雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司的內(nèi)部監(jiān)督機制探析

趙夢園 高曉麗

摘要：選取我國內(nèi)部監(jiān)督機制中重要的兩類監(jiān)督方式——監(jiān)事會監(jiān)督與獨立董事監(jiān)督為例，結(jié)合雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)制度自身特征，運用比較法、綜合分析法和文獻研究等方法，對雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司的內(nèi)部監(jiān)督機制做了針對性分析，并在既有規(guī)定基礎(chǔ)上提出了限制超級投票權(quán)、引入專家監(jiān)督的完善建議。

關(guān)鍵詞：雙層股權(quán)結(jié)構(gòu);公司治理;內(nèi)部監(jiān)督

中圖分類號：F271? ? 文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）12-0139-03

2018年3月1日，中國證監(jiān)會頒布并實施的《科創(chuàng)板上市公司持續(xù)監(jiān)管辦法（試行）》第七條和《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第四十一條均對雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司的相關(guān)問題有所規(guī)定，盡管雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)在比較法層面已經(jīng)有較長的應(yīng)用歷史，但這卻是我國在公司治理領(lǐng)域首次明確引入雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。盡管與既有采納雙層股權(quán)制度的其他國家有法律傳統(tǒng)、制度環(huán)境和規(guī)范形式等不同，但公司治理實踐所面臨的問題具有相似性，如何避免其可能產(chǎn)生的代理成本，有效監(jiān)督內(nèi)部股東即董事義務(wù)的履行等問題也同樣是我國現(xiàn)階段所應(yīng)關(guān)注的問題。監(jiān)事會與獨立董事一直是公司內(nèi)部監(jiān)督中的重要主體，如何協(xié)調(diào)好其與雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的制度功能，充分發(fā)揮對內(nèi)部股東即董事的監(jiān)督作用正是本文所要討論的問題。

一、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)制度概述

雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司是指采用了賦予公司每股普通股不同的表決權(quán)的特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司。雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)中的第一類股份含低級表決權(quán)（inferior voting right），主要針對公眾投資者發(fā)行，第二類股份擁有增強的或“超級”投票權(quán)（superior voting right），主要為公司內(nèi)部人所持有[1]。雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)是現(xiàn)代公司法中的股東異質(zhì)化理論。該理論認為傳統(tǒng)公司法僅關(guān)注到了股東的無差異資本性，但隨著公司治理實踐的發(fā)展，股東間的利益分化逐漸體現(xiàn)，股東同質(zhì)化假設(shè)日益被股東異質(zhì)化現(xiàn)實所取代，建立在其基礎(chǔ)上的一股一權(quán)結(jié)構(gòu)喪失了理論基礎(chǔ)[2]，雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)滿足了股東異質(zhì)化的現(xiàn)實，同時滿足了內(nèi)部股東參與經(jīng)營管理和外部股東獲取投資收益的需求。但這并不意味著雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)制度的應(yīng)用毫無爭議，恰恰相反，從一定意義上而言，雙層股權(quán)制度發(fā)展至今，圍繞其究竟是利大于弊還是弊大于利的爭論就從未停歇。雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)在公司中的應(yīng)用造成了外部股東既無法有效的公平退出公司，又無法真正意義上的“擁有”自己公司的尷尬局面。更有學者從實證研究的角度，通過對雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司長期業(yè)績觀察發(fā)現(xiàn)，變?yōu)殡p層股權(quán)結(jié)構(gòu)后的公司經(jīng)營水平下降，從而證明雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)對公司經(jīng)營不利的結(jié)論。

本文認為雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)在公司治理領(lǐng)域的應(yīng)用有其應(yīng)然性和必要性。除了前文提到的股東異質(zhì)化的現(xiàn)實背景因素外，即使是從公司契約論的角度出發(fā)，公司治理尤其是公司內(nèi)部股東間的“協(xié)議”應(yīng)遵循意思自治的私法原則，投票權(quán)與剩余財產(chǎn)所有權(quán)的結(jié)構(gòu)安排可以由私法主體視情況而選擇適合自己的方式，只要這樣的決定是在不違背真實意愿的情況下所做出的，這也是為什么采納雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的國家一般都要求采取雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司必須在其首次上市時即采用，并向潛在投資者充分披露雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)可能存在的風險，就是為了讓投資者在充分了解的情況下“簽下契約”，成為雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司的股東。此外雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)制度本身對于推動科技創(chuàng)新型公司在短時間內(nèi)有著無法替代的推動作用，這一方面是因為能在取得資本的同時還同時保住創(chuàng)始人的控制權(quán)的一種融資方式，對于這類輕資產(chǎn)、重科技或創(chuàng)意的公司來說意義十分重大。另一方面考慮到我國在一個時期內(nèi)存在著融資難的問題，尤其對于那些掌握著核心技術(shù)但尚處于初創(chuàng)時期的小公司來說，通過確定雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)，引入無意經(jīng)營但有意風險投資的資本，對于這類企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要。最后，從功利主義的視角出發(fā)，目前已經(jīng)有很多國家的資本市場對雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司持開放、接納的姿態(tài)，并借此吸引了一大批科技創(chuàng)新型企業(yè)趕赴上市，其中不乏優(yōu)秀的、高質(zhì)的、著名的企業(yè)，如京東、阿里巴巴等[3]357。如果我國繼續(xù)“拒絕”雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)就會存在被機遇繞行的風險，也會影響我國的發(fā)展。當然需要澄清的是，積極引入雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)在公司治理中的應(yīng)用并非就是選擇對其可能產(chǎn)生的負面影響和風險視而不見，恰恰相反，本文正是在這樣一個視角下展開，即我國公司治理應(yīng)充分發(fā)揮雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的積極作用，并通過完善內(nèi)部監(jiān)督機制，健全外部法律法規(guī)的方式減少其消極影響，保護外部股東的合法權(quán)益。

二、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司中的內(nèi)部監(jiān)督制度及其問題

（一）雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司中的內(nèi)部監(jiān)督制度

我國公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)事會是指由股東會選舉的監(jiān)事以及由公司職工民主選舉的監(jiān)事組成的，對公司的業(yè)務(wù)活動進行監(jiān)督和檢查的法定必設(shè)和常設(shè)機構(gòu)[4]。現(xiàn)代公司制度下股東因知識、能力、時間、興趣等所限，無法或也無意直接經(jīng)營管理公司，而是通過行使投票權(quán)，選舉專業(yè)的經(jīng)理人經(jīng)營公司。這就導致了經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的分離，為了避免出現(xiàn)董事濫用權(quán)力侵害公司利益的情況出現(xiàn)，必須“時刻”監(jiān)督董事義務(wù)的履行和公司經(jīng)營狀況，但讓所有股東都留在公司監(jiān)督董事既不現(xiàn)實也無必要，更何況大多數(shù)股東還存在“搭便車”的心理，于是在公司內(nèi)部設(shè)置監(jiān)事會這樣的機構(gòu)，以監(jiān)督和制衡無限擴張的董事權(quán)力。

我國公司法規(guī)定，監(jiān)事會的主要職能有監(jiān)督董事會和公司日常經(jīng)營狀況，在滿足特定條件下還可以召集股東會甚至代表公司進行利益交涉。監(jiān)事會成員一般由股東（大）會選舉產(chǎn)生，個別情況下也可能由職工（代表）大會選舉產(chǎn)生。監(jiān)事實行任期制度，任期每屆三年。以上就是我國法律層面就監(jiān)事會的規(guī)定和定位。但目前即使是普通股權(quán)結(jié)構(gòu)公司治理中的監(jiān)事會制度事實上也并不理想。受觀念、體制、立法等因素影響，監(jiān)事會被虛化，其相關(guān)問題也一直為學者所詬病[5]494。但不能忽視的是，這樣的制度運行背景為雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司中的監(jiān)事會監(jiān)督職能的履行也造成了一定的阻礙。

與前述的監(jiān)事會相同，獨立董事也是公司內(nèi)部監(jiān)督機制重要主體之一。但與源于傳統(tǒng)大陸法系的監(jiān)事會制度不同的是，我國的獨立董事的設(shè)置借鑒于英美法系的獨立董事制度。獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨立董事制度的另一個特殊性表現(xiàn)在與監(jiān)事會的普適性不同，其是上市公司所特有的制度。這是因為上市公司涉及更多的公眾投資者的利益，所以包括我國在內(nèi)的各國立法均對其規(guī)定有特殊的法律調(diào)整制度。獨立董事制度的核心在于“獨立”二字。根據(jù)立法目的，獨立董事應(yīng)在人格、利益和權(quán)限上都具有獨立性。為了實現(xiàn)獨立性要求，立法對獨立董事的任職資格、條件、產(chǎn)生程序都做了一系列規(guī)定。在職權(quán)方面也賦予了其如查閱相關(guān)資料、提出質(zhì)詢等實操性很強的權(quán)力，但與前述的我國的監(jiān)事會制度相同的是，其在公司治理實踐中所發(fā)揮的實際效用也并不大。由于立法滯后和市場環(huán)境、傳統(tǒng)文化障礙等配套措施的原因，實踐中出現(xiàn)了獨立董事花瓶化、榮譽化、顧問化等問題[6]150。

（二）雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司的內(nèi)部監(jiān)督問題

監(jiān)事會與獨立董事在雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司所起到的監(jiān)督作用受到限制，這主要有兩方面的原因。根本原因在于超級投票權(quán)的存在使監(jiān)事或獨立董事代表所有股東利益，毫無偏頗地監(jiān)督董事的希望破滅。雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)公司的一個重要特點就是內(nèi)部股東——同時也是公司的董事在公司事務(wù)上擁有超級投票權(quán)，這里的公司事務(wù)自然也包括選舉監(jiān)事或獨立董事，由于監(jiān)事和獨立董事的選舉一般采取的是多數(shù)決而非全部一致原則，而我國目前科創(chuàng)版的也未明確在選舉監(jiān)事或獨立董事時超級投票權(quán)的失效。這就導致監(jiān)事的最終人選是由擁有超級投票權(quán)的內(nèi)部股東，實質(zhì)上就是董事所決定的[7]。這就形成了一個悖論，即要求董事選舉出來的人去監(jiān)督董事，可以想見這樣的監(jiān)督機制很難取得良好的效果。其次是監(jiān)事或獨立董事得以有效監(jiān)督董事和公司經(jīng)營的前提條件是充分掌握公司的各類信息并且能夠具有作出常規(guī)的商業(yè)判斷。但雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司的董事一般就是該公司的創(chuàng)始人，并往往掌握著公司的核心技術(shù)或是商業(yè)創(chuàng)意，這些對于一般監(jiān)事來說往往很陌生，或是了解不多，專業(yè)性遠遠不夠，即使對公司的相關(guān)材料查閱也只能是形式上的，很難發(fā)現(xiàn)其中隱藏的問題和董事的私利，不能達到預期的監(jiān)督效果。

三、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司中內(nèi)部監(jiān)督機制的完善

普通股權(quán)結(jié)構(gòu)公司的傳統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督機制中的監(jiān)事監(jiān)督和獨立董事監(jiān)督無法滿足雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司內(nèi)部監(jiān)督的需求。這既是由雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)制度本身如投票權(quán)與剩余財產(chǎn)索取權(quán)相分離特點所決定的，也與采取雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司的一些自身特征如科技創(chuàng)新型有關(guān)。所以有必要針對上述兩個阻礙雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司內(nèi)部監(jiān)督機制發(fā)揮作用的主要原因作出針對性的完善舉措，以實現(xiàn)監(jiān)事會和獨立董事作為監(jiān)督主體的作用[8]。

（一）規(guī)范超級投票權(quán)

監(jiān)事會與獨立董事在公司內(nèi)部無法充分發(fā)揮監(jiān)督作用的根本原因在于其選舉產(chǎn)生本身就存在著問題。這是由雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)固有的超級投票權(quán)的存在所導致的。超級投票權(quán)在抵御敵意收購和保持公司經(jīng)營方針的一致性上起著重要作用，但允許超級投票權(quán)在公司所有事務(wù)上的應(yīng)用將帶來如前述自己選擇監(jiān)督自己的人這樣不公平的結(jié)果發(fā)生。有鑒于此有必要對超級投票權(quán)予以規(guī)范，防止其無限擴張和濫用。本文建議從三個方面入手，一是規(guī)定超級投票權(quán)在在特定事項，如本文所探討的監(jiān)事或獨立董事選舉上失效或受限制。即對于選舉內(nèi)部監(jiān)督主體這樣的公司事務(wù)，超級投票權(quán)將自動轉(zhuǎn)化為一般投票權(quán)，或股份上所附著的投票權(quán)較原超級投票權(quán)降低，這樣做的效果就是外部股東依然有機會選舉出代表自己利益公正無私的監(jiān)督主體。二是確立類別表決權(quán)制度。類別表決制度是指將公司事務(wù)和公司股東均以一定標準進行劃分，并指定不同類別的公司事務(wù)由不同的股東群體投票決定的制度。一般依據(jù)公司事務(wù)的具體內(nèi)容的不同將公司事務(wù)劃分為人事類和經(jīng)營類等。而對股東則一般是依據(jù)其利益的不同而劃分為不同的類別。類別表決制度提供了一種持有不同股份的股東之間相互制約的機制[9]。雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)“與生俱來”的不同股東利益群體恰好可以考慮引入類別表決制度，增加外部股東群體對于選舉公司內(nèi)部監(jiān)督主體的發(fā)言權(quán)。

（二）引入專家監(jiān)督

無論是科技創(chuàng)新型的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司還是新媒體類雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司，其共同的一個特征就是都可能有極強的專業(yè)性。這對于非前述領(lǐng)域的公司內(nèi)部監(jiān)督主體來說想要對公司經(jīng)營情況和董事義務(wù)履行情況進行監(jiān)督就非常困難。我們很難要求監(jiān)事或獨立董事都要達到掌握公司核心技術(shù)（更何況這還要涉及到商業(yè)秘密專利保護等復雜的情況）或擁有該領(lǐng)域全部知識的程度，而全部采用雇傭第三方的方式則會大大增加公司內(nèi)部監(jiān)督成本，最終還是轉(zhuǎn)嫁到外部股東身上承擔。有鑒于此，雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)公司可以考慮根據(jù)公司具體所涉科技類型的不同而聘請專業(yè)人士進入公司內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)中，如獨立董事可以考慮引入獨立的該領(lǐng)域的專家學者，在簽訂嚴格保密協(xié)議的基礎(chǔ)上，對公司經(jīng)營管理情況進行監(jiān)督，并定時披露給外部股東。

四、結(jié)論

雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的應(yīng)用不僅僅是對科技創(chuàng)新型企業(yè)的一次變革，對于我國傳統(tǒng)公司治理體系也帶了一定沖擊。在充分借鑒并發(fā)揮雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)在科技創(chuàng)新型企業(yè)中的積極推動作用的同時，也不能忽視與其相伴的制度風險。包括監(jiān)事會監(jiān)督與獨立董事監(jiān)督在內(nèi)的內(nèi)部監(jiān)督機制作為公司監(jiān)督中的重要手段之一，要充分注意到雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)特點可能對公司代理成本的消極影響和股東權(quán)益的侵害，并應(yīng)與時俱進，及時調(diào)整內(nèi)部監(jiān)督制度結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，以更好地適應(yīng)雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司治理。本文在對雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)進行分析比較的基礎(chǔ)上得出我國有必要引入雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)，并通過對超級投票權(quán)進行限制和引入專家監(jiān)督完善既有的監(jiān)事會監(jiān)督與獨立董事監(jiān)督制度，以揚長避短，充分發(fā)揮雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)對于我國科技創(chuàng)新型企業(yè)發(fā)展和公司治理進步的作用。

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作者簡介：趙夢園（1993—），女，漢族，山東省海陽縣人，單位為黑龍江大學，研究方向為民商法學。

高曉麗（1994—），女，漢族，黑龍江省綏化市蘭西縣人，單位為黑龍江大學，研究方向為民商法學。

（責任編輯：王寶林）