互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的規(guī)制路徑探析

李軻 亓淑云

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)金融快速發(fā)展過程中，法律修訂存在延遲性、理論研究缺乏實然性對接，部分機構(gòu)往往打著“金融創(chuàng)新”的幌子，游走在法律的邊緣，甚至進行非法集資、金融詐騙等違法犯罪活動。對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪相關(guān)概念進行厘清，并對其客觀表征及司法規(guī)律進行分析，通過行政與刑事、實體與程序雙重視角對互聯(lián)網(wǎng)金融進行規(guī)制，分別從行政監(jiān)管、刑事立法完善、刑事司法程序優(yōu)化等方面提出對策分析，合理規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，保障互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟健康有序發(fā)展。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)犯罪 金融犯罪 非法集資 行政監(jiān)管

一、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪概念辨析

從我國刑法體例來看，有關(guān)金融犯罪的規(guī)定主要集中在刑法分則第3章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”的第4節(jié)和第5節(jié)，即“破壞金融管理秩序罪”和“金融詐騙罪”中，共有38個罪名。其中非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪均是在1997年刑法中予以規(guī)定的，但當(dāng)時對于非法吸收公眾存款的行為內(nèi)涵并未明確，直到1998年國務(wù)院發(fā)布《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》才有了定論。非法集資類的罪名在我國刑法中規(guī)定較早，但是其逐漸暴露在大眾視野，卻是伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展和應(yīng)用，顛覆了以往的金融業(yè)務(wù)和民眾消費習(xí)慣。

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪并非是金融犯罪下面的一個分支，不是分屬關(guān)系?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的復(fù)雜性決定了單純依靠金融犯罪的條款進行規(guī)制是不夠的，除此之外還要借助侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪中的規(guī)定進行規(guī)制?；ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪，其本質(zhì)仍然是金融，互聯(lián)網(wǎng)在該類犯罪中或者作為平臺支持，或者作為技術(shù)支持，或者作為手段支持，互聯(lián)網(wǎng)金融的科學(xué)歸類與擬定標(biāo)準(zhǔn)密切相關(guān)?；ヂ?lián)網(wǎng)與計算機體系密不可分，互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)金融交織在一起，由此互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪與傳統(tǒng)金融犯罪、計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪之間的界限就需要厘清。有人將互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪分為三類：一是互聯(lián)網(wǎng)金融平臺提供商涉及的洗錢罪、非法集資、非法吸收公眾存款罪等;二是互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)普通參與者所犯的詐騙罪、侵犯商業(yè)秘密罪等;三是互聯(lián)網(wǎng)危害金融秩序犯罪。[1]也有人從參與主體的角度分析，認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪包括：一是通過互聯(lián)網(wǎng)金融平臺實施犯罪者，如網(wǎng)上制假售假、證券期貨違法犯罪活動、非法集資等;另一類是直接在互聯(lián)網(wǎng)上實施犯罪者，如侵犯商業(yè)秘密、詐騙等。[2]從廣義上講，我們認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪可以分為如下幾類：

其一，借助互聯(lián)網(wǎng)，以開展金融業(yè)務(wù)為名所實施的犯罪。這里主要是指部分人員或單位以金融創(chuàng)新為名，實施了危害金融秩序的行為，其處罰依據(jù)主要是違反了國家監(jiān)管法律法規(guī)、未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)、業(yè)務(wù)經(jīng)營作假等行為，可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪、傳銷犯罪等。

其二，互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)人員或機構(gòu)實施的犯罪。主要是指其在開展互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)過程中，利用從事金融業(yè)務(wù)的便利條件，違規(guī)操作相關(guān)事項，或內(nèi)外結(jié)合、串通他人實施的金融犯罪或職務(wù)犯罪。

其三，利用互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)、平臺或渠道所實施的犯罪。很多互聯(lián)網(wǎng)金融平臺、支付平臺只重資金用途，不對資金來源進行嚴(yán)格審查和核實，平臺運作又較為隱蔽，導(dǎo)致被犯罪分子利用，從事洗錢行為;或者行為人為幫助他人轉(zhuǎn)移非法財產(chǎn)而提供銀行賬戶或協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換，或以從事互聯(lián)網(wǎng)理財?shù)确绞窖陲?、隱瞞犯罪所得及其收益，構(gòu)成洗錢罪;另外還有詐騙類犯罪，即利用互聯(lián)網(wǎng)金融體系、平臺的監(jiān)管漏洞，偽造金融交易的平臺或編造虛假的交易信息，誘騙客戶開戶入金進行操作以及信用卡所引發(fā)的詐騙罪。

其四，以互聯(lián)網(wǎng)金融信息、數(shù)據(jù)等內(nèi)容作為犯罪對象實施的犯罪。例如黑客侵入互聯(lián)網(wǎng)金融交易信息平臺、支付平臺或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，通過修改數(shù)據(jù)、竊取信息、遠(yuǎn)程控制服務(wù)器等方式來達到犯罪目的，可能涉嫌的罪名主要有破壞計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪等。

綜上，我們認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪是指個人或單位在開展互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)過程中，或依托互聯(lián)網(wǎng)理財平臺、眾籌平臺、第三方支付等手段，或針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的財產(chǎn)、信息安全、大數(shù)據(jù)等，所實施的危害金融秩序、侵犯公眾財產(chǎn)、信息等的犯罪。它是與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、金融平臺高度結(jié)合的金融形態(tài)，與傳統(tǒng)金融犯罪、計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪相互交叉。但是從狹義上來理解，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪僅僅是指那些以互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)為犯罪主要內(nèi)容或形式的犯罪。在互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)開展過程中引發(fā)的附屬犯罪，以及互聯(lián)網(wǎng)金融平臺作為犯罪對象的外延犯罪不應(yīng)歸屬于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪范疇，如不應(yīng)當(dāng)包含那些單純利用計算機網(wǎng)絡(luò)攻擊互聯(lián)網(wǎng)金融系統(tǒng)的犯罪，以及那些通過傳統(tǒng)金融交易渠道實施的犯罪。本文主要立足于狹義上的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪范疇進行展開。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的客觀表征與司法難點

（一）波及面廣，受眾群體多，社會危害性大

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪往往利用“線上推廣、線下擴張”的方式進行籌資，其目的就是為了大肆卷財。另外，P2P平臺的投資群以老年人為主，而資金來源又多為養(yǎng)老備用金、退休金等，一旦投資失敗很難挽回?fù)p失。

（二）犯罪行為具有偽裝性

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪離不開互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)領(lǐng)域，而互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)存在的漏洞以及風(fēng)險仍然是當(dāng)今社會經(jīng)濟運行中的一大問題。而且無論是互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的手段還是形式均具有較強的迷惑性，如很多投資公司在實際經(jīng)營時往往打“擦邊球”，營業(yè)范圍注明只能從事投資咨詢類業(yè)務(wù)，但經(jīng)營的卻是非法集資業(yè)務(wù)，在不具備金融知識的職員以及客戶面前就偽裝成合法公司。加之行政監(jiān)管的滯后性更難以及時發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致犯罪泛濫。

（三）犯罪組織層級化，形式利誘性和多樣性

正因為互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的龐大，導(dǎo)致其犯罪組織具有體系化，分層明顯。從互聯(lián)網(wǎng)金融理財領(lǐng)域來看，其可能涉嫌非法吸收公眾存款罪，也可能涉嫌詐騙罪。根據(jù)相關(guān)案例統(tǒng)計，非法吸收公眾存款的融資形式也在不斷創(chuàng)新，既有傳統(tǒng)的委托理財，也有股權(quán)出售、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、投資經(jīng)營項目等形式。以詐騙型的“手機微盤交易”為例，微盤交易公司主要靠推廣微盤，并從客戶交易中抽取提成，來攫取利潤，發(fā)展下線，業(yè)務(wù)的主要經(jīng)營者實則為微盤的代理商（即會員單位），再由會員單位通過所謂的投資客服、投資理財指導(dǎo)老師、業(yè)務(wù)經(jīng)理等進行包裝，與客戶進行對賭。

（四）偵查難度大，證據(jù)固定要求嚴(yán)格

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪與傳統(tǒng)經(jīng)濟、金融犯罪相比，證據(jù)內(nèi)容更為豐富，證據(jù)存在形式復(fù)雜多變，且分散于各地，收集、審查、運用證據(jù)的難度大，其中電子證據(jù)往往成為決定案件定罪量刑的最關(guān)鍵因素。如果對電子數(shù)據(jù)的勘驗、提取、審查處理不當(dāng)，會對證據(jù)真實性、合法性造成不可逆轉(zhuǎn)的損害。另外，證據(jù)容易被篡改、毀滅，電子證據(jù)由于存儲在計算機介質(zhì)當(dāng)中，如果偵查不及時，極容易被有權(quán)限的人進入后臺予以修改、刪除或替換，進而導(dǎo)致偵查取證難度加大。

（五）犯罪過程片段化，證據(jù)碎片化，犯罪性質(zhì)認(rèn)定有分歧

從非法集資類犯罪來看，涉案公司所籌集資金的主要用途是認(rèn)定非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的主要區(qū)別，而犯罪行為人在實施犯罪過程中轉(zhuǎn)移資金往往比較隱蔽，且也會有反偵查的意識，吸收資金的過程與資金揮霍的過程相對隔離，導(dǎo)致犯罪認(rèn)定上缺了重要一環(huán)，進而產(chǎn)生分歧。另外，從互聯(lián)網(wǎng)金融平臺經(jīng)營類犯罪來說，涉案公司既沒有事先取得經(jīng)營許可，同時又以金融交易為名從事詐騙活動，其犯罪行為介于非法經(jīng)營罪與詐騙罪之間。但非法經(jīng)營現(xiàn)貨、期貨這種產(chǎn)品，專業(yè)性較強，對于承辦人的知識儲備及應(yīng)訴有較高要求，因此偵查取證的程度也會影響罪名認(rèn)定，易產(chǎn)生分歧。

（六）多地管轄，不利于追贓及判決的統(tǒng)一

由于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪跨區(qū)域性特征明顯，實踐中往往采取各地分別管轄的方法，這就會導(dǎo)致一些問題，例如罪名認(rèn)定的分歧;單位犯罪認(rèn)定與否的分歧;追訴標(biāo)準(zhǔn)、范圍、量刑建議的不統(tǒng)一;以及辦案進度不統(tǒng)一等。非法集資類案件的贓款大多數(shù)歸屬于總公司，下屬分公司的案件處理中對于投資人的信訪訴求難以及時作出回應(yīng)，對于贓款的流向、查證情況等也無法掌握。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理的宏觀架構(gòu)

（一）行政立法及監(jiān)管對策

1.行政立法應(yīng)由“泛化”轉(zhuǎn)向“協(xié)調(diào)、統(tǒng)一”?？v覽我國與互聯(lián)網(wǎng)金融有關(guān)的法律法規(guī)，可以發(fā)現(xiàn)其形式主要體現(xiàn)為法律、司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)及行業(yè)規(guī)范，主要涉及的領(lǐng)域有民間借貸、證券與基金業(yè)務(wù)、資產(chǎn)證券化、股權(quán)眾籌、融資租賃、支付結(jié)算、保險業(yè)務(wù)、金融管制、征信業(yè)務(wù)、投資者權(quán)益保護、網(wǎng)絡(luò)交易與安全、電子數(shù)據(jù)、虛擬貨幣等。今后互聯(lián)網(wǎng)金融的行政立法應(yīng)當(dāng)重視行業(yè)自律，并形成權(quán)威、統(tǒng)一、協(xié)調(diào)性的立法模式，即由行業(yè)主管機構(gòu)發(fā)布或牽頭組織發(fā)布，而不是分門別類，各自為政。

2.行政監(jiān)管應(yīng)由“分業(yè)監(jiān)管”轉(zhuǎn)向“穿透式監(jiān)管”。以往的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管模式是“分業(yè)監(jiān)管”“機構(gòu)監(jiān)管”，強調(diào)的是一種表象監(jiān)管和宏觀監(jiān)管，不介入具體的業(yè)務(wù)。當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)金融不斷創(chuàng)新，業(yè)態(tài)進一步融合，監(jiān)管應(yīng)當(dāng)從“分業(yè)監(jiān)管”向“混業(yè)監(jiān)管”“穿透式監(jiān)管”轉(zhuǎn)變。從互聯(lián)網(wǎng)金融的功能出發(fā)，不以表象進行論斷，而是將資金來源、業(yè)務(wù)開展及資金用途、流向結(jié)合起來，形成全流程跟蹤。

（二）刑事立法及改良

在運用行政、經(jīng)濟、教育等手段能夠解決問題的前提下，刑法應(yīng)退居次要位置。日本學(xué)者平野龍一就指出“刑法不是保護他人權(quán)益受侵害的直接手段。只有在其不充分，或其手段過于強烈，才有動用刑法的必要性。這就是刑法的謙抑性或者補充性。”[3]

1.非法集資犯罪的認(rèn)定思路。（1）提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻?，F(xiàn)行立法規(guī)定并未考慮到行為人的主觀意圖，而是單純從客觀行為上分析入罪，尤其以簡單的數(shù)字來區(qū)分罪與非罪顯得過于草率，導(dǎo)致一些借款人的行為雖然在實質(zhì)上未造成法益的侵害，但因為借款人數(shù)或借款資金達到司法解釋的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)而構(gòu)成形式違法性并因此獲罪。有學(xué)者提出，廢除本罪之前，刑事司法應(yīng)提高入罪金額的5倍，并增加造成惡劣社會影響情節(jié)，最后在量刑上放寬，對多數(shù)案件判處3年以下，并盡量宣告緩刑。[4]因此，應(yīng)當(dāng)提高入罪門檻，僅僅吸收資金用于正常經(jīng)營沒有造成實質(zhì)損害的不得作為犯罪處理。同時應(yīng)將吸收公眾存款的行為限定為間接融資，將“存款”解釋為因間接融資而發(fā)生轉(zhuǎn)讓的資金，如此便可以將一般借貸行為與吸收存款行為作出區(qū)分，進而為民間金融和小微企業(yè)融資預(yù)留空間。（2）正確區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙的界限。對于集資詐騙罪，“非法占有的主觀故意”是認(rèn)定該類犯罪的最重要的因素。司法實踐中存在將一般的民事欺詐行為與刑事詐騙行為混同的情況。簡單以客觀行為倒推非法占有的目的并不科學(xué)，必須堅持對主觀故意的具體分析。同時對于涉案公司層級應(yīng)當(dāng)區(qū)分，對于參與決策的主要管理者可以認(rèn)定為集資詐騙，對于下面僅負(fù)責(zé)執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)命令的業(yè)務(wù)員等應(yīng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款。

2.非法經(jīng)營罪的認(rèn)定途徑。一些互聯(lián)網(wǎng)金融平臺在從事互聯(lián)網(wǎng)理財業(yè)務(wù)過程中，往往具有偽平臺的風(fēng)險，在辦案中如果因為證據(jù)不足以證明其詐騙手段，那么非法經(jīng)營罪就有可能成為其兜底罪名。對于經(jīng)營業(yè)務(wù)何為期貨等，法律并未明確規(guī)定是否由證監(jiān)會出具說明意見，但實踐中存在以證監(jiān)會意見為準(zhǔn)繩的情況，如果證監(jiān)會不予配合出具，很多案件可能難以認(rèn)定。而對于一些事先取得地方支持的企業(yè)，在運營中出現(xiàn)問題，如果能及時避免損失或者繼續(xù)運營可以減免損失的，本著保障民營企業(yè)發(fā)展的宗旨，可以不予認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

3.明確擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪構(gòu)成要件?；ヂ?lián)網(wǎng)金融眾籌模式中較容易觸犯該罪名。首先對于該罪的犯罪主體，不應(yīng)限定為身份犯。該罪不應(yīng)設(shè)立資格限定說，一些假公司如果擾亂了證券市場秩序，擅自發(fā)行股票等，那么就不能簡單認(rèn)定為詐騙罪，而是可以認(rèn)定為該罪，保證刑法的準(zhǔn)確適用。其次，由于發(fā)行和交易在實踐中難以明確，因此“轉(zhuǎn)售證券”行為未受到規(guī)制，導(dǎo)致實踐中常常出現(xiàn)發(fā)行人為了規(guī)避非公開發(fā)行證券而通過互聯(lián)網(wǎng)金融公開平臺轉(zhuǎn)換為公開轉(zhuǎn)售。如果能對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的真實性作出判斷，那就不能對此行為一律入罪。

四、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的微觀規(guī)制

（一）建立專業(yè)化的辦案組織

檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革后，最高人民檢察院第四檢察廳負(fù)責(zé)辦理破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪案件。從上海市檢察機關(guān)來看，有的區(qū)院專門設(shè)立了辦理金融犯罪案件的部門，有的區(qū)院設(shè)立辦案組，都將金融犯罪集中交由專業(yè)化的辦案人員予以辦理。筆者認(rèn)為，該種模式值得推廣，當(dāng)下金融犯罪專業(yè)性較強，新類型層出不窮，對于受案量大的地區(qū)可以設(shè)立金融專業(yè)部門，一些受案量少的地區(qū)可以實行檢察官辦公室辦案模式。

（二）內(nèi)外結(jié)合，強化辦案素養(yǎng)

一是以專業(yè)化的辦案部門為基礎(chǔ)，延伸檢察觸角，加強與公安經(jīng)偵支隊、法院、證監(jiān)會、銀保監(jiān)會等的外部聯(lián)系，形成互聯(lián)網(wǎng)金融案件1類案證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，加強案例宣傳，指導(dǎo)辦案，形成示范效應(yīng)。二是加強人才培養(yǎng)，打造業(yè)務(wù)能力過硬的金融檢察隊伍。首先檢察人才要走出去，要加大對互聯(lián)網(wǎng)金融知識的培訓(xùn)力度，通過外出觀摩、學(xué)習(xí)、培訓(xùn)等方式掌握新知識，并通過疑難案件匯報、討論等方式模擬案件的庭審方案;其次要引進來，借助外腦，邀請互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的專家、教授等作為特邀檢察官，輔助檢察機關(guān)辦理疑難復(fù)雜案件，加強溝通交流。

（三）堅持捕訴一體，強化法律監(jiān)督

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪往往證據(jù)內(nèi)容較為復(fù)雜，對公安的偵查取證要求較高，這就要求檢察機關(guān)切實發(fā)揮審查主導(dǎo)作用，通過提前介入、要求提供法庭審判需要的證據(jù)材料以及退回補充偵查等方式加強法律監(jiān)督。以P2P為例，對于其涉案金額的鑒定尤為關(guān)鍵，但是在實踐中公安機關(guān)對于涉案公司后臺業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的調(diào)取往往并不全面。其所做的金額鑒定一般分為兩種：一種是根據(jù)報案投資人所提供的合同金額來認(rèn)定;一種是根據(jù)調(diào)取的公司后臺業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)來鑒定。而無論哪一種都有變動的可能，隨著報案人的增加，其金額也會增加。另外公安調(diào)取的后臺數(shù)據(jù)在送去鑒定時往往不區(qū)分復(fù)投情況。因此，承辦人在審查逮捕階段審查卷宗材料時，如果發(fā)現(xiàn)這種情況，要及時與公安溝通，發(fā)揮后續(xù)引導(dǎo)偵查的作用，在構(gòu)罪基礎(chǔ)上要求公安進行有效偵查，避免有失公允。

注釋：

[1] 參見姜濤：《互聯(lián)網(wǎng)金融所涉犯罪的刑事政策分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第5期。

[2] 參見傅耀建、傅俊海：《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪及刑事救濟路徑》，《法治研究》2014年第11期。

[3] [日]平野龍一：《刑法總論I》，有斐閣1972年版，第47頁。

[4] 參見劉憲權(quán)：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，《法學(xué)家》2014年第5期。