預(yù)約合同的違約救濟初探

李中楠

摘要：我國現(xiàn)行立法尚無關(guān)于預(yù)約合同的系統(tǒng)性規(guī)定，雖然經(jīng)《買賣合同司法解釋》第2條對“預(yù)約合同”做出初步界定，但是該解釋對預(yù)約合同的規(guī)定過于原則性，不夠具體，同時有關(guān)預(yù)約合同的違約責(zé)任認(rèn)定在學(xué)界與實務(wù)界也無一致認(rèn)識。本文初步分析預(yù)約合同成立的效力，討論違反預(yù)約合同的責(zé)任性質(zhì)，并得出預(yù)約合同的違約救濟途徑。

關(guān)鍵詞：預(yù)約合同;本約合同：違約責(zé)任;違約救濟

一、預(yù)約合同的定義

1.預(yù)約合同的學(xué)理解釋

我國現(xiàn)行法律對預(yù)約合同尚無系統(tǒng)規(guī)定，大多是從學(xué)理角度對預(yù)約合同進(jìn)行表述。崔建遠(yuǎn)教授在其《合同法》一書中講到：“以合同的目的和義務(wù)是否系為了將來簽訂一定合同為標(biāo)準(zhǔn)，合同分為預(yù)約和本約。在傳統(tǒng)民法上，通常稱預(yù)約是約定將來訂立一定合同的合同，本約則為履行該預(yù)約而訂立的合同?！盵1]從這個定義中，我們可以看出，預(yù)約合同與本約合同緊密聯(lián)系在一起而又相互獨立，同時，“預(yù)約合同本身就是一種契約”[2]。王澤鑒先生有言“預(yù)約乃約定將來訂立一定契約的契約。本約則為履行該預(yù)約而訂立的契約。故預(yù)約亦系一種契約，而以訂立本約為其債務(wù)的內(nèi)容?！盵3]通過以上列舉都不難看出，預(yù)約合同的學(xué)理解釋都將其獨立于本絢合同，是一單獨的契約。

2.預(yù)約合同在我國的立法規(guī)定

不同于《法國民法典》、《奧地利普通民法典》及《俄羅斯民法典》對預(yù)約合同進(jìn)行了明確規(guī)定，我國現(xiàn)行法律對預(yù)約合同未做明確規(guī)定，這點上與《德國民法典》相似。

2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！痹摋l被認(rèn)為是在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同。[4]

二、預(yù)約合同成立的效力

如上文所述，預(yù)約合同的本質(zhì)是契約，則其成立需要遵循一般契約的成立條件，不過需注意的是，預(yù)約合同的目的是訂立本約合同，是約定將來訂立本約合同的合同。故從理論上講，預(yù)約合同一旦成立既產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。《買賣合同司法解釋》第2條正式承認(rèn)了預(yù)約合同，從其用語中我們可以看出其對預(yù)約概念的闡述，即預(yù)約合同是約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同。這就將預(yù)約合同和本約合同相區(qū)別開來。然而就預(yù)約合同對于締約雙方所產(chǎn)生的義務(wù)范圍，即約束力范圍，學(xué)界有不同的看法。

一種看法認(rèn)為預(yù)約合同成立產(chǎn)生的義務(wù)乃是雙方“必須磋商”[5]的義務(wù)，即雙方當(dāng)事人在預(yù)約合同成立之后必須針對本約合同進(jìn)行磋商，該種義務(wù)不擴大為“必須訂立本約”。

還有看法認(rèn)為只有當(dāng)預(yù)約合同具備“訂約義務(wù)”時才能稱為預(yù)約合同[6]，也就是預(yù)約合同成立產(chǎn)生的義務(wù)是雙方在磋商的基礎(chǔ)之上“必須締約”的義務(wù)，預(yù)約合同的最終目的是訂立本約合同。如果僅以“必須磋商”為預(yù)約合同的義務(wù)，則該預(yù)約不是真正的“預(yù)約合同”。

第三種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)視預(yù)約合同內(nèi)容而確定預(yù)約合同的效力。若預(yù)約合同具備了本約的主要條款，預(yù)約合同成立則產(chǎn)生“訂約義務(wù)”，否則只產(chǎn)生“必須”磋商的義務(wù)，這種觀點稱之為“內(nèi)容決定說”。

以上三種觀點是當(dāng)今學(xué)界對于預(yù)約合同效力的主要爭點，筆者更為贊同第二種觀點。從預(yù)約合同的定義來看，預(yù)約是約定將來訂立一定合同的合同。從這個角度來講，“將來訂立一定合同”是預(yù)約合同的內(nèi)容和最終目的，也就產(chǎn)生了預(yù)約合同雙方應(yīng)以“訂立一定合同”作為權(quán)利和義務(wù)來行使和履行。預(yù)約合同與本約合同是兩個獨立的合同，這在我國學(xué)界是得到廣泛承認(rèn)和認(rèn)可的。同時，從《買賣合同司法解釋》）第2條表述中也可以看出，當(dāng)前實證領(lǐng)域也采取預(yù)約合同與本約合同相分離的觀點?！邦A(yù)約合同的唯一目的是為了訂立本約合同，這就決定了預(yù)約合同的內(nèi)容較為簡單，主要是約定關(guān)于訂立本約合同的事項?！盵7]

三、預(yù)約合同違約的責(zé)任性質(zhì)認(rèn)定

目前學(xué)界對于預(yù)約合同違約的責(zé)任性質(zhì)觀點也不同，主要是預(yù)約合同違約的責(zé)任性質(zhì)到底是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任。孫維飛教授認(rèn)為違反預(yù)約合同的責(zé)任性質(zhì)特殊[8]，是一種綜合的責(zé)任，從本約合同尚未成立的角度來說，違反預(yù)約合同義務(wù)是違反先合同義務(wù)，引起的是締約過失責(zé)任;而從預(yù)約合同本身的角度來看，違反預(yù)約合同產(chǎn)生違約責(zé)任，而非締約過失責(zé)任。他的這種觀點也反應(yīng)了對于預(yù)約合同違約的責(zé)任性質(zhì)考量的不同角度。同時，筆者認(rèn)為對于該責(zé)任性質(zhì)認(rèn)定產(chǎn)生分歧的原因在于對于預(yù)約合同成立效力的不同解釋所產(chǎn)生，若堅持預(yù)約合同成立僅產(chǎn)生“必須磋商”之效力，那么對于違反預(yù)約合同則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任;若認(rèn)為預(yù)約合同成立產(chǎn)生“必須訂約”的效力，那么對于違反預(yù)約合同則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

筆者更加傾向于預(yù)約合同違約的責(zé)任性質(zhì)為違約責(zé)任。預(yù)約合同與本約合同相互聯(lián)系但又相互獨立，是兩個相對獨立的合同，違反預(yù)約合同當(dāng)然應(yīng)由其本身合同所約束，即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，如果將違反預(yù)約合同責(zé)任歸結(jié)為締約過失責(zé)任是否認(rèn)了預(yù)約合同的獨立性，否認(rèn)了預(yù)約合同制度的價值; “預(yù)約合同既然獨立于本約合同，因此其應(yīng)當(dāng)具有獨立的效力，確立預(yù)約合同的重要目的也在于此。”[9]實證領(lǐng)域也采取這種觀點， 《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定了違反預(yù)約合同的責(zé)任為違約責(zé)任。

四、預(yù)約合同的違約救濟方式

1.嚴(yán)格區(qū)分預(yù)約合同

首先，應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分預(yù)約合同與本約合同。如前文所述，預(yù)約合同與本約合同相對獨立，有些合同雖名為預(yù)約合同，但其內(nèi)容已經(jīng)超出了預(yù)約合同約定“將來訂立一定合同”的內(nèi)容框架，而是具備了本約的絕大部分要件甚至所有要件，此種情形下，名為“預(yù)約合同”其實質(zhì)是本約合同，不能當(dāng)做“預(yù)約合同”來規(guī)范，而違反該合同的法律責(zé)任也應(yīng)該由違反本約合同來進(jìn)行規(guī)范，不屬于違反預(yù)約合同責(zé)任承擔(dān)的范疇。

其次，應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分預(yù)約合同與意向書?！耙庀驎菍Υ枭探Y(jié)果的階段性書面描述，是單純的締約準(zhǔn)備，其記錄締約過程、證明信賴關(guān)系，并不具有法律約束力，因為

當(dāng)事人并沒有明確、肯定的締結(jié)合同的表示”“”。因此從這一角度上講，標(biāo)準(zhǔn)意義上的意向書是區(qū)別于預(yù)約合同的，所引起的責(zé)任承擔(dān)方式也應(yīng)有別。在實際交易過程中，意向書被廣泛使用，而有些意向書使用并不規(guī)范，經(jīng)常出現(xiàn)名為意向書，內(nèi)容或?qū)嵸|(zhì)卻系預(yù)約合同或本約合同。“《買賣合同司法解釋》第2條把意向書作為一種預(yù)約合同，這也是基于意向書不規(guī)范使用現(xiàn)狀的考慮，該解釋對于預(yù)約范圍的界定相對隨意和寬泛，會帶來更多的理論爭議和實踐困擾，讓意向書獨立于預(yù)約合同，更為清晰、更加合適。”[11]

綜上，在探討預(yù)約合同的違約救濟問題上，無論是學(xué)術(shù)討論還是實際案件所需，第一步都應(yīng)該是嚴(yán)格區(qū)分爭議“合同”的性質(zhì)，只有以實質(zhì)內(nèi)容判斷確屬預(yù)約合同才應(yīng)適用預(yù)約合同的違約救濟，而不論其名稱是否明確為“預(yù)約合同”。因其性質(zhì)不同，所涉及的“違約責(zé)任”截然不同。

2.嚴(yán)格意義上“預(yù)約合同”的違約救濟

如前文所述，違反嚴(yán)格意義上界定的“預(yù)約合同”應(yīng)承擔(dān)的是違約責(zé)任。 《買賣合同司法解釋》第2條原則性地規(guī)定了違反預(yù)約合同，“合同對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”，但該條規(guī)定過于原則性，解決預(yù)約合同的違約救濟方式上還需再做具體分析。

（1）繼續(xù)履行

依據(jù)王利明教授的觀點，該救濟方式應(yīng)更為明確地表述為“依具體情形作出實際履行”。[12]

在討論違反預(yù)約合同，當(dāng)事人是否負(fù)有繼續(xù)履行的義務(wù)，即當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行訂立本約合同的義務(wù)時，我們又要回到預(yù)約合同成立的效力之爭上。也正是因為學(xué)界對于預(yù)約合同成立效力的觀點差異，導(dǎo)致了在繼續(xù)履行這個問題上進(jìn)一步產(chǎn)生了不同的觀點。一般“必須磋商說”觀點認(rèn)為當(dāng)事人違反預(yù)約合同，另一方有權(quán)請求繼續(xù)磋商，但并無權(quán)要求必須達(dá)成本約;“必須締約說”則認(rèn)為當(dāng)事人違反預(yù)約合同，另一方有權(quán)請求法院要求違約方履行預(yù)約合同訂立本約。

而根據(jù)王利明教授的觀點，針對違反預(yù)約合同，雙方當(dāng)事人是否負(fù)有繼續(xù)履行的義務(wù)，需要依具體情形而定。也正如前文所述，預(yù)約合同是獨立的合同，其應(yīng)當(dāng)賦予具有與其他合同相同的效力?！霸谶`約的情況下，違約責(zé)任的形態(tài)包括了實際履行……而且從法律上看，之所以承認(rèn)預(yù)約是獨立的合同，也是為了使其產(chǎn)生此種效力，從而督促當(dāng)事人履行其承諾，簽訂本約合同。”[13]然而法律也并不能強人所難，在預(yù)約合同可以繼續(xù)履行的情形下要求違約方繼續(xù)履行理所當(dāng)然，但是在某些特定的情形下，預(yù)約合同己無法繼續(xù)履行，強制要求雙方繼續(xù)履行締約，一方面違反了當(dāng)事人的意思自治，另一方面也破壞了預(yù)約合同雙方的利益動態(tài)平衡。

（2）損害賠償

根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，一方違反了預(yù)約合同，非違約方不僅享有訂立本約合同請求權(quán)，而且還可產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)。根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，這點毋庸置疑，但是該司法解釋對于損害賠償請求權(quán)的范圍和依據(jù)卻并未明確，這點需要在今后的預(yù)約合同立法、學(xué)理研究及實務(wù)適用中再做具體深化。

（3）解除預(yù)約合同

預(yù)約合同是單獨的合同，根據(jù)合同法的基本原理，一方違反預(yù)約合同，另一方當(dāng)然享有解除預(yù)約合同的權(quán)利。同時， 《買賣合同司法解釋》第2條明確了當(dāng)事人解除預(yù)約合同與請求損害賠償可以并用。這實際上是賦予了預(yù)約合同守約方更為充分的救濟途徑。

（4）定金罰則與違約金責(zé)任

在一般合同的救濟中，合同當(dāng)事人可以在約定違約金和定金的情況下自由選擇定金或者違約金作為合同的救濟途徑。預(yù)約合同作為獨立合同的一種，具有適用違約金與定金罰則的法定情形。定金罰則與違約金責(zé)任規(guī)定于《合同法》總則部分，因而定金罰則與違約金責(zé)任適用于預(yù)約合同并無不妥。

五、結(jié)論

《買賣合同司法解釋》第2條雖被認(rèn)為是首次針對“預(yù)約合同”提出的規(guī)范，但該條在預(yù)約合同的認(rèn)定、法律效力及救濟途徑上，又規(guī)定地過于簡略，在適用過程中仍然存有爭議，需要通過進(jìn)一步的解釋及續(xù)造來填補這些漏洞。

注釋：

[1]崔建遠(yuǎn)，合同法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016： 33.

[2]錢玉林，預(yù)約合同初論[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2003 （8）：7.

[3]王澤鑒，債法原理[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001： 146.

[4]王利明，預(yù)約合同若干問題研究我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評述[J].法商研究，2014 （1）：55.

[5]孫維飛， 《合同法》第42條（締約過失責(zé)任）評注[J].法學(xué)家，2018 （1）：184.

[6]孫維飛， 《合同法》第42條（締約過失責(zé)任）評注[J].法學(xué)家，2018 （1）：184.

[7]王利明，預(yù)約合同若干問題研究我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評述[J].法商研究，2014 （1）：59.

[8]孫維飛， 《合同法》第42條（締約過失責(zé)任）評注[J].法學(xué)家，2018 （1）：184.

[9]王利明，預(yù)約合同若干問題研究我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評述[J].法商研究，2014 （1）：60.

[10]劉承韙，預(yù)約合同層次論[J].法學(xué)論壇，2013 （6）：35.

[11]劉承韙，預(yù)約合同層次論[J].法學(xué)論壇，2013 （6）：35.

[12]王利明，預(yù)約合同若干問題研究我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評述[J].法商研究，2014 （1）：60.

[13]王利明，預(yù)約合同若干問題研究我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評述[J].法商研究，2014 （1）：6061.

參考文獻(xiàn)：

[1]崔建遠(yuǎn)，合同法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.

[2]王澤鑒，債法原理[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[3]錢玉林，預(yù)約合同初論[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2003（8）：6-10.

[4]王利明，預(yù)約合同若干問題研究一我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評述[J].法商研究，2014 （1）：54-62.

[5]孫維飛， 《合同法》第42條（締約過失責(zé)任）評注[J].法學(xué)家，2018 （1）：179-196.

[6]劉承韙，預(yù)約合同層次論[J].法學(xué)論壇，2013 （6）：33-39.

[7]陸青，《買賣合同司法解釋》第2條評析[J].法學(xué)家，2013 （3）： 113-127.