嫌侵權(quán)。

（二）音樂授權(quán)模式單一

目前我國音樂授權(quán)模式主要有獨曲授權(quán)和套餐授權(quán)兩種，不同授權(quán)平臺的收費標準不同，同一平臺不同授權(quán)范圍的收費也不同。以“Papitube短視頻配樂被訴侵權(quán)案”中原告的音樂服務(wù)平臺VFine Music官網(wǎng)為例，當授權(quán)地域為中國，授權(quán)期限為一年時，其獨曲授權(quán)和部分套餐授權(quán)的收費標準如表1所示（官網(wǎng)中，授權(quán)地域分中國與全球，授權(quán)期限分一年與永久，其中，全球價格、永久價格分別對應(yīng)中國價格、一年價格的1.2倍）。

VFine Music官網(wǎng)上的音樂授權(quán)收費標準，對于盈利性機構(gòu)而言，應(yīng)都在可接受范圍內(nèi)，尤其是廣告制作機構(gòu)，全球永久使用單一歌曲并全渠道發(fā)布傳播的費用僅為2880元，這對于視頻商業(yè)廣告以萬為單位的制作經(jīng)費而言是相當?shù)偷摹５瑫r，對非商用個人用戶而言，最低120元的授權(quán)費略顯高。而且在現(xiàn)實制作中，為更好地傳達短視頻的情感思想，通常需要為短視頻添加幾首不同的音樂作品作為配樂，但限于不能分段獲取某首歌曲的著作權(quán)，只能把需要用到某一段落的歌曲相關(guān)著作權(quán)都購買下來，如此一個短視頻的配樂授權(quán)費可不止上述價格。對于短視頻制作者而言，無疑增大了短視頻的創(chuàng)作成本，因此，有些用戶會存在僥幸心理，認為使用配樂時長短就難以發(fā)現(xiàn)，于是在進行配樂時侵犯了配樂音樂人的著作權(quán)。

（三）獨創(chuàng)性界定標準缺失

短視頻背景音樂分為在線制作配樂型和線下制作配樂型，前者因使用的是短視頻平臺自帶的音樂，一般不涉及侵權(quán)問題。而后者，則需要視情況判定侵權(quán)與否，這其中，對于短視頻制作者引用他人享有著作權(quán)的音樂作品的部分進行音樂創(chuàng)作的行為，是屬于合理引用還是抄襲，目前我國法律暫未有明確的界定，而當中，是否具有獨創(chuàng)性是判決的依據(jù)。我國在司法實踐中，判斷作品是否具有獨創(chuàng)性主要看作品引用的量和引用部分是否構(gòu)成創(chuàng)作作品中的實質(zhì)內(nèi)容。

針對作品引用量的判斷，對于文字作品而言，這是比較容易的，經(jīng)過查重軟件檢測后就可以清晰地知道該作品的引用量，但目前世界范圍內(nèi)針對音樂作品的查重軟件尚未開發(fā)出來，因此有關(guān)音樂作品引用量的判斷，一直沒有一個明確的規(guī)定。音樂界有著“八小節(jié)雷同”的行業(yè)規(guī)定，即要判斷一部音樂作品是否侵犯了其他音樂作品的著作權(quán)，如果二者的相似度很高（在節(jié)奏、旋律及和聲方面有連續(xù)不間斷的八個小節(jié)是雷同的）即可判定為侵權(quán)[5]。

針對是否構(gòu)成創(chuàng)作作品中的實質(zhì)內(nèi)容的判斷，綜合考慮專家的意見和機構(gòu)的鑒定是我國在司法實踐中采取的主要判決依據(jù)。即邀請一些音樂專家對涉案音樂作品進行比較分析，然后給出相關(guān)意見形成意見書供法官參考；或者由專門的機構(gòu)如知識產(chǎn)權(quán)局對涉案音樂作品進行鑒定。但因我國法律體系采用的是成文法系，因缺乏明確的法律規(guī)定，在社會公眾看來，這些意見和鑒定公信度不高。

（四）合理使用制度滯后

合理使用制度的制定目的在于平衡著作權(quán)人和公眾之間的利益，使《著作權(quán)法》保護的著作權(quán)人的專有權(quán)利不致于成為公眾獲取知識及社會科學(xué)、文化事業(yè)進步的障礙。但隨著社交媒體的廣泛應(yīng)用，合理使用制度中的內(nèi)容與其制度使用的原則發(fā)生了矛盾，使公眾難以判斷何為合理使用，何為侵權(quán)。

如合理使用的原則之一是“出于正當目的，非盈利”，《著作權(quán)法》第二十二條第一款也規(guī)定為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品屬于合理使用。然而該法中對“個人”的界定一般認為人數(shù)限定在一個家庭之內(nèi)，是私下的不公開于眾的學(xué)習(xí)與欣賞。而在互聯(lián)網(wǎng)時代，大部分用戶在其微信朋友圈、微博等社交平臺所發(fā)布的內(nèi)容都是沒有營利目的的，只作為個人欣賞，但從“個人”角度看，這一行為顯然是公開的，也就不在合理使用范圍內(nèi)，那么用戶制作的短視頻中的配樂就有可能侵犯音樂者的著作權(quán)。倘若延續(xù)該法一貫對“個人”的界定，無疑會增大著作權(quán)人的權(quán)利范圍，有可能會阻礙公眾獲取知識。

（五）侵權(quán)賠償標準模糊

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，音樂作品的商用價值在于知名度，體現(xiàn)為該歌曲的轉(zhuǎn)播量與下載量。因此，對于短視頻背景音樂權(quán)利人而言，他人用自己的音樂當配樂，一般不會對自己造成什么損失，甚至有助于作品的宣傳推廣，如果說損失那就是侵權(quán)方應(yīng)支付而未支付的著作權(quán)許可使用費。對于侵權(quán)方而言，由于短視頻背景音樂具有非主體性和隱性盈利的屬性，其所帶來的收益難以確定。

所以在我國司法實踐中，依據(jù)《著作權(quán)法》第四十九條規(guī)定，往往根據(jù)“侵權(quán)行為的情節(jié)”確定著作權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額，判決給予五十萬元以下的賠償。而各情節(jié)對應(yīng)的賠償標準沒有具體可參考的方案，加之法律規(guī)定的賠償金額沒有下限只有上限，因此就導(dǎo)致判決結(jié)果往往與原告所主張的賠償金額相差很大，如Papitube短視頻配樂被訴侵權(quán)案中，原告及涉案音樂作品創(chuàng)作者最終獲得的經(jīng)濟損失一共只有4000元，而該視頻播放量近600萬次。

三、我國短視頻背景音樂著作權(quán)保護發(fā)展對策

助力短視頻背景音樂持續(xù)健康發(fā)展，需要短視頻用戶、數(shù)字音樂著作權(quán)交易平臺及國家司法相關(guān)部門共同努力。

（一）著作權(quán)知識基礎(chǔ)教育化

人人知法守法是有效減少著作權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生的關(guān)鍵，而在這其中“知”是關(guān)鍵。雖然自1990年我國出臺《著作權(quán)法》之后，有關(guān)部門就通過各種途徑宣傳《著作權(quán)法》相關(guān)內(nèi)容，從橫幅、海報、廣播到今天的短視頻，但會發(fā)現(xiàn)，相比于民法刑法，身邊的親朋好友似乎對《著作權(quán)法》不太重視，認為著作權(quán)侵權(quán)離他們很遠。然而，在人人都可以成為傳播者的今天，著作權(quán)侵權(quán)相比過去任何一個時代都離每個人很近。

如今，大家都在想方設(shè)法通過技術(shù)問題幫助人們避免侵權(quán)，或者通過加強侵權(quán)代價以制止侵權(quán)行為，但其實，在這過程中“人”才是主體。因此，推廣校園著作權(quán)知識教育，從基礎(chǔ)教育中加入著作權(quán)知識理念，奠定未來著作權(quán)規(guī)范體系的基礎(chǔ)，才是減少侵權(quán)事件發(fā)生的根本。

（二）創(chuàng)新音樂授權(quán)模式

著作權(quán)保護的重點不應(yīng)該只是關(guān)注并賦予著作權(quán)人禁止或排除其他人使用數(shù)字音樂作品的權(quán)利，而是應(yīng)該積極地為雙方之間建立起一個科學(xué)合理且高效的數(shù)字音樂付費使用機制，以推動數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，著作權(quán)交易平臺的建立就是很好的體現(xiàn)。

最早建立數(shù)字音樂著作權(quán)交易平臺的國家是日本，近幾年隨著我國知識付費產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，企業(yè)對正版數(shù)字音樂的需求也催生了一些數(shù)字音樂著作權(quán)交易平臺，如前文提到的VFine Music音樂服務(wù)平臺。

基于前文提到的因授權(quán)模式單一加劇短視頻創(chuàng)作成本問題，VFine Music目前已推出對音樂進行段落式拆分授權(quán)的服務(wù)，即通過將音樂片段拆分和拼接，為客戶定制背景音樂，以降低購買音樂的成本。但該定制的主體是VFine Music，一般服務(wù)對象是機構(gòu)型客戶，屬于“線上預(yù)約線下交易型”。針對普通用戶，企業(yè)也應(yīng)該探索推出“線上分段授權(quán)分段付費”功能，以降低用戶購買背景音樂的成本。如用戶在平臺上試聽某一歌曲后，可以按需選取部分進行分段付費分段授權(quán)。該費用可按選取部分占總時長的比例進行收費，或者推出梯度收費，如將時長與費用對應(yīng)劃分為4部分，25%、50%、75%、100%，梯度內(nèi)時長收費統(tǒng)一。

（三）統(tǒng)一機構(gòu)鑒定獨創(chuàng)性

我國目前在司法實踐中主要通過“專家認定”和“機構(gòu)認定”來界定音樂作品的獨創(chuàng)性，以此判定音樂作品是否涉嫌抄襲。“專家認定”實際上也應(yīng)該屬于“行業(yè)認定”，因為行業(yè)的佼佼者通常就是該行業(yè)的有名專家。我國是成文法系國家，在音樂作品獨創(chuàng)性界定問題上應(yīng)給出鑒定標準，“八小節(jié)雷同”是我國音樂業(yè)界多年來的經(jīng)驗總結(jié)，也許不是完全適應(yīng)實際，但可以在這個基礎(chǔ)上作出調(diào)整。

因此建議取消獨立的專家認定，將專家認定劃入機構(gòu)認定內(nèi)，即允許專家認定，但專家個人不能出具意見書，只能作為鑒定機構(gòu)的顧問，由機構(gòu)出具鑒定書。然后完善相關(guān)立法，規(guī)定唯一具有法律效力的鑒定機構(gòu)，或者具備什么條件的機構(gòu)出具的鑒定同樣具有法律效力，以增強司法實踐中音樂作品獨創(chuàng)性鑒定的公信度。

（四）合理使用制度引入“三步檢測法”

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》于2010年修訂，至今已10年，基于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的日新月異，其合理使用制度的局限性是客觀存在的。國際上，為更好發(fā)揮合理使用制度的作用，《伯爾尼公約》第九條第二款規(guī)定合理使用需符合三個條件，即國際上通用的“三步檢測法”：