采購方式選擇及合同審查中實踐問題闡述?

吳偉

摘 要：外部采購是各類經(jīng)濟實體的重要經(jīng)濟活動，而采購方式的選擇以及合同的簽署執(zhí)行又是采購活動中的重要行為，在采購方式和合同的簽署執(zhí)行中對于風(fēng)險控制的難度極大，本文的目的是通過實踐積累，將采購方式的選擇和合同簽署執(zhí)行當(dāng)中出現(xiàn)的相關(guān)問題及要點作為補充性闡述，以求在實際工作中能夠引起關(guān)注，進而減少風(fēng)險敞口，使采購業(yè)務(wù)得以有效開展。

關(guān)鍵詞：采購方式;選擇;合同

一、關(guān)于采購方式選擇中的“惰性”問題

我們將采購方式習(xí)慣地分為招標(biāo)采購和非招標(biāo)采購，其中招標(biāo)采購方式分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo);非招標(biāo)采購方式分為競爭性談判、單一來源采購、詢價等。

關(guān)于招標(biāo)采購方式，在各種規(guī)章制度中都明確了其概念，操作方法和相關(guān)約束，在此不再贅述，而首先需要提及的是非招標(biāo)采購方式，這為后面闡述因何在采購方式選擇中存在“惰性”問題進行鋪墊：

競爭性談判：以需要采購的標(biāo)的為中心，與各個供應(yīng)商進行反復(fù)磋商，選擇最優(yōu)供應(yīng)商作，通常這一方式與招標(biāo)采購非常相似，采購方可以將采購需求和標(biāo)準(zhǔn)要求在媒介公開而不受供應(yīng)商名錄的限制，或向個別幾家供應(yīng)商進行邀請，可以按照招標(biāo)程序進行供應(yīng)商各項指標(biāo)評價，包括商業(yè)標(biāo)和技術(shù)標(biāo)，可以按照招標(biāo)的要求組成評價小組等，但與招標(biāo)不同的是，競爭性談判可以就標(biāo)的的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)、需求等與各個供應(yīng)商反復(fù)談判，一般可持續(xù)2至3輪，最終確認(rèn)最優(yōu)供應(yīng)商。在《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱政府采購法）中，對采用競爭性談判的條件加以限制，在如下情況下可以使用競爭性談判方式：

（1）招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的。

（2）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的。

（3）采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的。

（4）不能事先計算出價格總額的。

單一來源采購：即只能從單一供應(yīng)商處采購所需標(biāo)的，政府采購法中規(guī)定如下情況可采用單一來源采購：

（1）只能從唯一供應(yīng)商處采購的。

（2）發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的。

（3）必須保證原有采購項目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。

詢價：政府采購法對其做了三個方面的限制，即：

（1）采購的貨物規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。

（2）現(xiàn)貨貨源充足。

（3）價格變化幅度小。

符合這三個方面，可以采用詢價采購的方式。

然而，這三種非招標(biāo)采購方式目前僅在政府采購法中有著相關(guān)規(guī)定條款，而適用本法的是在中華人民共和國境內(nèi)進行的政府采購，所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。這也就意味著，政府采購法只對各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織起到限制作用，而對于企業(yè)來說并不觸及。企業(yè)在選擇非招標(biāo)采購方式時，可以參照政府采購法的條款執(zhí)行。但是，既然是“參照”便有了“選擇”和“調(diào)整”的空間。

回到“惰性”問題，從公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)，到競爭性談判、單一來源采購、詢價，對采購方式的約束力度逐漸減小，風(fēng)險敞口逐漸加大，執(zhí)行的難度依次降低，執(zhí)行成本逐一減小，這些情況，造成了很多企業(yè)不愿意進行招標(biāo)采購，通過編造某些條件，利用審查人員對某項采購業(yè)務(wù)不熟悉等情況，將原本應(yīng)該或可以通過招標(biāo)方式進行采購的標(biāo)的轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^非招標(biāo)方式進行采購，在簡化手續(xù)，減少時間的同時，擴大風(fēng)險，使得舞弊現(xiàn)象得以深入。

通常，競爭性談判和單一來源采購會成為首選，其“轉(zhuǎn)變”的方法大致如下幾點：

（1）有意提高或改變技術(shù)含量，縮小供應(yīng)商范圍，使得招標(biāo)無法成功，進而采用非招標(biāo)方法。

（2）有意改變工程進度或安排，制造“緊急”情況，擺脫招標(biāo)約束，從而采用非招標(biāo)方式。

另外，還有一種情況就是有意低估或忽略采購風(fēng)險，將可以通過招標(biāo)方式進行采購的標(biāo)的通過非招標(biāo)方式完成，從而達到舞弊的目的。這種情況要歸結(jié)于兩個方面：

（1）招標(biāo)法雖然規(guī)定了必須進行招標(biāo)的范圍，但經(jīng)濟實體更多的采購是游離于這個“必須范圍”之外的，而某些實體內(nèi)部制定采購制度時，直接引用招標(biāo)法當(dāng)中的條款，致使沒有根據(jù)自身實際狀況來確定招標(biāo)范圍，使業(yè)務(wù)執(zhí)行人員認(rèn)為只要不是制度中招標(biāo)范圍所限，都可以采用非招標(biāo)采購方式，也就是說，雖然按照制度規(guī)定執(zhí)行，但制度規(guī)定本身卻隱藏著問題，沒有根據(jù)自身情況設(shè)置嚴(yán)格的招標(biāo)范圍。

（2）在《企業(yè)內(nèi)部控制應(yīng)用指引第7號——采購業(yè)務(wù)》中雖然明確“企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場情況和采購計劃合理選擇采購方式。大宗采購應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)方式……”，但在企業(yè)內(nèi)部控制制定時沒有根據(jù)指引要求將風(fēng)險細(xì)化，使對于采購活動的內(nèi)部控制不嚴(yán)謹(jǐn)，甚至形同虛設(shè)。

二、在招標(biāo)采購方式中存在的實踐偏差

在理論上，招標(biāo)采購雖然投入的成本多，消耗的時間和精力多，但風(fēng)險是最小的，使采購結(jié)果最能夠貼近采購需求，然而在實踐中，招標(biāo)采購卻存在著與理論上的偏差，在實際操作中，往往會被歪曲，主要存在于以下幾個方面：

（1）對投標(biāo)人遞交的資料，包括商業(yè)標(biāo)和技術(shù)標(biāo)，其審查并不嚴(yán)格，資料所列內(nèi)容與投標(biāo)者實際情況并不貼切，中標(biāo)方?jīng)]有實際承接能力，例如，在某些工程項目建設(shè)的招標(biāo)過程中，中標(biāo)的承包方應(yīng)該有獨立建造工程的能力，至少要有工程主體建設(shè)能力，但在實際中，一些中標(biāo)的承包方并沒有實際建造能力，而是把工程化整為零，通過招標(biāo)或其他方式，再轉(zhuǎn)包給其他方。

（2）對于招標(biāo)法及相關(guān)細(xì)則理解存在偏差，造成招標(biāo)程序存在瑕疵。例如，招標(biāo)人組織單個或部分潛在投標(biāo)人踏勘現(xiàn)場;評標(biāo)委員會的專家人數(shù)少于成員總?cè)藬?shù)的三分之二;專家選定由招標(biāo)方指定，沒有從有關(guān)部門提供的專家名冊或?qū)＜規(guī)熘写_定等等。

（3）評標(biāo)人與投標(biāo)人存在利益關(guān)系卻沒有進行有效回避;招標(biāo)、評標(biāo)、投標(biāo)三方之間存在的利益輸送現(xiàn)象較為普遍。

（4）投標(biāo)人的串標(biāo)現(xiàn)象嚴(yán)重，例如投標(biāo)人之間經(jīng)過商議確定中標(biāo)人。

（5）招標(biāo)代理機構(gòu)組織不完善，專業(yè)水平有限，或受招標(biāo)方或投標(biāo)方操控，在招標(biāo)活動中違反招投標(biāo)法及有關(guān)細(xì)則，例如招標(biāo)代理機構(gòu)在招標(biāo)過程中多次與投標(biāo)方就價格問題進行商談;評分標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性，甚至有涂改現(xiàn)象。

需要說明的是，雖然在招標(biāo)活動中，某些情況與招投標(biāo)法及其細(xì)則之間存在偏差，但并非由于招標(biāo)、評標(biāo)、投標(biāo)三方主觀引起，而是目前的現(xiàn)實經(jīng)濟情況決定，例如，在招投標(biāo)法實施細(xì)則中將屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標(biāo)人按照該組織要求協(xié)同投標(biāo)列為投標(biāo)人相互串標(biāo)范圍之內(nèi)，但是，就國內(nèi)目前的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)來看，各大行業(yè)集團都處于壟斷地位，某些標(biāo)的的招標(biāo)活動，如果將大型集團下的各經(jīng)濟實體排除在外，將不會有應(yīng)標(biāo)的可能，所以在這種情況下，要想使招標(biāo)活動公正、公平，并處于較小的風(fēng)險之下，就需要在評標(biāo)的過程中更加具有嚴(yán)格性和科學(xué)性。

三、關(guān)于在采購活動中受到的業(yè)主影響

這種情況一般存在于大型的工程承包過程之中，施工方通過投標(biāo)等方式獲得承包資格，但工程中部分項目或設(shè)備需要轉(zhuǎn)包或外購，在轉(zhuǎn)包或外購的采購過程中，業(yè)主，即總工程的發(fā)包方進行介入，通過合同指定、采購干預(yù)或其他方式對總承包方傳遞信息，要求施工方將某經(jīng)濟實體定為轉(zhuǎn)包或外購的供應(yīng)商，或參與到施工方的供應(yīng)商目錄，或參與投標(biāo)和競價當(dāng)中，這樣做主要有三個方面原因：

（1）設(shè)計需要。對于某項設(shè)計來說，一般以特定供應(yīng)商提供的產(chǎn)品和服務(wù)作為設(shè)計要素，因此要求在工程中必須采用該廠家的此種產(chǎn)品或服務(wù)。

（2）業(yè)主出于長期合作的信賴，導(dǎo)致業(yè)主偏向于某些供應(yīng)商提供的產(chǎn)品或服務(wù)。

（3）業(yè)主與供應(yīng)商之間存在利益往來，通過指定供應(yīng)商提高成本價格，致使總承包方承擔(dān)相應(yīng)的損失。

無論出于何種原因，作為總承包方，出于對業(yè)主負(fù)責(zé)的態(tài)度，有責(zé)任選取或向業(yè)主建議最為理想的供應(yīng)商和采購方式，但由于買方市場的存在，總承包方不得不向業(yè)主做出妥協(xié)，按照業(yè)主指定的供應(yīng)商進行轉(zhuǎn)包或采購。需要說明的是，業(yè)主的這種介入，有時嚴(yán)重阻礙了采購競爭當(dāng)中的公正公平，使總承包方陷入巨大的風(fēng)險敞口之中，在實踐中經(jīng)常遇到業(yè)主安排自身的內(nèi)部人員參與招標(biāo)或競價的工作中，進而實施控制，甚至在招標(biāo)或競價的結(jié)果已經(jīng)明確的情況下，編造理由或事實，將中標(biāo)方進行更換。

四、采購方式的審查要點

對于采購方式的審查，建議一定要先從技術(shù)指標(biāo)入手，這也是招標(biāo)方最容易做手腳的地方，需要引入相關(guān)的技術(shù)人員作為支持，重點審查技術(shù)標(biāo)相關(guān)內(nèi)容，這是一個較為細(xì)致的工作，對技術(shù)人員和審查人員來說都是一項挑戰(zhàn)，因為技術(shù)含量更改的入手點較多，某項技術(shù)含量細(xì)微的變化，往往會導(dǎo)致的結(jié)果差異較大，對技術(shù)層面的審查主要考慮以下方面：

（1）某技術(shù)及其標(biāo)準(zhǔn)是否與標(biāo)的緊密相關(guān)，是否是標(biāo)的所必須的。

（2）某技術(shù)在行業(yè)中是否普遍存在。

（3）是否有可替代技術(shù)。

根據(jù)這些方面來判斷采購方最適合采用何種采購方式。在判斷完技術(shù)標(biāo)后，再進行對商業(yè)表的判斷，主要考慮如下方面：

（1）所需標(biāo)的是否需要特殊的商業(yè)資質(zhì)。

（2）標(biāo)書中所列明的商業(yè)資質(zhì)是否帶有歧視性或偏護性。

（3）所要求的商業(yè)資質(zhì)是否具有地域特征。

對于招標(biāo)或競爭性談判的審查還要注重其過程，對于法律和相關(guān)細(xì)則要求的方面不做贅述，但要重點審查如下方面：

（1）評委專家的構(gòu)成，除審查其資歷和資格外，還應(yīng)注意到是否在專家?guī)熘须S機選取，在實踐中經(jīng)?？吹侥承┙?jīng)濟實體無論是何種標(biāo)的的招標(biāo)或競價，涉及何種行業(yè)，其評委都是固定的人員，由此可以判斷評委組織的構(gòu)成并不嚴(yán)謹(jǐn)，浮于形式。

（2）監(jiān)督機構(gòu)的組成，主要審查監(jiān)督機構(gòu)是否在人員構(gòu)成和專業(yè)水平上有能力監(jiān)督采購過程，是否具有獨立性，是否有可能受到某些機構(gòu)或人員的壓力。

（3）采購代理中介的資質(zhì)，以及人員構(gòu)成，專業(yè)水平。

（4）重點審查在采購過程中是否有黑惡勢力滲入，破壞采購活動。

五、外部采購合同的簽署執(zhí)行管理

1.合同簽署的審查要點

關(guān)于合同簽署中涉及的相關(guān)法律法規(guī)的約束是合同簽署的最基本要求，在此不再贅述，隨著審查力度逐漸加深，在簽署合同中的風(fēng)險點也在轉(zhuǎn)移，而且風(fēng)險的隱藏性也在逐步加深，根據(jù)實踐所遇到的情況，將審查的要點總結(jié)如下：

（1）審查合同的關(guān)鍵點是否存在模糊詞句、是否容易產(chǎn)生理解上的偏差，進而估計由此而產(chǎn)生的不良后果，例如舞弊行為的發(fā)生，采購結(jié)果與實際應(yīng)用發(fā)生偏差等。

（2）對于重要合同的文本是否千篇一律而缺乏細(xì)節(jié)描述的補充，因為重要合同關(guān)系到采購者的切身利益和長遠(yuǎn)發(fā)展，即使是相同性質(zhì)的業(yè)務(wù)，在不同批次的合同簽署中也會有或多或少的細(xì)節(jié)變化，特別是面對不同的供應(yīng)商，相互之間的利益關(guān)系都有所不同，因此合同的簽署也會有所不同，如果在審查中出現(xiàn)此種情況應(yīng)進一步核查合同的執(zhí)行情況，查看雙方在合同中列明的權(quán)利和義務(wù)是否與實際相符，合同標(biāo)的是否與約定相同等等。

（3）重大的或必須有書面合同的業(yè)務(wù)的更改是否有補充或修改協(xié)議。在實踐中，雖然對于重大或者法律規(guī)定必須有書面合同的業(yè)務(wù)簽有書面合同，但執(zhí)行過程中發(fā)生的改變卻沒有書面約定，沒有明確引起合同變更的具體事項，從而導(dǎo)致了合同執(zhí)行的風(fēng)險增大，缺乏書面的證據(jù)，導(dǎo)致經(jīng)濟實體利益受損。

（4）重大合同是否遵從“三重一大”或評審過程是否簡單流于形式。如果出現(xiàn)未按照“三重一大”要求執(zhí)行，或評審過程中存在簡單粗略的情況，說明經(jīng)濟實體內(nèi)部控制松散，相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和機構(gòu)沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（5）注意轉(zhuǎn)包合同是否與承包合同雷同。在審查中發(fā)現(xiàn)，某些經(jīng)濟實體的承包合同與其轉(zhuǎn)包合同完全一致，說明該經(jīng)濟實體并沒有實際承擔(dān)承包工程的能力，甚至僅僅是一個“空殼”，僅僅靠賺取差價或管理費等進行實體的維持，造成國有資產(chǎn)流失。

（6）合同中明確的執(zhí)行時間和執(zhí)行階段是否與整體工程項目進度相匹配。如果出現(xiàn)不匹配的情況，可能會擾亂工程進度，造成時間延續(xù)，驗收不細(xì)致，存貨短缺或堆積等情況。

2.合同執(zhí)行的審查要點

除了我們習(xí)慣性地審查合同的收付款節(jié)點和發(fā)票的真?zhèn)瓮?，更?yīng)該在如下環(huán)節(jié)進行重點審查：

（1）是否注重保質(zhì)期或后續(xù)工作。此時合同要素基本完成，某些經(jīng)濟實體對合同標(biāo)的驗收后，沒有關(guān)注保質(zhì)期和后續(xù)事項中的權(quán)利與義務(wù)，或在標(biāo)的移交時，沒有告知接收方保質(zhì)期或后續(xù)事項的相關(guān)內(nèi)容，致使在出現(xiàn)問題時，沒有維護自身利益，或沒有盡到相關(guān)義務(wù)。

（2）是否存在拖延驗收的情況。通過拖延驗收致使工程中某些工序隨著時間的推移產(chǎn)生變化而無法驗證，例如裝飾的新舊程度，相關(guān)配件的更換等等。

（3）重點審查大規(guī)模工程中各工序的進展情況，特別是緊急事項或意外事項的采購活動。對于一項大型工程來說，緊急或意外事項也許在所難免，但如果整個工程期間連續(xù)或較多出現(xiàn)緊急或意外情況，說明其中或多或少隱藏著舞弊行為。一項工程，特別是大型工程，其工序的安排，每一工序的開始和完工時間都應(yīng)進行嚴(yán)格設(shè)計和驗證，同時要進行詳細(xì)和全面的監(jiān)督檢查，然而在實踐中存在這樣的情況，就是將原本或可以進行合理安排的工序“變化”成緊急或意外情況，進而簡化或避免相關(guān)的監(jiān)督檢查，例如在緊急情況下，將材料直接運往施工現(xiàn)場，通過簡單的檢查，甚至沒有經(jīng)過檢查環(huán)節(jié)就應(yīng)用于工程之中，回避了入庫篩選、稱量司磅管理和庫存盤點檢查，為舞弊行為提供敞口。

（4）審查對于廢舊物資管理是否到位。對于一般的經(jīng)濟實體來說，對于廢舊物資的管理并沒有放在重要位置予以考慮，但這卻是舞弊行為頻發(fā)的重要地帶，對于廢舊物資的審查，主要應(yīng)放在如下方面：

①是否對廢舊物資進行合理分類。除了保護環(huán)境這一要素外，另一個重要事項就是處置收益問題，由于各種廢舊物資的回收價格不等，甚至價格相差較大（例如一噸廢鐵的價格約幾千元，但一噸廢舊赤銅的價格是在幾萬元左右），將不同的廢舊物資故意混雜在一起，將高價廢品當(dāng)做低價廢品進行處置，使舞弊人員從中漁利，造成對經(jīng)濟實體的侵害。

②司磅過程中是否有嚴(yán)格的監(jiān)管。司磅，雖然在理論上和日常管理中并沒有過于強調(diào)，甚至沒有給予太多的關(guān)注，但卻是物資管理的一項重要環(huán)節(jié)，其中舞弊環(huán)節(jié)較多，舞弊的方式往往較為隱蔽，不易察覺。

③是否大量存在以好充次、浪費嚴(yán)重的現(xiàn)象。如果廢舊物資中包含大量未達到報廢標(biāo)準(zhǔn)的物資，或其他浪費現(xiàn)象，甚至存在故意將質(zhì)好物資做舊，充當(dāng)廢品的情況，除了說明對物資報廢環(huán)節(jié)監(jiān)管不嚴(yán)外，還說明兩點問題：采購物資可能多于實際需求，存在采購計劃不合理現(xiàn)象;在項目建設(shè)中可能存在偷工減料的情況，缺乏工程監(jiān)管。

（5）關(guān)注非正常停止執(zhí)行的合同。如果合同在執(zhí)行過程中非正常停止，經(jīng)濟實體應(yīng)立即采取措施，或與對方進行溝通，盡快商定解決方法;或采取法律防范措施，避免可能發(fā)生的損失。如果合同長期的非正常停滯，有可能會帶來兩個方面的后果，一是可能導(dǎo)致經(jīng)濟實體繼續(xù)承擔(dān)相應(yīng)的費用;二是可能使自身陷入被訴訟的風(fēng)險之中。

參考文獻：

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