中國海上保險(xiǎn)合同保證制度的修訂現(xiàn)狀、反思與進(jìn)路

鄭 睿

（上海海事大學(xué) 法學(xué)院，上海 201306）

一、《海商法》及司法解釋的現(xiàn)行規(guī)定

《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）第235 條是該法中唯一關(guān)于海上保險(xiǎn)保證制度的條文：“被保險(xiǎn)人違反合同約定的保證時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即書面通知保險(xiǎn)人。保險(xiǎn)人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保條件、增加保險(xiǎn)費(fèi)?！痹撘?guī)定存在兩大問題：第一，沒有明確保證的法律概念；第二，對違反保證的后果語焉不詳。①

《最高人民法院關(guān)于審理海上保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“法釋[2006]10 號”）第6 條至第8 條明確了上述第二個(gè)問題。首先，針對實(shí)踐中存在的被保險(xiǎn)人違反保證而不立即通知的情形，保險(xiǎn)人可以被保險(xiǎn)人違反合同約定的保證未立即書面通知為由，主張從違反保證之日起解除合同；其次，如果保險(xiǎn)人在發(fā)生保險(xiǎn)事故后進(jìn)行了保險(xiǎn)賠償，則不得以被保險(xiǎn)人違反保證為由，要求被保險(xiǎn)人返還已支付的保險(xiǎn)賠償金，即保險(xiǎn)人收到被保險(xiǎn)人違反保證的通知后，如仍選擇繼續(xù)履行合同而支付保險(xiǎn)賠償，便不得再行使解除合同的權(quán)利；再次，保險(xiǎn)人在收到被保險(xiǎn)人違反合同約定的保證通知后，就修改承保條件、增加保險(xiǎn)費(fèi)等事項(xiàng)與被保險(xiǎn)人協(xié)商未能達(dá)成一致時(shí)，保險(xiǎn)合同于違反保證之日解除。這樣的規(guī)定是為了避免被保險(xiǎn)人濫用協(xié)商的權(quán)利，同時(shí)再次強(qiáng)調(diào)了保證對于控制風(fēng)險(xiǎn)的重要作用。②

但是，該司法解釋沒有界定海上保險(xiǎn)中保證的概念。對此，權(quán)威的解釋是：《海商法》引進(jìn)英國《1906 年海上保險(xiǎn)法》（以下簡稱“MIA1906”）的規(guī)定，規(guī)定了被保險(xiǎn)人違反保證合同時(shí)的法律后果，但未規(guī)定何謂保證，導(dǎo)致在審判實(shí)務(wù)中經(jīng)常發(fā)生對被保險(xiǎn)人是否構(gòu)成違反保證發(fā)生爭議；在司法解釋起草過程中，曾試圖對保證的定義予以規(guī)定，但經(jīng)研究認(rèn)為作為最高人民法院起草的司法解釋，對保證作定義性的規(guī)定并不妥。③最高人民法院的做法引發(fā)了學(xué)術(shù)界的批評。有觀點(diǎn)認(rèn)為，試想連最高人民法院都無法確定保證條款的含義，各級法院又如何能正確適用保證的規(guī)定審理案件？④

二、《海商法》兩個(gè)修訂草案的變化

（一）修訂的具體表述

2018 年11 月5 日，交通運(yùn)輸部發(fā)布了《中華人民共和國海商法（修訂征求意見稿）》（以下簡稱“《意見稿》”）。根據(jù)《〈中華人民共和國海商法〉修訂說明》，《意見稿》“參照英國保險(xiǎn)法并結(jié)合中國保險(xiǎn)實(shí)踐對保證的不明確之處進(jìn)行了補(bǔ)充”。⑤2019 年12 月18 日，交通運(yùn)輸部部長李小鵬主持召開部務(wù)會，審議了《中華人民共和國海商法（修改送審稿）》（以下簡稱“《送審稿》”）。為方便陳述，下文將《意見稿》和《送審稿》統(tǒng)稱“兩稿”?！皟筛濉倍紝Α逗Ｉ谭ā返?35 條作出了修改，但修改條文的表述有所不同?！皟筛濉毙薷臈l文的措辭對比具體見表1。

表1 “兩稿”涉及保證條文具體措辭比較

相比《意見稿》，《送審稿》有兩處明顯變化：第一，《送審稿》的第2 款明確了解除權(quán)的行使方式；第二，《送審稿》第3 款對違反保證條款的法律后果進(jìn)行了重新措辭。

（二）修訂的學(xué)理觀察

從學(xué)理角度，對“兩稿”可做如下三點(diǎn)觀察：

1.依舊借鑒英國法

英國法無疑是兩次修訂最重要的比較法參考。首先，“兩稿”對“保證條款”的定義明顯參照了 “MIA1906”第33 條第1 款。

其次，“兩稿”均規(guī)定，保證被違反之后發(fā)生保險(xiǎn)事故造成損失，保險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任；但是被保險(xiǎn)人可以糾正其違反保證的行為，如保險(xiǎn)事故發(fā)生在違反行為糾正后，保險(xiǎn)人仍然要承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。這明顯參照了英國《2015 年保險(xiǎn)法》（以下簡稱“IA2015”）第10 條第2 款和第4 款（b）項(xiàng)。⑥

2.明確 “解除合同”的含義

“兩稿”對于違反保證條款的法律后果之規(guī)定仍然是《海商法》第235 條及“法釋[2006]10 號”的“老三項(xiàng)”，即保險(xiǎn)人有權(quán)解除合同、修改承保條件和增加保險(xiǎn)費(fèi)。不過，“兩稿”均認(rèn)為，保險(xiǎn)人必須行使解除權(quán)才能解除合同，且同《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第96 條，通知需到達(dá)被保險(xiǎn)人時(shí)，解釋始生效力。換言之，海上保險(xiǎn)合同不再會有溯及力地自違反保證條款之日起自動解除。⑦

3.引入因果關(guān)系的要求

《意見稿》第2 款和《送審稿》第3 款均規(guī)定，對被保險(xiǎn)人違反保證條款至合同解除前發(fā)生保險(xiǎn)事故造成的損失，保險(xiǎn)人不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，但被保險(xiǎn)人能夠證明違反保證條款對保險(xiǎn)事故的發(fā)生沒有影響的除外?！皼]有影響”四字，就在違反行為和保險(xiǎn)事故之間建立了某種程度的因果關(guān)系。按照兩稿“修改要點(diǎn)”說明，這體現(xiàn)了對被保險(xiǎn)人的公平性。

三、兩次修訂草案的反思

（一）借鑒英國法的問題

1.英國法的近期發(fā)展

根據(jù)“MIA1906”第33 條，保證條款有三項(xiàng)重要的法律特性：第一，保證必須被嚴(yán)格遵守；第二，被保險(xiǎn)人不能對其違反保證的行為進(jìn)行更正；第三，違反保證的行為與保險(xiǎn)標(biāo)的損失之間不需要具有因果關(guān)系。違反保證條款的唯一法定后果是：保險(xiǎn)人的賠付責(zé)任自保證被違反之時(shí)起自動解除。⑧

不過，早在20 世紀(jì)90 年代，英國就已經(jīng)意識到“MIA1906”中保證的規(guī)定已經(jīng)不合時(shí)宜，需要改革。英國負(fù)責(zé)法律改革的法律委員會（The Law Commission）就明確認(rèn)為“MIA1906”的規(guī)定有違被保險(xiǎn)人的合理期待，更重要的是有違國際保險(xiǎn)市場的需求和期待。⑨改革的成果就是2016 年8 月12 日開始實(shí)施的“IA2015”第9 條至第11 條。

“IA2015”對保證制度作出的重要修改可總結(jié)如下：第一，該法第10 條第1 款規(guī)定：“任何規(guī)定違反保險(xiǎn)合同中的保證（明示或默示）將導(dǎo)致保險(xiǎn)人賠付責(zé)任解除的法律規(guī)則均被廢除”；第二，根據(jù)該法第10 條第2 款，被保險(xiǎn)人可以對其違反保證的行為進(jìn)行更正，且保證被違反的后果是保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同下的賠付責(zé)任從違反之時(shí)起中止，直到違反行為得到糾正，保險(xiǎn)人不對責(zé)任中止期間發(fā)生的損失或可歸因于該期間發(fā)生的某事件造成的損失承擔(dān)責(zé)任；第三，根據(jù)該法第11 條“與實(shí)際損失無關(guān)的條款”，如保證或其他條款與某一特定類型的損失相關(guān)，且被保險(xiǎn)人證明其違反該條款在當(dāng)時(shí)情況下不可能導(dǎo)致該已發(fā)生的損失的風(fēng)險(xiǎn)增加，則保險(xiǎn)人不得以被保險(xiǎn)人違反該條款為由免除、限制或解除其保險(xiǎn)賠付責(zé)任，例如：被保險(xiǎn)人違反在房屋里安裝防盜設(shè)備的保證時(shí)，如果在洪水中房屋發(fā)生損失，保險(xiǎn)人對房屋水損仍然要承擔(dān)賠償責(zé)任；第四，該法第10 條和第11 條都不是強(qiáng)行規(guī)范，在滿足第17 條“透明度要求”的前提下，保險(xiǎn)人可以排除這兩個(gè)條文的適用。⑩

“IA2015”對保證制度改革的本質(zhì)是：不廢除保證，僅減輕或緩和違反保證的法律后果。而且，此種改革有堅(jiān)實(shí)的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)。申言之，“IA2015”的規(guī)定并非“空中樓閣”，而是建立在大量英國普通法判例和英國保險(xiǎn)市場的最佳實(shí)務(wù)操作基礎(chǔ)上。

2.借鑒英國法的缺失

經(jīng)比較可以看出，“兩稿”對英國法僅是部分借鑒，在若干方面存在缺失。

“ IA2015”關(guān)于保證的核心規(guī)范是該法第10 條第2 款：“當(dāng)損失發(fā)生在合同中明示或默示的保證被違反之后而違反被糾正之前這段期間，或損失可歸咎于上述期間發(fā)生的事件的后續(xù)影響時(shí)，保險(xiǎn)人根據(jù)保險(xiǎn)合同不對此類損失承擔(dān)責(zé)任?！迸c該規(guī)定配套的還有兩個(gè)重要制度：第一，保證不適用的情況；第二，認(rèn)定“違反被糾正”的標(biāo)準(zhǔn)。

首先，“IA2015”第10 條第3 款規(guī)定，保證在三種情況下不適用：第一，當(dāng)情事變更，保證不再適用于合同時(shí)；第二，遵守保證會被后來頒布的法律視為違法；第三，當(dāng)保險(xiǎn)人對違反保證的后果棄權(quán)（waiver）時(shí)?！皟筛濉本匆?guī)定保證適用的例外。在中國法的語境下，從《合同法》的角度或許可對前兩種情況作合理解釋，但第三種情況則不易找到功能和性質(zhì)相似的參考項(xiàng)。這主要是因?yàn)?，棄?quán)，尤其是其中最重要的類型“禁止反言型棄權(quán)”（waiver by estoppel），主要源自英國衡平法判例有其獨(dú)特的生存土壤和復(fù)雜的制度運(yùn)作基礎(chǔ)。但是，棄權(quán)又是英國海上保險(xiǎn)涉及保證問題的司法實(shí)務(wù)中存在大量爭議的焦點(diǎn)之一。同樣的問題在中國法下沒有理由不發(fā)生。“兩稿”借鑒英國海上保險(xiǎn)法保證制度的整體框架，又不考慮詳細(xì)規(guī)范保證不適用的情況，這并非理想的修訂方案。

其次，“IA2015”第10 條第5 款和第6 款規(guī)定，“違反被糾正”的情況包括：第一，被保險(xiǎn)人停止違反保證；第二，與保證相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)變得和當(dāng)事人最初預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)本質(zhì)上相同?！皟筛濉本褂昧恕氨槐ｋU(xiǎn)人已糾正違反保證條款行為”的表述，卻未界定何為“糾正”。而且，“兩稿”似乎均未注意到，并不是所有違反保證的行為都可以被糾正?？傊抻喺叩囊鈭D是將“糾正”之認(rèn)定留待司法解釋解決，還是留待法官根據(jù)個(gè)案參照英國法解釋，不得而知。

（二）“解除合同”的問題

“兩稿”均將合同解除作為違反保證的法律后果，不論從理論還是實(shí)踐角度分析，這都存在問題。

首先，已有觀點(diǎn)認(rèn)為，被保險(xiǎn)人不履行保證時(shí)，保險(xiǎn)人享有的合同解除權(quán)屬于法定解除權(quán)。依《合同法》第94 條關(guān)于合同法定解除權(quán)發(fā)生事由的立法精神，只有在根本違約或根本不履行合同時(shí)，另一方才能享有合同解除權(quán)。但是，根據(jù)“兩稿”增加的保證定義并依英國判例法的解讀，保證只是保險(xiǎn)人承擔(dān)責(zé)任的前提而不一定要涉及合同的根本，被保險(xiǎn)人不履行保證也并不一定構(gòu)成根本違約或根本不履行。換言之，依《合同法》第94 條，保險(xiǎn)人似不應(yīng)被賦予法定解除權(quán)。值得注意的是，英國法下，“MIA1906”和“IA2015”均未將保險(xiǎn)人有權(quán)解除合同作為保證被違反的默認(rèn)法律后果。

其次，根據(jù)“兩稿”增加的保證定義，保證可以是被保險(xiǎn)人對某種事實(shí)狀態(tài)存在與否的確認(rèn)，而該事實(shí)狀態(tài)可能在保險(xiǎn)人開始承保時(shí)就需要存在或不存在。例如，保證條款可以規(guī)定“被保險(xiǎn)人保證船舶管理人必須擁有某國國籍”或“被保險(xiǎn)人保證船舶在過去六個(gè)月受過某船級社的檢驗(yàn)且所有建議均被遵守”。英國法下，當(dāng)此種保證條款被違反時(shí)，保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任事實(shí)上未開始，除非存在欺詐，否則被保險(xiǎn)人可因合同對價(jià)完全失效（a total failure of consideration）為由主張返還保險(xiǎn)費(fèi)法律效果和合同自始無效一樣。中國法下，從解釋論的角度，筆者認(rèn)為應(yīng)將此種保證類推理解為海上保險(xiǎn)合同的生效條件，如船舶管理人從未擁有該國國籍或船舶在過去六個(gè)月未受過檢驗(yàn)，條件確定無法成就，海上保險(xiǎn)合同應(yīng)至少被視為未生效。未生效的合同能否被解除，在學(xué)理上存在重大爭議，學(xué)界至今尚未形成共識。

再次，《送審稿》尤其強(qiáng)調(diào)，保險(xiǎn)人必須行使解除權(quán)，即必須向被保險(xiǎn)人作出通知，才能解除合同。第一，《送審稿》的此種規(guī)定似乎多余。因?yàn)樵诿鞔_保險(xiǎn)人享有的是合同解除權(quán)，而非坐收合同自動終止的“漁利”時(shí)，比照《合同法》第96 條第1 款并參照法理解除權(quán)行使應(yīng)當(dāng)通知，且海上保險(xiǎn)合同自通知到達(dá)被保險(xiǎn)人時(shí)解除。這是制度的應(yīng)有之意，無需特別強(qiáng)調(diào)。第二，《送審稿》并未完全照搬《合同法》第96 條，即規(guī)定合同解除異議制度的《合同法》第96 條第3 句并未被移入《送審稿》中。這是否意味著《送審稿》的起草人在強(qiáng)調(diào)異議制度不適用于保證被違反時(shí)海上保險(xiǎn)合同的解除，不得而知。

復(fù)次，根據(jù)“兩稿”的文義，即使保險(xiǎn)事故發(fā)生在被保險(xiǎn)人糾正違反保證的行為之后，保險(xiǎn)人在承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，仍然能夠行使合同解除權(quán)。這對被保險(xiǎn)人是否公平，值得商榷。值得注意的是，英國法下，根據(jù)前述“IA2015”的規(guī)定，違反保證只會使合同效力中止，被保險(xiǎn)人糾正違反保證的行為之后，合同效力恢復(fù)。除非另有約定，否則保險(xiǎn)人不能解除合同。

最后，保險(xiǎn)人通常只有在知道被保險(xiǎn)人違反保證后才會考慮行使合同解除權(quán)。而被保險(xiǎn)人通知是最重要的知情渠道。根據(jù)《海商法》第235 條，被保險(xiǎn)人應(yīng)將其違反保證的情況立即書面通知保險(xiǎn)人。但是，“實(shí)踐中，被保險(xiǎn)人違反保證后，出于自身利益考慮，往往掩蓋真相，希望蒙混過關(guān)，幾乎沒有被保險(xiǎn)人主動向保險(xiǎn)人通知其違反保證條款的情況”?！胺ㄡ孾2016]10 號”第6 條要規(guī)范的正是這一問題。站在科學(xué)立法的角度，修訂法律應(yīng)吸收司法解釋的合理內(nèi)容。但“兩稿”均未規(guī)定被保險(xiǎn)人的通知義務(wù)和義務(wù)不履行的后果，似是重要遺漏。

（三）引入“因果關(guān)系”的問題

在違反保證的行為和保險(xiǎn)標(biāo)的損失之間確立因果關(guān)系，確實(shí)能對被保險(xiǎn)人更加公平，筆者對《送審稿》第3 款前段明確規(guī)定這一點(diǎn)沒有異議。但“兩稿”均規(guī)定，在被保險(xiǎn)人違反保證后，如果違反行為對保險(xiǎn)事故的發(fā)生“沒有影響”，那么在合同解除前發(fā)生的損失，保險(xiǎn)人仍然要承擔(dān)責(zé)任?！坝绊憽保瑧?yīng)是沿用了《海商法》第223 條第2 款的表述，即“未告知或者錯(cuò)誤告知的重要情況對保險(xiǎn)事故的發(fā)生有影響的除外”。學(xué)理解釋認(rèn)為，“有影響”的因果關(guān)系并不要求達(dá)到嚴(yán)格意義上的法律上的因果關(guān)系，只要具有一定牽連即可。在被保險(xiǎn)人需要證明風(fēng)險(xiǎn)是損失的近因才能獲得賠償?shù)囊话阍瓌t下，為何在保證制度框架內(nèi)，被保險(xiǎn)人只需證明違反行為對事故發(fā)生“沒有影響”就可繼續(xù)要求保險(xiǎn)人承擔(dān)責(zé)任？此種因果關(guān)系類型是否過于偏向被保險(xiǎn)人？保證為何參考告知義務(wù)領(lǐng)域適用的因果關(guān)系類型？這些都是“兩稿”沒有回答，而需要進(jìn)一步研究和論證的問題。這不是“對被保險(xiǎn)人公平”就能簡單解釋的。同樣值得注意的是，“IA2015”第10 條并不要求因果關(guān)系的存在。

四、未來修訂進(jìn)路

（一）把握保證的基本功能

“保險(xiǎn)合同的核心內(nèi)容是風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)，即保險(xiǎn)人以何種費(fèi)率為對價(jià)為被保險(xiǎn)人提供何種風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)何種保險(xiǎn)金額的保險(xiǎn)保障，而保險(xiǎn)費(fèi)率則是根據(jù)承保的危險(xiǎn)程度運(yùn)用大數(shù)法則精算確定的，風(fēng)險(xiǎn)的大小及性質(zhì)將直接影響到保險(xiǎn)人是否承保以及何種保險(xiǎn)費(fèi)率承保。而且，作為一種繼續(xù)性合同，在保險(xiǎn)合同履行過程中，保險(xiǎn)標(biāo)的的危險(xiǎn)程度有可能發(fā)生變化?！睆娘L(fēng)險(xiǎn)的角度觀察，保證有兩個(gè)基本功能：第一，控制風(fēng)險(xiǎn)變更，即在保險(xiǎn)合同存續(xù)期間，當(dāng)因被保險(xiǎn)人的原因，保險(xiǎn)標(biāo)的面臨的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生變更時(shí)，給予保險(xiǎn)人相應(yīng)保護(hù)；第二，評估風(fēng)險(xiǎn)范圍，即協(xié)助保險(xiǎn)人評估其擬承保的風(fēng)險(xiǎn)的范圍和程度。全面理解和把握這兩個(gè)基本功能，才能較好地修訂現(xiàn)行法律存在問題。

長期的司法實(shí)踐和近期的立法改革，已經(jīng)證明英國法下保證的兩個(gè)基本功能能得到有效發(fā)揮。筆者主張，如果堅(jiān)持借鑒英國法的保證制度，就應(yīng)當(dāng)全面借鑒，而非浮光掠影、淺嘗輒止。借鑒的核心是將違反保證的后果明確為合同效力中止或保險(xiǎn)人責(zé)任終止，而不要額外規(guī)定合同解除等內(nèi)容。

筆者認(rèn)為，將“IA2015”的核心規(guī)定引入中國法，在宏觀、微觀兩個(gè)層面，均沒有實(shí)質(zhì)障礙。宏觀上看，修訂《海商法》第235 條的目的是使這一制度對被保險(xiǎn)人更為公平，而“IA2015”的規(guī)定也具有相同的價(jià)值目標(biāo)。微觀上看，保險(xiǎn)合同效力中止或保險(xiǎn)責(zé)任中止的表述并非中國保險(xiǎn)法律和保險(xiǎn)市場陌生的概念。例如，《保險(xiǎn)法》第36 條就規(guī)定，投保人在保險(xiǎn)人催告后超過30 日或超過約定的期限60 日未支付當(dāng)期保費(fèi)的，保險(xiǎn)合同效力中止。中止的法律后果是：保險(xiǎn)合同效力處于暫時(shí)停止?fàn)顟B(tài)，即使發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人也無須承擔(dān)給付保險(xiǎn)金的責(zé)任；但只要符合規(guī)定的條件，被中止的合同效力可以恢復(fù)。雖然該條規(guī)范的是人身保險(xiǎn)合同，但這并不會阻止合同效力中止的規(guī)定出現(xiàn)在包括海上保險(xiǎn)合同在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中。例如，吉林省高級人民法院審理的一起財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同糾紛案中，涉案《工程項(xiàng)目保險(xiǎn)合同》就規(guī)定“停工超過180 天，保險(xiǎn)合同的所有責(zé)任（包括擴(kuò)展責(zé)任）將暫時(shí)中止”；又如，上海海事法院審理的一起海上保賠合同糾紛案中的涉案保險(xiǎn)條款就規(guī)定：被保險(xiǎn)人將漁船出租時(shí)，保險(xiǎn)責(zé)任中止。法院在認(rèn)定合同效力或保險(xiǎn)責(zé)任是否中止時(shí)，并未出現(xiàn)困難。當(dāng)然，如果引入“IA2015”的核心規(guī)定，《海商法》第235 條的修訂條文如何措辭，還需要進(jìn)一步研究。

從風(fēng)險(xiǎn)控制的角度看，“兩稿”均將合同解除作為違反保證的法律后果，這應(yīng)該參照了我國《保險(xiǎn)法》第52 條第1 款的規(guī)定。但是，第52 條適用的關(guān)鍵是“在合同有效期內(nèi)，保險(xiǎn)標(biāo)的的危險(xiǎn)程度顯著增加”，而“兩稿”參考英國法對保證給出的定義，既未將保證與風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系限定在保險(xiǎn)合同生效后，也未要求違反保證導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)顯著增加。如上所述，具有風(fēng)險(xiǎn)評估功能的保證被違反的直接后果是，保險(xiǎn)人就擬承保的風(fēng)險(xiǎn)受到了誤導(dǎo)，保險(xiǎn)責(zé)任從未開始，換言之，保證與風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系發(fā)生在合同生效前?！皟筛濉彼坪蹙醋⒁獾竭@一問題。

海上保險(xiǎn)是一個(gè)全球化程度較高的行業(yè)，海上保險(xiǎn)產(chǎn)品和海上保險(xiǎn)法也顯現(xiàn)一定的國際同質(zhì)化。使用比較法學(xué)方法助力我國海上保險(xiǎn)法律制度修訂的重要性不言而喻。比較法學(xué)的基本原則是功能性原則只有準(zhǔn)確把握保證在海上保險(xiǎn)法律體系中的功能，才能有效展開比較法研究。

（ 二）擴(kuò)大比較研究的范圍

比較法學(xué)最基本的研究方法為“還原比較”，即在“剝?nèi)訉庸S衣后”，看到具體法律制度中“最核心、最本質(zhì)”的部分。如果認(rèn)為修訂《海商法》第235 條核心和本質(zhì)的目標(biāo)是完善海上保險(xiǎn)合同有效期內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)控制制度，英國法就不是唯一可以參考和借鑒的對象。

國際層面，北歐是倫敦以外最大的單一海上保險(xiǎn)市場。在北歐市場占據(jù)主導(dǎo)地位的海上保險(xiǎn)規(guī)則《2013年北歐海上保險(xiǎn)綱要》（The Nordic Marine Insurance Plan of 2013, 以下簡稱“《綱要》”）沒有使用保證，而使用風(fēng)險(xiǎn)變更制度（“alternation of the risk”）控制風(fēng)險(xiǎn)。

《綱要》第3章第2節(jié)對風(fēng)險(xiǎn)變更作了詳細(xì)規(guī)定。總體上看，這些規(guī)定可以分為兩部分：第3-8條至第3-13條是風(fēng)險(xiǎn)變更效力的一般規(guī)定；第3-14 條至第3-21 條是風(fēng)險(xiǎn)變更具體情形的規(guī)定。

第3-8 條對風(fēng)險(xiǎn)變更作了定義：風(fēng)險(xiǎn)變更是指構(gòu)成保險(xiǎn)基礎(chǔ)的情事發(fā)生了變動。船籍國、船舶管理人、船級社等的改變視為風(fēng)險(xiǎn)變更?！毒V要》的官方評注（“Commentary”）進(jìn)一步解釋：風(fēng)險(xiǎn)變更必須滿足兩個(gè)條件：第一，影響風(fēng)險(xiǎn)的情事發(fā)生了改變；第二，這種改變使得保險(xiǎn)合同的基礎(chǔ)期待落空。在具體案件中，法院需要考慮的關(guān)鍵問題是：保險(xiǎn)人在新情況出現(xiàn)時(shí)，在沒有收到額外保費(fèi)的情況下是否還應(yīng)該繼續(xù)承保，或者給予保險(xiǎn)人適用《綱要》提供的救濟(jì)機(jī)會是否合理。

根據(jù)第3-9 條，如果在保險(xiǎn)合同成立后，被保險(xiǎn)人故意變更了風(fēng)險(xiǎn)，假定保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)知道風(fēng)險(xiǎn)會發(fā)生此種變更就不會決定承保，則保險(xiǎn)人不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任；假定保險(xiǎn)人會以其他條件接受承保，則保險(xiǎn)人僅就不是由于風(fēng)險(xiǎn)變更造成的損失承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)第3-10 條，如發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)變更，保險(xiǎn)人提前十四天通知即可解除合同。根據(jù)第3-12 條，在風(fēng)險(xiǎn)變更不再對保險(xiǎn)人重要時(shí)，或風(fēng)險(xiǎn)變更是由于以救人為目的的措施導(dǎo)致，或由于承保船舶在航程中救助或企圖救助其他船舶或貨物導(dǎo)致，保險(xiǎn)人可以不援引第3-9 條和第3-10條的規(guī)定。

根據(jù)第3-11 條，被保險(xiǎn)人如意識到風(fēng)險(xiǎn)將要發(fā)生變動或已經(jīng)發(fā)生變動，需要及時(shí)通知保險(xiǎn)人。如果其沒有盡到及時(shí)通知義務(wù)，則第3-9 條的規(guī)定便適用，而且保險(xiǎn)人有權(quán)在提前14 天通知的情況下解除合同。根據(jù)第3-13 條，保險(xiǎn)人如意識到風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)生變動，需要及時(shí)通知被保險(xiǎn)人在何種程度上他將援引第3-9條和第3-10 條的規(guī)定。如果他沒有盡到通知義務(wù)，便無權(quán)援引這些條款。從上述規(guī)定可以看出，在風(fēng)險(xiǎn)變更情況下，《綱要》對雙方當(dāng)事人履行通知義務(wù)的要求較好地平衡了雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。

第3-14 條至3-21 條明確列舉了幾種風(fēng)險(xiǎn)變更的情形并具體規(guī)定了保險(xiǎn)人可享有的相應(yīng)救濟(jì)，主要包括：第一，在船級喪失或中止，以及船舶所有權(quán)變動時(shí)，保險(xiǎn)合同自動終止。第二，在船舶航行至除外航區(qū)時(shí)，保險(xiǎn)責(zé)任中止，但如果船舶離開除外航區(qū)，保險(xiǎn)責(zé)任恢復(fù)；第三，如船舶被用于非法目的而被保險(xiǎn)人無從知曉時(shí)，保險(xiǎn)人不對因此造成的損失承擔(dān)責(zé)任；如被保險(xiǎn)人在知曉上述事實(shí)的情況下不及時(shí)干預(yù)，保險(xiǎn)人經(jīng)提前14 天通知有權(quán)解除合同；如船舶在被保險(xiǎn)人同意的情況下被用于非法目的，保險(xiǎn)合同自動終止。第四，如船舶被國家強(qiáng)制征用或捕獲，在此期間保險(xiǎn)人責(zé)任中止。第五，如果船舶受損需要移至修理廠且船舶所面臨的風(fēng)險(xiǎn)可能因此增加，被保險(xiǎn)人有義務(wù)通知保險(xiǎn)人，否則保險(xiǎn)人不對船舶在移動過程中發(fā)生的損失或由移動導(dǎo)致的損失承擔(dān)責(zé)任。

從上述分析可以看出，《綱要》采取了一般規(guī)定加上具體規(guī)定的方法規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)變更問題。一般規(guī)定中，保險(xiǎn)人的主要救濟(jì)是解除合同，但需提前14 天發(fā)出通知，合同并不會在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生變更之時(shí)起自動終止。特殊規(guī)定中，保險(xiǎn)合同只有在非常有限的情況下才會自動終止，在其他情況下要么適用一般規(guī)定，要么風(fēng)險(xiǎn)變更期間保險(xiǎn)責(zé)任中止。

筆者認(rèn)為，借鑒《綱要》修訂我國《海商法》第235 條，也是一個(gè)可供考慮的選擇。首先，這有利于實(shí)現(xiàn)《保險(xiǎn)法》和《海商法》在風(fēng)險(xiǎn)控制問題上規(guī)定的協(xié)調(diào)，能銜接海上保險(xiǎn)合同法和一般商業(yè)保險(xiǎn)合同法，維護(hù)商業(yè)保險(xiǎn)合同法律體系的內(nèi)在統(tǒng)一性。而且，我國現(xiàn)有的保險(xiǎn)法理論與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)也能為法院解釋修訂后《海商法》第235 條提供依據(jù)。

從風(fēng)險(xiǎn)控制的功能出發(fā)，可以借鑒的外國法律還有《德國保險(xiǎn)合同法》第23條至第27條關(guān)于“危險(xiǎn)增加”的規(guī)定，以及《歐洲保險(xiǎn)合同法原則》第4:101 條至第4:203 條關(guān)于“預(yù)防措施”和“風(fēng)險(xiǎn)增加”的規(guī)定。

總之，秉持開闊的視野，盡可能廣泛而深入地選取比較項(xiàng)，并仔細(xì)評估和對比各項(xiàng)在中國法語境下的優(yōu)劣，應(yīng)是進(jìn)一步研究保證制度修訂問題的方向。

注釋：

②③王淑梅：《〈最高人民法院關(guān)于審理海上保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法》2006 年第12 期，第14-18 頁。

④朱作賢：《關(guān)于中國海上保險(xiǎn)法律現(xiàn)代化的思考》，載賈林青，李寅武主編：《海商法保險(xiǎn)法評論》（第八卷），知識產(chǎn)權(quán)出版社2017 年版，第113 頁。

⑤《〈中華人民共和國海商法〉修訂說明》，《中國海事》2018 年第12 期，第23-26 頁。

⑦合同自動解除的救濟(jì)在司法實(shí)務(wù)中已有法院適用。例如，在“福州豐達(dá)船務(wù)有限公司與中國太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司福建分公司海上保險(xiǎn)合同糾紛案”中，海南省高級人民法院二審判決認(rèn)為，當(dāng)《船舶保險(xiǎn)單》約定了航行范圍，而被保險(xiǎn)人未經(jīng)保險(xiǎn)人同意就變更了航行區(qū)域時(shí)，根據(jù)《海商法》第235 條和當(dāng)事人的約定，涉案保險(xiǎn)合同在保險(xiǎn)船舶離開約定航區(qū)時(shí)已自動解除。參見（2018）瓊民終354 號二審民事判決書。

⑧參見鄭睿：《英國海上保險(xiǎn)：法律與實(shí)務(wù)》，上海交通大學(xué)出版社2014 年版，第116-121 頁。

⑨The Law Commission, Insurance Contract Law: Misrepresentation, Non-disclosure and Breach of Warranty by the Insured, consultation paper, June 2007, 8.21, 8.114, http://www.lawcom.gov.uk/document/insurance-contract-law-misrepresentation-nondisclosure-and-breach-of-warranty-by-the-insured/, 2019 年12 月27 日訪問。